Aulas 1 a 6 (1)

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Síntese das aulas de Direito Penal II			Prof. Heitor Kadri
Obs: esse material tem por objetivo único e exclusivo auxiliar o aluno a acompanhar as aulas e não pode ser divulgado, uma vez que não se fez a devida referência a outros autores.
1. Noções Introdutórias
1.1 Introdução
Em apertada síntese, o Direito Penal é a ciência que estuda as infrações penais e as penas a elas aplicadas. 
Assim, na disciplina Direito Penal I, vocês estudaram a teoria do crime e as disposições do ordenamento jurídico brasileiro pertinentes ao enquadramento da conduta criminosa. Naquela oportunidade, as fontes legislativas que serviram de base para o estudo foram essencialmente a Constituição Federal de 1988 (CF) e o Código Penal (CP).
Lembrando que Fonte do Direito é uma metáfora que “significa simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento” (Tércio Sampaio Ferraz Jr.). Simplificando: Fonte do Direito nada mais é senão a origem, o substrato de onde emana a norma jurídica.
Classificação das Fontes no Direito Penal (Doutrina Clássica):
Classificação das Fontes no Direito Penal (Doutrina Moderna):
Em Direito Penal II, estudaremos a teoria da pena e as disposições do ordenamento jurídico brasileiro pertinentes à sua aplicação. Desta vez, teremos de estudar, além da CF e do CP, a Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/1984 (LEP).
Essa divisão didática do Direito Penal guarda relação com a própria estrutura da norma penal incriminadora, a qual possui (em regra) um preceito primário e um preceito secundário. O Preceito primário corresponde à descrição da infração penal (preceptum iuris), já o preceito secundário à sanção cominada (sanctio iuris). 
Homicídio simplesPreceito Primário
Art. 121. Matar alguem:Preceito Secundário
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
Percebam, no Direito Penal II, nos preocuparemos com tudo aquilo que está relacionado ao Preceito Secundário da norma penal: a sanção penal. Assim, consoante o nosso plano de ensino, trataremos da origem e evolução da pena, do estudo de sua natureza, finalidade e classificação, dos princípios, da sua aplicação, do seu cumprimento, dos institutos despenalizadores...
Lembrando que as Normas Penais podem ser incriminadoras ou não incriminadoras. As normas penais incriminadoras definem as infrações penais proibindo a prática de condutas (crimes comissivos) ou impondo a prática de condutas (crimes omissivos), sob a ameaça expressa e específica de uma pena. Já as normas penais não incriminadoras estabelecem regras gerais de interpretação e de aplicação das normas penais incriminadoras, delimitando o alcance do ius puniendi do Estado. Essas últimas se subdividem em permissivas, explicativas, complementares e integrativas.
As normas penais não incriminadoras Permissivas opõem-se ao preceito primário da norma penal incriminadora, ora autorizando a realização de uma conduta proibida: Justificantes (excludentes da antijuridicidade/causas de justificação) -> Legítima defesa, Estado de necessidade, Exercício regular de direito e Estrito cumprimento do dever legal ora isentando o agente de pena: Exculpantes (excludentes da culpabilidade/ dirimentes/eximentes) -> Imputabilidade por doença mental, imputabilidade por menor de 18 anos, embriaguez completa involuntária, erro de proibição inevitável, obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal e coação moral irresistível. 
As normas penais não incriminadoras Explicativas/Interpretativas visam a esclarecer ou explicar conceitos. -> conceito de “funcionário público” (art. 327, CP) e conceito de “casa” (art. 150, § 4º, CP), dentre outros.
As normas penais não incriminadoras Complementares fornecem subsídios para a aplicação da lei penal. -> Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal (art. 1º, CP); Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º, CP).
As normas penais não incriminadoras Integrativas/de Extensão viabilizam a tipicidade de alguns fatos, ampliando o alcance dos tipos penais. -> Diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, CP). 
 
1.2 História e Evolução da Sanção Penal
“O Direito Penal surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou” (Magalhães Noronha).
Para Júlio Fabbrini Mirabete, podemos dividir a evolução do Direito Penal em 5 fases, vejamos as principais características:
(i) Sociedades Primitivas
-> Desorganização;
-> Acalmar a divindade;
-> Ausência de proporcionalidade.
