CCJ0040-WL-C-AMMA-23-Continuação da Matéria-01

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AULA 23
PROCESSO PENAL I
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
AULA 23
Prisão no curso do processo. 
Prisão pena e prisão civil. Breve abordagem.
 Prisão Cautelar: Constitucionalidade x presunção de inocência. O fumus comissi delicti (fumus boni iuris) e o periculum libertatis (periculum in mora);
As características: jurisdicionalidade, acessoriedade, instrumentalidade hipotética, provisoriedade, homogeneidade.
Prisão em espécie: Prisão em flagrante delito. Fundamento. Facultatividade e obrigatoriedade. 
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Modalidades de flagrante delito: flagrante próprio; flagrante impróprio; flagrante presumido; flagrante esperado; flagrante provocado ou preparado; súmula nº 145 do STF; flagrante diferido/retardado, ação controlada, Lei 9.034/95. 
Estado de flagrante nos crimes permanentes; habituais; formais; flagrante em crimes de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal privada. 
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Flagrante em infração da competência do JECrim. O auto de prisão em flagrante; A.P.F.: procedimento, formalidades, nota de culpa. Observar as alterações determinadas pela Lei 12.403/11. 
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Prisão em flagrante
 
 
A palavra “flagrante” vem do latim flagrans, do verbo flagrare, que significa queimar, arder em chamas, crepitar. Logo, a expressão “flagrante delito” significa o delito que está sendo cometido. 
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A prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 a 310 do CPP, é a única hipótese em que ocorre a prisão cautelar sem prévia ordem judicial, havendo expressa previsão constitucional no art. 5º, LXI, da CF. Trata-se de pronta reação da sociedade à prática do crime.
Convém distinguir: uma coisa é o ato de flagrante, ou seja, a captura do agente na ardência da prática delitiva; outra coisa é a prisão que decorre da lavratura do auto de prisão em flagrante.
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Nos casos de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, é possível a captura do agente, mas é imprescindível a manifestação da vítima para a lavratura do auto de prisão em flagrante, a qual, segundo Marcellus Polastri, deve ser colhida em até 24h, em razão do art. 306 do CPP. 
Abordando o sujeito ativo da prisão em flagrante, o art. 301 do CPP trata do flagrante facultativo, que pode ser efetivado por qualquer pessoa, e do flagrante obrigatório, que deve ser efetivado pela autoridade policial e seus agentes.
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Espécies de prisão em flagrante:
 
Caso concreto da semana 13:
 
Determinada quadrilha, composta por oito membros, realizava crime de roubo em agência bancária quando foram surpreendidos por policiais, tendo início intensa troca de tiros. Dois dos membros da quadrilha, João e José, conseguiram fugir pela porta dos fundos da agência, levando consigo três malas contendo dinheiro, sendo que saíram despercebidos no meio da confusão não sendo perseguidos. 
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João estava baleado e foi preso em um hospital particular, onze horas após o crime, ao ser reconhecido por um dos funcionários do banco, sendo José encontrado nove horas depois, no interior de sua casa, já durante a noite, na posse das malas com o dinheiro. Um outro grupo de quatro quadrilheiros, Ricardo, Gelson, Ângelo e Everardo, fizeram o gerente do banco de refém, ingressaram em um veículo e fugiram do local, passando a ser perseguidos pelos policiais que, porém, logo após o início da perseguição perderam os criminosos de vista, continuando a procurá-los, tendo estes sido localizados e presos dezesseis horas após o crime.
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Um outro bandido, Mário, fugiu correndo, sem ser visto pelos policiais, aproveitando-se da grande confusão, mas um transeunte informou aos policiais a direção seguida pelo meliante e estes foram em tal direção buscando localizá-lo e acabaram por prendê-lo já no dia seguinte, escondido em um matagal, após intensas buscas. O último dos membros da quadrilha, Renato, que havia ficado em um carro, furtado seis horas antes, e que serviria para dar fuga aos demais, abandona o local e uma hora depois é parado em uma blitz e acaba sendo preso. Diante do quadro fático exposto, analise a legalidade de cada uma das prisões ocorridas, abordando o alcance das expressões "logo após" e "logo depois"(artigo 302, III e VI, CPP), indicando ainda as espécies de flagrante e os correspondentes dispositivos legais .
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O art. 302 do CPP prevê as espécies de prisão em flagrante.
 
