O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

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O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO 
PROVISÓRIA DA PENA CONFORME JUGAMENTO DO HABEAS CORPUS 
Nº 84078/2009 E Nº 126.292/2016 E A POSSÍVEL VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º 
CF E 283 CPP 
 
 
Prevista no art. 5º LVII da Constituição Federal, a presunção de inocência, direito 
e garantia individual fundamental, estabelece que “ Ninguém será considerado culpado 
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Disso decorre a garantia de 
que todo acusado deve ser considerado inocente até a decisão condenatória final, que não 
possua mais recursos pendentes, independente da acusação que lhe seja imputada. Ou 
seja, ninguém pode ser considerado culpado antes da sentença final, que acontecerá após 
ser garantida a ampla defesa e o contraditório dentro do devido processo legal. 
Este princípio é uma garantida do Estado Democrático de Direito e dele também 
se extrai que o acusado tem o direito de responder o processo em liberdade, ressalvadas 
as exceções previstas no art. 283 do Código de Processo Penal, hipóteses essas que não 
significam antecipar os efeitos da culpa e do cumprimento da pena do indivíduo, e sim, 
da possibilidade de determinar a prisão cautelar desde que com motivo devidamente 
fundamentado. 
Este tema vem causando controvérsias nos Tribunais e divergências de 
posicionamento entre doutrinadores e juristas. Foi no Habeas Corpus 84078, de 05 de 
fevereiro de 2009 que começaram as discussões sobre a possibilidade de execução 
provisória da pena levando em conta o princípio da presunção de inocência e, neste ano, 
no Habeas Corpus 126.292 de 17 de Fevereiro em que o assunto voltou a ser debatido. 
Em síntese, no Habeas Corpus 84078 o Relator Ministro Eros Grau em seu voto 
assim proferiu: “... A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode 
ser decretada a título cautelar”. Logo foi deferido o Habeas Corpus com o entendimento 
de que não seria possível determinar o cumprimento antecipado da pena enquanto não 
houvesse o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, estando pendente o 
julgamento dos Recursos Especial e Extraordinário. 
Já em 2016 no Habeas Corpus 126292 impetrado pelo indivíduo condenado ao 
cumprimento provisório da pena, o Supremo Tribunal Federal mudou de posicionamento, 
causando uma reviravolta na situação, decidindo por 7 votos a 4 por permitir a execução 
provisória da pena já quando proferida por Tribunal de 2º grau. Em síntese, o julgamento, 
cujo Relator era o Ministro Teori Zavascki, assim foi proferido: “A execução provisória 
de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso 
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de 
inocência”. 
Esta mudança no entendimento do STF teve por base alguns argumentos de ordem 
processual, quais sejam que, os Recursos Especial e Extraordinário não possuem efeito 
suspensivo e, além disso, não é feito reexame de fatos e provas nos referidos recursos. De 
outro lado, argumentos de ordem prática ao ponderar que em nenhum outro país é 
necessário que a condenação seja confirmada por uma Corte Suprema para que se possa 
iniciar o cumprimento da pena e o fato de que não ser possível a execução provisória da 
pena, leva os indivíduos a interporem diversos recursos, protelando a execução da pena e 
o trânsito em julgado, e levando na grande maioria dos casos, a prescrição dos processos. 
O Código de Processo Penal assim determina em seu artigo 283: “Ninguém poderá 
ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade 
judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, 
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão 
preventiva.” 
No julgado do Habeas Corpus não houve menção ao artigo 283 do CPP e, nem 
mesmo, uma declaração de sua inconstitucionalidade, o que deveria ser feito, pois, a 
decisão enunciada pelo STF é completamente incompatível com a previsão do art. 283 
do Código de Processo Penal. 
O assunto é tema de duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), 
movidas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – ADC 44- e 
pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) – ADC 43-, no STF. Nos dois casos, sustentam a 
legitimidade do artigo 283 do CPP que só permite a prisão quando há trânsito em julgado, 
quando não há flagrante ou motivo para preventiva. 
Na ADC 43, o PEN solicita no caso de indeferimento do pleito liminar, a aplicação 
das medidas alternativas à prisão em substituição a prisão provisória decorrente da 
condenação em segunda instância, e que seja restringindo a não produção do efeito 
suspensivo aos recursos extraordinários, sendo analisada a aplicação da pena pelo STJ 
quando houver a interposição do recurso especial. 
Já o Conselho Federal da OAB, na ADC 44, pede a concessão da medida cautelar 
para determinar a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos que 
ignoram o art. 283 do CPP, defende ainda que a ação seja julgada procedente para declarar 
a constitucionalidade do art. 283 do CPP, produzindo efeito vinculante. Alegam que, 
devido ao fato de o STF não ter se pronunciado sobre o referido artigo, leva ao 
entendimento que o dispositivo permanece válido e que deve ser aplicado pelos tribunais 
estaduais e federais. 
Muitas críticas surgem da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, como 
por exemplo, o fato de que a culpabilidade é condição necessária para a execução da pena, 
portanto, não pode sofrer a pena antes de ser declarado culpado. As garantias 
fundamentais são Cláusulas Pétreas e nem mesmo o Poder Legislativo pode eliminá-las, 
quem dirá o STF de poder contrariar a literalidade do texto constitucional. 
Portanto, a execução da pena enquanto pendentes os recursos de natureza 
extraordinária não comprometem o pressuposto da não culpabilidade, visto que os 
recursos especial e extraordinário não reexaminam provas, não sendo conflitante com a 
garantia constitucional autorizar, a antecipação dos efeitos da responsabilização criminal 
reconhecida.