(ii) Vingança Privada
-> Realizada por um indivíduo ou um grupo;
-> “Acerto de contas em família”;
-> Inicialmente, ausência de proporcionalidade;
-> Posteriormente, com a Lei de Talião: proporcionalidade (simetria da punição).
Lembrando que a Lei de Talião fora inscrita no Código de Hamurabi (Reino de Babilônia: 1800 A.C.) e constitui o primeiro registro de norma a limitar a punição penal do criminoso, pois  impede que as pessoas façam justiça por elas mesmas e de forma desproporcionada, é célebre pela máxima "olho por olho, dente por dente".
(iii) Vingança Divina
-> Levada a cabo por um poder social organizado, sacerdotes com um suposto mandato divino;
-> Atendimento à divindade;
-> Pacificação pelo castigo.
(iv) Vingança Pública
-> Predomínio do arbítrio do soberano;
-> Objetivo era a segurança do soberano;
-> Deixa de ser “sagrada” e torna-se uma expressão da autoridade pública;
(v) Período Humanitário 
-> Ocorre no contexto do iluminismo e das revoluções liberais (meados do séc. XVIII);
-> Surge como uma resposta aos excessos perpetrados pelas Monarquias Absolutas;
-> Marca o início do Direito Penal Moderno;
-> Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria) (1738-1774) especificamente sobre o sistema criminal e John Howard (1726-1790) especificamente sobre as condições dos presídios;
-> Montesquieu, Voltaire, Rousseau... todos advogavam contra a crueldade.
Hodiernamente, ao mencionar a pena e a sua execução, é comum já imaginarmos um presídio imponente, palco de cumprimento da medida imposta pelo delito cometido. Ocorre que, na maior parte da história da humanidade, o encarceramento não era pena, mas tão somente uma forma de acautelamento do suposto autor da infração penal. Ninguém era condenado à pena privativa de liberdade, apenas tinha sua liberdade cerceada até que lhe fosse aplicada a sanção correspondente ao delito praticado. Pode-se dizer que, até então, a prisão era empregada apenas na modalidade denominada pela doutrina contemporânea como “Prisão Processual”. 
Lembrando a distinção entre Prisão Penal/Prisão-pena (carcer ad poenam) e Prisão Processual/Prisão Cautelar/Prisão Provisória (carcer ad custodiam). A primeira ocorre em razão de condenação por sentença que atribui ao autor fato criminoso. A segunda é imposta ao sujeito que ainda não foi condenado, tem caráter precário e, a depender do caso, poderá ser em Flagrante, Temporária ou Preventiva. (não vou explicar as diversas modalidades por ser objeto de outra disciplina: Direito Processual Penal)
Durante milhares de anos, nas mais diversas civilizações, as formas de punição dos indivíduos infratores eram tão variadas quanto a própria imaginação humana. Assim, até o iluminismo, a prisão era apenas um aspecto do sistema penal, aliás, dos menos relevantes. Contudo, já em meados do séc. XIX passou a ser a espécie de pena mais difundida nos países ocidentais. O que gerou essa mudança? A finalidade da pena, tema objeto de estudo no próximo tópico. 
Vamos comentar brevemente a evolução do direito penal no Brasil:
(i) Brasil Colônia
-> Até 1512 ordenações Afonsinas e de 1512-1569ordenações Manuelinas, sendo que ambas refletiam o Direito Penal medieval europeu: penas cruéis e desumanas, realizadas de forma ritualística e teatral;
-> Em 1603 Código Filipino (compilação das ordenações Filipinas) manteve muitos dispositivos das ordenações anteriores permanecendo fortemente ligada à Igreja, inclusive quanto à variabilidade da pena e à sua desproporcionalidade.