(a) flagrante próprio ou propriamente dito (art. 302, I e II, do CPP): o agente é surpreendido praticando o crime ou ainda na cena do crime, havendo relação de imediatidade entre a prática criminosa e a prisão;
 
(b) flagrante impróprio ou quase-flagrante (art. 302, III, do CPP): a perseguição ocorre logo após a prática criminosa; a expressão “logo após” não se vincula ao prazo de 24h, como normalmente se afirma na prática; 
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(c) flagrante ficto ou presumido (art. 302, IV, do CPP): a expressão “logo depois” é mais ampla do que a expressão “logo após”; embora não haja consenso.
 
Observação: no caso de crime permanente (ex. seqüestro – art. 148 do CP), assim como a sua consumação, o estado de flagrância se prolonga no tempo, razão pela qual se justifica a prisão em flagrante em qualquer momento
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Observação: existe divergência quanto à possibilidade de prisão em flagrante no caso de crime habitual (ex. curandeirismo – art. 284 do CP); Tourinho Filho entende que o flagrante não é possível porque o crime habitual apenas se consuma com a reiteração da prática criminosa, motivo pelo qual a conduta isolada praticada no dia da prisão não configura o crime e, portanto, não justifica a prisão; mas há autores que entendem que a conduta do dia prisão deve ser considerada em conjunto com as condutas passadas, de modo que é possível a prisão em flagrante. 
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A doutrina também se refere às seguintes prisões em flagrante.
 
Exercício suplementar da semana 13:
 
O policial Fernando recebe determinação para investigar a venda de drogas em uma determinada localidade, próximo a uma reconhecida Faculdade de Direito. A autoridade judiciária autoriza que o policial, neste primeiro momento, não atue sobre os portadores e vendedores de entorpecentes, com a finalidade de identificar e responsabilizar um maior número de integrantes na operacionalização do tráfico e de sua distribuição. A figura do flagrante diferido é prevista em quais legislações brasileiras? 
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a) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei do Crime Organizado (9.034/95).
b) Somente na Lei de Drogas (11.343/06).
c) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).
d) Na Lei do Crime Organizado (9.034/95) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90). 
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(a) flagrante provocado ou preparado: é criada uma situação em que o agente é levado a praticar uma conduta que, a princípio, não praticaria; a súmula 145 do STF afirma que a hipótese é de crime impossível, razão pela qual a prisão não se sustenta; logo, a prisão em flagrante deve ser relaxada; 
(b) flagrante esperado ou aguardado: não se muda a vontade do agente; sabendo que o agente praticará tal conduta, apenas aguarda-se o momento para efetuar a prisão; a prisão é legal e deve ser mantida.
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(c) flagrante forjado ou criado: muda-se o fato para justificar a prisão que, a princípio, não ocorreria; a prisão é ilegal e deve ser relaxada.
 
(d) flagrante postergado ou protelado: atrasa-se o momento da execução da prisão com o objetivo de conseguir maiores elementos probatório (art. 2º, II, da Lei 9034/95). 
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Observação: Quando a constituição – art. 5º, XII - se refere a “flagrante delito”, Marcellus Polastri e Camargo Aranha entendem que estão abrangidas todas as hipóteses de flagrante, previstas no art. 302 I a IV, do CPP, e não apenas os casos de flagrante próprio. Tourinho Filho afirma que a constituição se refere apenas às hipóteses de flagrante próprio, previstas no art. 302, I e II, do CPP.
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Observação: Modificações trazidas pela Lei 12.403/11.
 
A Lei 12403/11 determina que a prisão em flagrante tem que ser comunicada ao juiz dentro em 24 horas – art. 306 e §§ - e se o juiz entender que a restrição de liberdade deve permanecer, ele terá que converter a prisão em flagrante em prisão preventiva – art. 310, II. Assim, podemos concluir que a prisão em flagrante só pode existir por 24 horas, porque depois disso, ou o agente será posto em liberdade ou a prisão preventiva terá que ser decretada. No entanto, o art. 310, II, CPP também determina que o juiz antes de decretar a prisão preventiva deve verificar se é cabível e adequada à decretação de medida cautelar diversa da prisão, que são as previstas no art. 319, CPP. 
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Lavratura do termo circunstanciado e não imposição de prisão em flagrante.
 
