RESENHA CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE RORAIMA
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS- ICJ
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
ELSON FERREIRA DUARTE JUNIOR
KEVIN WILTON MOURA MAGALHÃES
RESENHA DO LIVRO: CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
BOA VISTA/RR
2015
ELSON FERREIRA DUARTE JUNIOR
KEVIN WILTON MOURA MAGALHÃES
RESENHA-RESUMO DO LIVRO: CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
Trabalho desenvolvido para disciplina de Introdução ao Estudo do Direito como parte da avaliação referente ao primeiro semestre.
 Professor: Mauro José do Nascimento Campello
BOA VISTA/RR
2015
CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Tradução Gercélia Batista de Oliveira Mendes. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
O problema do positivismo jurídico
O autor inicia sua discussão relatando o debate acerca do conceito do direito no que tange às posições positivistas e não positivistas. Esclarece, Robert Alexy, que os positivistas separam o conceito do direito de elementos morais, enquanto que os não positivistas, mesmo considerando a relevância da legalidade, conforme o ordenamento e da eficácia social, postulam o direito tendo conceitualmente necessário elementos morais.
No item sobre a relevância prática da polêmica acerca do positivismo jurídico o autor relata um caso de julgamento do Tribunal Constitucional Federal Alemão acerca da cidadania de um advogado judeu. Descreve, o autor, o argumento do mesmo tribunal para anular a decisão anterior (extradição do advogado referido, por ser judeu) baseando-se em princípios suprapositivos. Neste caso, a decisão contra legem do Tribunal Constitucional demonstra um caso da veracidade do que afirma os não positivistas, visto que já há nas normas elementos morais que irão nortear o julgador para uma tomada de decisão o mais próximo possível da justiça.
O conceito de direito
Neste capítulo, o autor aborda a discussão acerca do conceito do direito, com o foco na argumentação que busca demonstrar ao leitor que o direito tem como elemento conceitualmente necessário aspectos morais. De início, Alexy explica que o conceito de direito deve conter, pelo menos, os seguintes elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material. Desses três, o mais usual para o argumento em favor da conexão conceitualmente necessária entre direito e moral é o da correção material. Este buscará a finalidade de se alcançar a justiça com base nos elementos da própria norma, com o intuito de se atingir “a cada um o que é seu”.
É relatado pelo autor os conceitos positivistas do direito, orientados primariamente, para a eficácia; o segundo, para a normatividade. No caso da primeira orientação do conceito do direito, tem-se uma concepção sociológica do direito, como defendia, por exemplo, Max Weber. No segundo caso, tem-se uma concepção de cunho autenticamente positivista, como defendiam Kelsen e Hart. Nesta perspectiva, o direito é definido como a totalidade dos comandos ordenados por um soberano, que são reforçados por sanções, definindo-o, então, como alguém que costumeiramente se obedece.
No item “crítica dos conceitos positivistas de direito”, Alexy aborda uma série de argumentos dos positivistas que tentam demonstrar que não há conexão conceitualmente necessária entre direito e moral, ao mesmo tempo em que explica e refuta tais argumentos. Robert Alexy demonstra tamba veracidade da tese da vinculação, em detrimento da tese da separação.
É interessante notar a dificuldade de se argumentar contra o positivismo jurídico e sua tese da separação, ao se debruçar no argumento da “perspectiva do observador”. Pois este tem se mostrado irrefutavelmente a favor da tese da separação, em virtude da retirada da reflexão e análise necessária para a aplicação do direito, apenas o considerando como observador, visto que não se interfere nas discussões da validade e conceito do direito. Neste ponto de vista é confortavelmente fácil defender um direito isento de elementos morais, por definição.
Por outro lado, sob a perspectiva do participante, como bem relata o autor, fica claro e evidente a relação necessária entre direito e moral. Nesta perspectiva, o participante, pelo menos o seu principal, é o juiz. Este buscará aplicar o direito nos seus casos concretos e, continuamente, se deparará com momentos em que não poderá decidir com base estritamente na norma “fria” e sim na busca do que é mais justo. No entanto, o sistema jurídico já o fornecerá elementos necessários para se buscar esta justiça, tendo em vista os elementos morais imanentes no próprio ordenamento jurídico.