 (ii) Brasil Império
-> Em 1830 foi promulgado o primeiro Código Penal brasileiro: “Código Criminal do Império”. Já de índole liberal, mais precisamente utilitarista, foi fortemente influenciado pelos pensamentos de Jeremy Bentham e de John Stuart Mill. Caracterizava-se pela preocupação com a sistematização, proporcionalidade e a segurança jurídica dos jurisdicionados (princípio da legalidade); [1: Jeremy Bentham considerava que o direito penal era um ramo crucial do direito, devido a sua particularidade na abordagem da psicologia humana. Para ele, a partir do pensamento utilitarista, o direito penal seria o instrumento perfeito para que o governo conseguisse conduzir as condutas de seus cidadãos. Isso porque, por meio de penas bem calculadas, o indivíduo poderia buscar a otimização de sua felicidade e chegaria à conclusão de que desrespeitar as regras do Estado não seria uma conduta vantajosa.]
-> Processo especial de julgamento, bem como uma atenuante para os infratores menores de 14 anos; 
-> Previsão de normas de individualização da pena; 
-> Apesar da notável influência dos códigos europeus, o Código Criminal do Império não promoveu a ruptura do Estado com a Igreja, mantendo diversos tipos penais incriminadores de condutas ofensivas à religião;
-> Passa-se a se usar no Brasil a privação de liberdade (prisão) como pena, como principal reflexo de um abrandamento generalizado das penas. 
(iii) Brasil República
-> 1890: “Código Penal dos Estados Unidos do Brasil ”; 
-> Viés correcionalista: o criminoso era tratado como um ser inferior, que precisava ser orientado/corrigido pelo Estado;
Vale mencionar existem diversas teorias que tentam explicar a etiologia do crime, isto é, a sua origem. Dentre elas, destacam-se a Teoria Clássica, Teoria Positiva, Teoria Correicional e Teoria Marxista.
Para os integrantes da Escola Clássica (Cesare Bonesana, Francesco Carrara, Pelegrino Rossi), o crime é uma escolha, ou seja, o criminoso tem livre arbítrio para praticar ou não a conduta delituosa.
Para os pensadores da Escola Positiva, o crime não é uma opção, mas um resultado de um determinismo antropológico (Cesare Lombroso), social (Enrico Ferri) ou jurídico (Raffaele Garofalo). 
Para os defensores do Correcionalismo, o criminoso é um ser inferior, incapaz ou inválido, devendo o Estado atuar de forma pedagógica para coibir o comportamento delituoso.
No Marxismo, o criminoso é considerado vítima da estrutura social econômica, é um inocente, pois a culpa é toda da sociedade. 
-> consolidação da pena privativa de liberdade no Brasil; 
-> Até a Constituição de 1934 ainda eram aplicadas as penas de banimento e de morte;
-> 1940: “Código Penal”, o qual teve como principal nome Nelson Hungria (vigente até hoje);
-> 1969/1973: alterações na ditadura: foram desfeitas em 1978;
-> 1984: alterações na Parte Geral do Código;
(iv) CF/88
-> 2009: alterações nos crimes sexuais.
-> 2015: femincídio (art. 121,2º-A, CP);
-> 2016: tráfico de pessoas (art. 149-A, CP).
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1.3 Finalidades da pena
Qual o objetivo de apenar condutas consideradas criminosas? O que se pretende realizar com essa imposição?
A doutrina destaca três grupos de teorias.
1) Teorias Absolutas/Retributivas
Concebem a pena como um fim em si mesmo (justa retribuição), sem a projeção de qualquer outro escopo e analisando o fato criminoso em uma perspectiva pretérita (punitur quia peccatum est = pune-se porque é pecado). A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral (Kant) ou ao direito (Hegel), sendo apenas imposta por uma exigência ética em que não se vislumbra qualquer conotação ideológica.
Obs: estas teorias estão muito ligadas ao pensamento da Escola Clássica, a qual preconizava a sanção penal sem qualquer preocupação da pessoa do delinquente, já que a pena se destinava a restabelecer a ordem pública alterada pelo delito.
Teoria da retribuição moral (Immanuel Kant)
Seguindo o pensamento etiológico da Escola Clássica de que o crime é uma escolha livre, Kant sustenta que a pena é retribuição à culpabilidade do sujeito, o qual se torna merecedor da pena que lhe é infligida pelo “mau uso” do seu livre arbítrio. A pena então era simplesmente uma compensação/retribuição social, sem qualquer função social (a pena não teria nenhuma utilidade social). Para o autor, a pena possui uma finalidade em si mesma, pois em um sistema regido por princípios e ideais morais, advindos de Deus, ela se torna categoricamente necessária. Dessa forma, a pena bastaria em si mesma para a realização da justiça. 