 
O art. 69 da Lei 9099/95 prevê a lavratura do termo circunstanciado, o qual equivale mais ou menos ao inquérito policial que é instaurado quando o crime a ser investigado não é da competência do juizado especial criminal.
 
Normalmente, apenas a vítima comparece na delegacia de polícia e pleiteia a lavratura do termo circunstanciado. Mas pode ocorrer uma situação de flagrância. Se não houvesse a Lei 9099/95, seria lavrado o auto de prisão em flagrante. 
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No entanto, o art. 69, parágrafo único, da Lei 9099/95, garante ao agressor o direito de não ser lavrado o auto de prisão em flagrante. Para tanto, basta que o agressor seja imediatamente encaminhado ao juizado especial criminal ou se comprometa a comparecer quando intimado. 
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Exercício suplementar da semana 14:
 
Como se sabe, a prisão processual (provisória ou cautelar) é a decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nas hipóteses previstas em lei. A respeito de tal modalidade de prisão, é correto afirmar que:
 
a) em nosso ordenamento jurídico, a prisão processual contempla as seguintes modalidades: prisão em flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e em virtude de sentença condenatória recorrível.
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b) a prisão temporária tem como pressupostos a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, e como fundamentos a necessidade de garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a necessidade de garantir a futura aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública. 
c) o prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando, todavia, de crime hediondo, a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período.
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d) são requisitos da prisão preventiva a sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial e o fato de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.
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Prisão temporária
 Lei 7960/89
Tourinho Filho entende que a prisão temporária é inconstitucional porque admite se restringe a liberdade do indiciado sem a demonstração de sua real necessidade, o que viola o princípio da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Carta Magna.
 
Marcellus Polastri entende que a prisão temporária é constitucional porque só é possível decretá-la quando demonstrada a sua necessidade e porque o princípio da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Lei Maior, apenas se refere à prisão definitiva, e não às prisões cautelares.
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O art. 1º, I, II e III, da Lei 7960/89, prevê os requisitos da prisão temporária. 
 
Há quem entenda que basta a presença de um dos incisos para viabilizar a decretação da prisão temporária. Há quem exija a presença dos três incisos para viabilizar a prisão temporária.
 
O entendimento majoritário (Antônio Scarance Fernandes) afirma que devem ser combinados um inciso que represente o periculum libertatis (inciso I ou inciso II) e um inciso que represente o fumus comissi delicti (inciso III) 
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Observação: Vicente Greco Filho afirma que devem ser combinados os incisos I e III ou devem ser combinados os incisos II e III, aos quais deve ser adicionado algum dos fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP.
 
Observação: Marcellus Polastri afirma que devem ser combinados os incisos I e III, não sendo suficiente a combinação dos incisos II e III, destacando que a presença do inciso II não revela, por si só, a necessidade da prisão temporária. 
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Em regra, a prisão temporária é decretada pelo prazo de cinco dias, o qual pode ser prorrogado por outros cinco dias, em caso de extrema e comprovada necessidade, conforme o art. 2º da Lei 7960/89.
 
Nos casos de crime hediondo e equiparados, o prazo da prisão temporária é de trinta dias, o qual pode ser prorrogado por outros trinta dias, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei 8072/90.
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Prisão preventiva
 
Caso concreto da semana 14:
 
João, primário e de bons antecedentes, foi preso em flagrante pela prática do crime contra ordem econômica, previsto no art. 7º II da Lei 8137/90. Na delegacia de polícia, a autoridade policial ao lavrar o auto de prisão em flagrante, deixa de conceder ao preso a liberdade provisória e encaminha o APF ao Juiz nos termos do art. 306 do CPP, que converte a prisão em flagrante em preventiva, de acordo com o art. 310, II do mesmo diploma legal. Diante do exposto responda. 
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a) Agiu corretamente o magistrado?
b) O que pode ser pleiteado em favor de João?