Os três principais argumentos em favor da tese da vinculação são: o da correção, o da injustiça e o dos princípios. O primeiro declara que o direito tem como uma das principais de suas finalidades: a correção. Esta se baseia na melhor forma de se resolver problemas litigiosos, sociais, e em qualquer relação em que o direto buscará corrigir. O argumento da injustiça, a fórmula de Radbruch, é um dos mais fortes dos não positivistas. Este argumento consiste que o direito tem sempre que pender para o lado justiça. Todavia, ao repassar o limiar da injustiça extrema, fica evidente que a aplicação do direito está insustentável do ponto de vista ético, sendo extremamente injusta sua aplicabilidade. O argumento dos princípios é o que mais facilmente se demonstra a favor dos não positivistas, pois os sistemas jurídicos de todos os Estados têm mostrado sua aplicabilidade baseando-se também em princípios. Estes demonstram que há uma necessidade inerente ao direito de se incluir nele próprio elementos morais, conforme quaisquer adotados, com a finalidade de se atingir a melhor decisão em julgamentos de leis abstratas.
A validade do direito
Os conceitos de validade são correspondentes aos conceitos de direito. Envolvem aspectos éticos, sociais e jurídicos.
Neste capítulo, aborda-se que a norma é socialmente válida porque estabelece diretrizes da conduta humana e sua não observância pode ser punida em diversas esferas. Quanto maior a punição de sua não observância maior é o grau de sua eficácia. 
A validade do direito engloba conceitos éticos. Desse modo, a norma moral é unilateral, pois apenas impõem dever, prescreve um comportamento, mas não autoriza ninguém a empregar coação para obter o cumprimento delas.
O conceito jurídico de validade do direito é dependente da validade social, sem ela a validade jurídica é inexistente, pois ela possui em seu bojo elementos sociais. Quando a validade do direito se organiza com os elementos estritamente da validade social possui caráter positivista; se também abrange elementos da validade moral, caracteriza como um conceito não positivista. 
O autor conceitua como validade jurídica a norma promulgada por um órgão competente que segue processos estabelecidos por um ordenamento jurídico preexistente.
Ele também problematiza a validade do conceito jurídico e o classifica em dois aspectos: interno e externo. No âmbito interno a validade jurídica possui características cíclicas, pois seus princípios concentram-se em dualidades, no que tange à promulgação de uma norma segundo a sua forma prevista. Externamente, consiste na relação e colisão com as validades éticas e sociais. Ele chega à conclusão que é a norma fundamental quem desfaz a circularidade contida no conceito de validade jurídica.
Destaca ainda que os sistemas normativos só são jurídicos quando apresenta implícito e explicitamente graus de correção. Elenca que as normas individuais perdem seu caráter jurídico quando são extremamente injustas, ou seja, quando não apresentam em seus conceitos elementares potencialidades de eficácia social. 
Utiliza três estudiosos: Hans Kelsen, Kant e Hart para conceituar a norma fundamental e a define como uma norma que fundamenta a validade de todas as normas de um sistema jurídico, salvo a sua própria. Ainda que um legislador exprima não apenas uma vontade, mas também
formule expressamente uma norma, não ocorre uma duplicação desnecessária. 
Na visão Kelseniana, a norma fundamental é completamente neutra do ponto de vista do conteúdo, pois não se afirma um valor transcendente ao direito positivo. 
Kant, diferente de Kelsen, não aborda uma norma fundamental, mas formula claramente a ideia de uma norma fundamental. Trata-se de uma norma que precede as leis positiva e que fundamenta não apenas a autorização do legislador para promulgá-las mas também sua validade.
Hart não define norma fundamental como fundamental e sim como regra de reconhecimento. Todavia a diversos pontos incomuns ao de Kelsen quanto ao critério para identificar regras. O que caracteriza Hart e o diferencia é que para ele tanto a questão acerca da existência de uma regra de reconhecimento quanto de qual é seu conteúdo são questões empíricas.
A regra do reconhecimento, portanto, fere os princípios elementares do método científico, pois de um fato não se pode deduzir um valor. A vantagem da teoria kelseniana da norma fundamental consiste no fato de que a consolidação de um ser para um dever não está escondida atrás de conceitos como os de aceitação e existência de uma prática, mas deve ser exposta à luz direito, tornando-se um tema.
Para o autor uma teoria empírica da norma fundamental há de fracassar por não compreender adequadamente o real problema de toda teoria da norma fundamental, a saber, a transição de um ser para um dever.
Robert Alexy finaliza a obra afirmando que os princípios jurídicos, em virtude dos critérios de validade da constituição, tornam-se componentes do direito. Com isso, adequa-se a combinação entre a dimensão real e dimensão ideal da aplicabilidade do direito, tornando-o como elemento fundamental da prática jurídica decisória à luz do direito.