Teoria da retribuição jurídica (Georg Hegel)
Também na direção da Escola Clássica, Hegel rechaça qualquer utilidade concreta à imposição de uma pena. Para ele, a única finalidade da pena é fazer justiça: a imposição de pena tem de ser justa em si e por si. Não haveria racionalidade em se querer um mal a alguém simplesmente porque já ocorreu outro mal. Entendia descabida, por esse motivo, qualquer discussão acerca do mal em que a pena consiste ou do bem que se pretende alcançar com ela. O delito representa uma violência ao direito, que é anulada por uma violência posterior, a pena. Concebe-se o direito como a expressão da vontade geral, que é a vontade racional. O delito - como manifestação da vontade individual do delinquente - se contrapõe a vontade geral racional. É, destarte, manifestação de uma vontade individual irracional. Cabe à pena reafirmar, assim, a racionalidade do direito.
2) Teorias Relativas/Preventivas/Utilitaristas
Justificam a pena com fundamento nos fins que esta pode alcançar (utilidade em evitar novos delitos) e adotam um olhar para o futuro (punitur ne peccetur = pune-se para que não se peque). Dependendo da corrente, há uma ênfase maior na utilidade para o desencorajamento à prática de delitos pelos membros da coletividade (prevenção geral) ou à prática de delitos por parte do condenado (prevenção especial).
Prevenção Geral: destina-se à coletividade (dissuasão daqueles que ainda não delinquiram).
Prevenção Geral Negativa: Intimidação da sociedade.
Obs: destaque para Feuerbach e sua tese sobre a sensualidade do crime. Segundo ele a pena tem função especial negativa de impor temor e impedir que as pessoas cedam à sensualidade do crime. Em relação à gradação da pena, sustentava que o importante não era a quantidade da pena, mas a certeza da punição.
Prevenção Geral Positiva: conscientização de toda a coletividade dos valores e princípios condizentes com o ordenamento jurídico.
Obs: destaque para Klaus Roxin e Gunter Jakobs. Roxin defende que a função primordial do direito penal é a proteção de bens jurídicos, já Jakobs sustenta a ideia de que o direito penal deve ter por escopo principal o restabelecimento da confiança na norma e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violação da norma produz para a estabilidade. 
Obs: Na Prevenção Geral Positiva Fundamentadora o Direito Penal possui uma finalidade mais importante que resguardar os bens jurídicos, qual seja, garantir os valores éticos-sociais de uma coletividade através de previsões legais e sanções a condutas que impliquem o desrespeito a valores fundamentais.
Obs: Na Prevenção Geral Positiva Limitadora, o Direito Penal é visto como mais um instrumento para controle, organização e ordem da coletividade, sendo diferenciado dos demais por seu caráter formal. 
Prevenção Especial: destina-se ao condenado (contenção da reincidência).
Prevenção EspecialNegativa: Neutralização do condenado
Prevenção Especial Positiva: Correção/Tratamento/Ressocialização
Obs: estas se relacionam com a Escola Positiva, em que o homem passou a centrar o Direito Penal como objeto principal de suas conceituações doutrinárias, a pena já não era castigo, mas uma oportunidade para ressocializar o criminoso, e a segregação deste era um imperativo de proteção à sociedade, tendo em vista sua periculosidade.
3) Teorias Mistas/Ecléticas/Intermediárias/Conciliatórias/Unificadoras
Representam uma tentativa de conciliação entre as propostas das teorias retributiva e preventiva. A pena teria então um duplo papel: punir o criminoso e prevenir novos delitos. Desta forma, as teorias mistas adotam um olhar tanto para o passado (punitur quia peccatum est) quanto para o futuro (punitur ne peccetur).
No Brasil, temos duas normas que indiquem que seguimos a Teoria Mista: o art. 59 do Código Penal e o item 13 da exposição de motivos da Lei Execuções Penais (Lei 7.210/84):
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
 “13. Contém o artigo 1º duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social.”
