CCJ0046-WL-D-AMMA-10-Contestação-04

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PRÁTICA SIMULADA I
Aula 10 – Resolução do caso concreto da Aula 09 -
Contestação
Profª. Andréa Cleto
Profª. Andréa Cleto Aula 09 – Elaboração de Contestação
PRÁTICA SIMULADA II
Caso concreto – 42º Exame da OAB ( FGV)
Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu
sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito
Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em
13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a
função de gerente geral de agência, e que prestava serviços
diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às
20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta)
minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto.
Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa
imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de
gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e
sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento
de auxílio-educação, de natureza indenizatória, para custear a
despesas com a instrução de seus dependentes.
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PRÁTICA SIMULADA II
O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de
vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007,
aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido
renovado o direito à percepção do referido auxílio nos
instrumentos normativos subsequentes. Em face do princípio da
inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito
ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho,
configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido
suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para
exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira,
no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal
estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de
seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao
caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela
quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais.
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Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta,
readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde
janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja,
com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para
o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil
reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não
fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante
admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois)
dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, postulou a
reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou
indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao
pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de
50% (cinquenta por cento), de uma hora extraordinária, pela supressão
do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias
integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e
proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por
cento),
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PRÁTICA SIMULADA II
assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio
educação, desde a data da sua supressão até o advento do
término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada
quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos
da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias
integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e
proporcional, FGTS + 40 %, face pleito equiparatório e férias
integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela
não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação
do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e
de honorários advocatícios sucumbenciais.
Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a
1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de
advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual
adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.
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SUGESTÃO DE GABARITO:
. ENDEREÇAMENTO: A contestação SEMPRE será
dirigida/encaminhada àquele Juízo, em que a ação já está
tramitando. Assim:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA
ESPERANÇA
Autos do Processo nº.: RT nº 1234/2010
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BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado, nos autos da RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA, que tramita pelo rito ordinário, movida por KELLY
AMARAL, por seu advogado com endereço profissional
___________________, vem , perante V. Exª, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
com base nos fatos e fundamentos que passa a expor:
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PRÁTICA SIMULADA II
DO MÉRITO
. DA PREJUDICAL DE MÉRITO
- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
O Reclamante alega na petição inicial que o seu vínculo de
emprego com a empresa Reclamada durou de 08/04/2002 a
15/07/2009. Cumpre ressaltar, que o Reclamante ajuizou a
presente demanda no dia 13/09/2010.
O art. 7º, XXIXX da CRFB/88 estabelece que o empregado só terá
direito a pleitear em juízo o crédito proveniente do contrato de
trabalho dos últimos 5 anos.
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PRÁTICA SIMULADA II
Ocorre o Reclamante pleiteia créditos por um período muito maior
que este. Assim, deverá V. Exª reconhecer a prescrição quinquenal,
declarando prescritas as parcelas anteriores a 13/09/2005.
DOS FATOS
. Procure narrar os fatos seguindo a ordem cronológica dos
acontecimentos; Mencione as datas; elas são importantíssimas;
DOS FUNDAMENTOS
- DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS
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PRÁTICA SIMULADA II
A Reclamante alega ter trabalhado por todo o liame empregatício das 9
h às 20 h, de segunda-feira a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo
para alimentação. Em função disso, teria direito ao pagamento de
horas extras e seus reflexos.
Considerando-se que os documentos anexados pela Reclamada
demonstram que a Reclamante exercia a função de gerente geral da
agência, sem sujeição a controle de jornada, deve-se aplicar o
disposto no art. 62, II, da CLT, o qual assevera que não são abrangidos
pelo regime previsto no capítulo relativo à jornada de trabalho
estabelecido na CLT os empregados que exerçam cargo de confiança,
incompatível com a fixação de horário de trabalho.
Além do mais, a Reclamante recebia gratificação de função superior a
40% do seu salário, o que corrobora com a afirmativa acima de que a
Reclamante exercia cargo de gerência, conforme preceitua o p. único
do art. 62 da CLT c/c S. 287 do TST.