Procurador – ALPB – 2013 - FCC
A Lei no 7.210/84 dispõe que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da condenação criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (art. 1o ). Como nítido no item 13 da respectiva Exposição de Motivos, tem-se aí, por inteiro, tributo à teoria da pena denominada
 a)
retribuição moderna.
 b)
retribuição taliônica.
 c)
prevenção geral.
 d)
prevenção especial.
 e)
mista ou eclética.
Parte inferior do formulário
Delegado de Polícia – PCMA – 2018 - CESPE
A respeito das teorias que tratam das funções da pena, assinale a opção correta.
 a)
A teoria correcionalista considera que a pena se esgota na ideia da retribuição como resposta ao mal causado pelo autor do crime.
 b)
A teoria preventiva geral positiva considera que a pena tem a função de inibir comportamentos antissociais e moldar comportamentos socialmente aceitos.
 c)
A teoria absoluta considera que a pena possui caráter retributivo, preventivo e ressocializador.
 d)
A teoria preventiva geral considera a pena como um meio para prevenir a reincidência do indivíduo.
 e)
A teoria preventiva especial considera a pena como um meio para intimidar os potenciais praticantes de condutas delituosas.
Parte inferior do formulário
Promotor de Justiça – MPDFT – 2004 – Banca Própria
Sobre os fins da pena é incorreto afirmar: 
 a)
As teorias absolutas fundamentam a sanção penal na mera retribuição ao delito perpetrado, sendo aplicada por necessidade ética (Kant) ou jurídica (Hegel). 
 b)
A teoria da prevenção geral negativa, na concepção de Feuerbach, funda-se no caráter intimidatório da pena sobre os destinatários das normas jurídicas. 
 c)
Para a teoria da prevenção geral positiva fundamentadora, deve o Direito Penal garantir primordialmente a função orientadora das normas jurídicas, vale dizer, garantir a estabilização das expectativas sociais. 
 d)
A partir da dicção do artigo 59 do Código Penal, segundo o qual o juiz deve fixar a pena com vistas à reprovação e à prevenção do crime, pode-se concluir, com a maioria dos autores pátrios, que nosso ordenamento jurídico acolheu uma teoria mista aditiva que busca conciliar retribuição e prevenção geral e especial. 
 e)
A teoria da prevenção especial implica a simples neutralização do criminoso, sem maiores preocupações com a ressocialização do condenado supostamente corrigível.
Defensor Público – SP – 2011 - FCC
Considere as seguintes afirmações:
I. É com base na teoria da prevenção geral negativa que o legislador aumenta penas na crença de conter a criminalidade com a ajuda do Código Penal.
II. Além de atribuir à pena privativa de liberdade a inalcançável finalidade reeducadora, atrás das ideias utilitárias da prevenção especial sempre há uma confusão entre direito e moral e entre crime e pecado.
III. A teoria retributiva parte da ideia da compensação da culpa, do pressuposto de que a justa retribuição ao fato cometido se dá através da individualização e diferenciação da pena. 
Está correto o que se afirma SOMENTE em
 a)
I.
 b)
II.
 c)
III.
 d)
I e II.
 e)
II e III.
Promotor de Justiça – MPSP – 2010 – Banca Própria
A exposição de motivos da Parte Geral do Código Penal Brasileiro, ao referir-se à finalidade da individualização da pena, à vista de sua necessidade e eficácia para reprovação e prevenção do crime, afirma que “nesse conceito se define a Política Criminal preconizada no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas conseqüências”. A partir de tal afirmativa, assinale a alternativa correta:
 a)
o Código Penal Brasileiro adotou a concepção da pena como imperativo categórico, a qual se amolda à teoria da prevenção geral negativa.
 b)
o procedimento de aplicação da pena adotado pelo Código Penal (art. 59) tem como fundamento único o princípio da retribuição.
 c)
a concepção da pena como medida de prevenção de delitos, acolhida pelo Código Penal (art. 59), amolda-se às chamadas teorias absolutas.
 d)
o procedimento de aplicação da pena adotado pelo Código Penal (art. 59) tem como fundamento único o princípio da prevenção especial.
 e)
o Código Penal adotou como um dos fundamentos da aplicação da pena o princípio da prevenção geral (art. 59), preconizado pelas teorias relativas.
Parte inferior do formulário
Promotor de Justiça – MPMS – 2013 – Banca Própria
Considere as assertivas abaixo, 
I. As denominadas teorias absolutas da pena consideram que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito. Kant, um dos seus principais defensores, considerava que a exigência da pena derivava da ideia de justiça.
II. As teorias ecléticas veiculam a dúplice finalidade da pena: presta-se tanto a reprimir o criminoso como a prevenir a prática do crime. 
III. Para as teorias relativas a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime, não se justificando por si mesma, mas apenas na medida em que se cumprem os fins legitimadores do controle de delinquência. 
IV. A teoria da prevenção especial negativa da pena busca a segregação do criminoso, com o fim de neutralizar a possível novação delitiva, tendo em Von Liszt um dos seus adeptos. 
São corretas:
 a)
Somente as assertivas I e II.
 b)
Somente as assertivas I, II e III.
 c)
Somente as assertivas I, III e IV.
 d)
Somente as assertivas III e IV.
 e)
Todas as assertivas estão corretas.
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1.4 Conceito de Pena
Existe um motivo pelo qual decidi primeiro examinar as teorias relativas a pena para só depois expor um conceito: o conceito depende da teoria adotada. Vejamos alguns conceitos para que possamos extrair os elementos:
“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.” (Damásio)
“Pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a suareadaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.” (Capez)
Caráter aflitivo
Obs: Pena vem do latim “poena”, que significa sofrimento.
Natureza pública
Obs: A pena é sempre imposta pelo Estado porque o ius puniendi (direito de punir) é sempre do Estado, não sendo possível sua transferência ao particular. Na ação penal privada, há apenas delegação do ius persequendi. 
Lembrando a diferença entre Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas jurídicas que institui infrações penais e as penas a elas correspondentes. Direito Penal Subjetivo é o direito do Estado de punir (ius puniendi) quem infringe norma penal.
Destinada a autor de infração penal
Resultante de condenação criminal
Finalidade retributiva e preventiva
Nessa linha, deixo-os com o meu conceito:
Pena é a sanção pública de caráter aflitiva, imposta ao autor de infração penal em razão de condenação criminal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, com finalidade retributiva ou preventiva.
1.4 Características da pena/Princípios da Pena
A aplicação e a interpretação das normas em matéria de aplicação e execução da pena são permanentemente norteadas por princípios contidos em diversos diplomas, tanto nacionais (CF, CP, LEP) como internacionais (Declaração Universal de Direitos Humanos, Pacto de São José da Cosa Rica, Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis...).
“Em uma visão penal-constitucional moderna, tais princípios não mais atuam como elementos meramente informadores ou programáticos, possuindo sim força normativa capaz de tutelar direitos fundamentais das pessoas condenadas. O processo de densificação dos princípios os transformou, afinal, em paradigmas substanciais (materiais) de validade das normas e atos administrativos.” (Roig)
Humanidade/Dignidade da Pessoa Humana
A qualidade de condenado, encarcerado, ex-presidiário ou qualquer outra relacionada com o sistema penal/penitenciário não pode, em nenhuma hipótese, justificar tratamento desumano (veda-se a redução à categoria de não pessoa).
Nessa linha, podemos mencionar diversos comandos legais:
 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...]” (Art. 1, III, da CF).
“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II - prevalência dos direitos humanos; [...]” (Art. 4, II, da CF).
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...]” (Art. 5, III, da CF).
“Artigo 5° Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.” (Art. 5, da DUDH).
“Artigo 10. Item 1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.” (Art. 5, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU).
“43. Item 1. Em nenhuma hipótese devem as restrições ou sanções disciplinares implicar em tortura ou outra forma de tratamento ou sanções cruéis, desumanos ou degradantes. As seguintes práticas, em particular, devem ser proibidas: (a) Confinamento solitário indefinido; (b) Confinamento solitário prolongado; (c) Encarceramento em cela escura ou constantemente iluminada; (d) Castigos corporais ou redução da dieta ou água potável do preso; (e) Castigos coletivos.” (Regra 43, item 1, Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).