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PRÁTICA SIMULADA II
- DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL (SUPRESSÃO DO AUXÍLIO
EDUCAÇÃO)
A Reclamante alega que sempre recebeu, por força de normas
coletivas, o auxílio educação, para custear as despesas com a
educaçãode seus dependentes.
As normas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT), têm
validade temporal, não importando em alteração lesiva a supressão
de benefícios dela advindos e não previstos em norma coletiva
posterior, conforme orientação da S. 277 do C. TST.
A Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, estabelece que o direto
da Reclamante se esgotou com o advento do término da vigência da
convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, haja vista não ter sido
renovado este benefício nas normas coletivas posteriores.
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- DA ESTABILIDADE
A Reclamante também alega que tem estabilidade de emprego, tendo
em vista que exercia cargo de delegado sindical de representação
obreira. Ocorre que o delegado sindical não é detentor de
estabilidade sindical, por falta de representatividade eletiva, de
acordo com a OJ nº 369 do TST.
- DA QUEBRA DE CAIXA
A Reclamante alega que faria jus ao recebimento da parcela de
quebra de caixa, com a devida integração ao salário com os reflexos
legais.
A atividade exercida pela Reclamante, não enseja a percepção da
parcela pleiteada. A atividade de gerente geral da agência não denota
a possibilidade de ensejar erro involuntário de contagem de cédulas,
dado o manuseio constante de dinheiro.
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PRÁTICA SIMULADA II
Com efeito, não há para a Reclamante maior responsabilidade que se
exija do empregado que realiza cotidianamente a contagem de
valores em dinheiro.
- DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A Reclamante também alega que faz jus a isonomia salarial com o Sr.
Osvaldo Maleta, tendo em vista que o paradigma em questão exerce
desde janeiro e 2008 função de gerente geral para o mesmo
empregador cujo salário superava R$ 8.000,00, além da gratificação
de 45%.
O funcionário apontado como paradigma, Sr. Osvaldo Maleta, é
funcionário readaptado funcionalmente por causas previdenciárias.
Acontece que funcionário readaptado por motivos previdenciários,
não serve como modelo para efeito de equiparação salarial,
conforme art. 461, § 4º da CLT.
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PRÁTICA SIMULADA II
- DAS FÉRIAS VENCIDAS
A Reclamante alega que tem direito ao recebimento das férias do
período 2007/2008. Ocorre que a própria Reclamante alega ter se
retirado de licença remunerada por 32 dias.
A licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo
elimina o direito as férias do mesmo período, inteligência do art.
133, II da CLT.
- DO DANO MORAL
A Reclamante alega fazer jus ao dano moral. Acontece que o
dano que supostamente fora experimentado pela Reclamante tem
natureza patrimonial, ensejando em reparação financeira.
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PRÁTICA SIMULADA II
Em momento algum, restou configurado o dano moral, haja vista
que a indenização pressupõe lesão efetiva. Valentin Carrion
entende que o dano moral e aquele que atinge os direitos da
personalidade, sem valor econômico, tal como a dor mental,
psíquica ou física.
- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O advogado da Reclamante não faz jus aos honorários
advocatícios, pois na justiça do trabalho a assistência judiciária a
que se refere a Lei nº 1.060/50 será prestado pelo sindicato
profissional a que pertence o trabalhador, sendo devida a todo
aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo
legal, conforme art. 14, caput e § 1ª da Lei nº 5.584/70, e
Súmulas 219 e 329 do TST.
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DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
1) seja pronunciada a prescrição quinquenal dos créditos
pleiteados pelo Reclamante, declarando prescritas todas verbas
anteriores ao marco prescricional que deverá ser fixado em
13/09/2005;
2) a improcedência dos pedidos do Reclamante, ante a falta de
fundamentação que lhe dê sustento.
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DAS PROVAS
Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na
amplitude do artigo 332 do CPC, em especial: documental,
documental superveniente e depoimento pessoal do
Reclamante.
Pede Deferimento.
Local e data
Ass. do Advogado
nº OAB/UF