“Princípio n. 1: [...] Não poderão ser invocadas circunstâncias, como estados de guerra ou exceção, situações de emergência, instabilidade política interna ou outra emergência nacional ou internacional para evitar o cumprimento das obrigações de respeito e garantia de tratamento humano a todas as pessoas privadas de liberdade.” (Princípio n. 1 dos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, OEA).
-> Assim, não são admitidas as penas de morte (salvo guerra declarada), perpétuas, de trabalhos forcados, de banimento e cruéis.
Legalidade/Reserva Legal
Há uma controvérsia significativa acerca da amplitude do princípio da legalidade. Para alguns, tem conteúdo limitada à questão compreendida como reserva legal; para outros, abrange a reserva legal, a anterioridade e a taxatividade.
Aqui seguiremos a corrente mais abrangente, de modo que analisaremos da forma mais ampla possível o princípio da legalidade.
Princípio da Reserva Legal
-> Somente lei federal (LC ou LO) pode criar uma infração penal e prever uma sanção penal. Não se admite a criação de infrações penais por meio de Leis Estaduais, Distritais ou Municipais (é competência privativa da União – art. 22, CF).
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Obs: vale mencionar que a CF prevê a possibilidade de autorização para legislar sobre questões específicas das competências do art. 22, todavia, a doutrina majoritária entende que a criminalização de condutas não estaria abrangida por esse dispositivo, eis que normas incriminadoras possuiriam caráter geral.
-> A elaboração de leis incriminadoras está reservada à lei em sentido estrito. Noutras palavras, atos infralegais não podem prever crimes.
-> Lei Delegada não.
-> Medida Provisória não.
-> Costume não.
Obs: Há, na doutrina, divergência acerca da possibilidade de revogação de um crime por meio de costume (pelo desuso ou pela tolerância das autoridades e da sociedade como um todo). Não obstante, prevalece (STF e STJ) o entendimento de que só a lei pode revogar infração penal.
Trata-se de discussão acerca do conteúdo do Princípio da Adequação Social da Conduta. No passado, alguns defendiam que condutas socialmente adequadas ou aceitas pelo meio social não devem ser criminalizadas (Welzel). Porém, de acordo com a visão moderna do direito penal, não é possível afastar um crime ou uma contravenção previsto em lei com base apenas nesse princípio. O entendimento majoritário caminha no sentido de que esse princípio serve apenas a orientar o legislador, vedada sua utilização pelas autoridades jurídicas (Delegado, Promotor e Juiz). Nesse sentido caminha a jurisprudência dos tribunais superiores:
STJ: Pirataria é crime! Súmula 502/STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.
STF: Jogo do bicho é contravenção penal! RE 608.425: “os costumes não tem o condão de revogar tipos penais”.
Princípio da Anterioridade
-> A lei incriminadora só pode ser aplicada a fatos anteriores a ela.
-> Também conhecido como princípio da irretroatividade da lei penal ou princípio da retroatividade benéfica da lei penal. 
Obs: vou deixar pra desenvolver esse tema mais pra frente, quando tratarmos do tópico “extinção da punibilidade”.
Princípio da Taxatividade
-> A norma incriminadora deve descrever com exatidão/precisão a conduta proibida.
-> A norma penal tem de ser suficientemente descritiva, de modo a esclarecer qual a conduta proibida.
-> A norma penal incriminadora vaga, genérica ou imprecisa é inconstitucional por violação ao princípio da taxatividade (corolário do princípio da legalidade).
Personalidade/Intranscendência
-> “A pena não passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV, CF).
-> A pena é pessoal e intransmissível, ou seja, é personalíssima. Ninguém responderá no lugar de outro (a venda de pena, por exemplo, é impossível).
-> Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de o Estadocobrar do espólio a dívida decorrente da pena de multa. 1ª Corrente: pode ser cobrada porque vira dívida de valor quando inscrita em dívida ativa. 2ª Corrente: estando ou não inscrita, a dívida não pode ser cobrada porque tem natureza de pena e a ela se aplicam os princípios penais: intranscendência.
Atenção! Prevalece a 2ª Corrente, consoante STF, a multa penal não pode ser cobrada do espólio! A morte do agente extingue a punibilidade (art. 107, I, CP), alcançando todos os efeitos penais.
Obs: a única coisa transferida aos sucessores são os efeitos civis da condenação (a indenização devida à vítima). 
Individualidade/Individualização da pena
-> “A lei regulará a individualização da pena [...]” (art. 5º, XLVI, CF).
-> O Estado deverá impor uma justa medida para cada um; cada agente deve ser punido de acordo com as circunstâncias específicas de seu comportamento.
-> A pena deve ser calculada, aplicada e executada de acordo com as características pessoais do condenado.
Obs: não existe pena coletiva! Ex: coautores que cometem o mesmo crime em concurso e crimes terão penas diferentes, as quais serão executadas de forma diversa.
Inderrogabilidade
-> Constatada a prática delitiva, a pena deve ser aplicada. A pena deve atingir sua eficácia, e para isso é necessária a responsabilização do agente pelo crime cometido. 
-> O Estado-juiz não pode deixar de aplicar e executar a pena ao culpado pela infração penal, com apenas uma exceção, expressamente autorizada por lei: o perdão judicial (art. 121, parágrafo 5º, CP).
Proporcionalidade
-> A pena deve ser proporcional à infração penal praticada. Quanto mais grave a conduta criminosa, mais grave deve ser sanção a ela imposta.
Obs: esse princípio também é principalmente voltado ao legislador, pois ele quem irá decidir a espécie e o quantum da pena. Não obstante, excepcionalmente, é possível que o judiciário venha a intervir diretamente na aplicação de algum tipo penal. Isso ocorreu com o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, 1º-B, V, CP). Pela lei, a conduta é apenada com 10 a 15 anos de reclusão! O STJ entendeu ser desproporcional e decidiu aplicar a pena cominada ao tráfico de drogas - art. 33 da Lei 11.343/06 (5 a 15 anos de reclusão).
Analista – MPAL – 2012 - UFA
A doutrina penal é unânime de que na expressão “não há crime sem lei anterior que o defina” firma-se um dos fundamentos mais importantes do direito penal: o princípio constitucional da legalidade penal no que diz respeito aos delitos. Pergunta-se: quais são os corolários extraídos desta locução?
 a)
Subsidiariedade, anterioridade e personalidade.
 b)
Reserva legal, anterioridade e instranscendência.
 c)
Reserva legal, anterioridade e taxatividade.
 d)
Subsidiariedade, anterioridade e individualização da pena.
 e)
Reserva legal, personalidade e taxatividade. 
Advogado – SEJUDH – MT - 2017
Segundo o art.5°da Lei de Execução Penal, os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal, tratando-se, destarte, do princípio da: 
Parte superior do formulário
 a)
igualdade.
 b)
legalidade
 c)
jurisdicionalidade. 
 d)
intransmissibilidade da pena. 
 e)
individualização da pena. 
Investigador – PCMA – 2018 - CESPE
O princípio da legalidade compreende
a
a capacidade mental de entendimento do caráter ilícito do fato no momento da ação ou da omissão, bem como de ciência desse entendimento.
b
o juízo de censura que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.
c
a oposição entre o ordenamento jurídico vigente e um fato típico praticado por alguém capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos.
d
a obediência às formas e aos procedimentos exigidos na criação da lei penal e, principalmente, na elaboração de seu conteúdo normativo.
e
a conformidade da conduta reprovável do agente ao modelo descrito na lei penal vigente no momento da ação ou da omissão.
Juiz Federal – TRF 5 – 2017 - CESPE
Assinale a opção que apresenta princípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional.
Parte superior do formulário
a
legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização da pena
b
legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência da pena
c
legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individualização da pena
d
legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena
e
legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização da pena
Analista – DPE/RS – 2017 - FCC
O que nos parece é que as duas dimensões do bem jurídico-penal ― a valorativa e a pragmática ― apresentam áreas de intensa interpenetração, o que origina a tendencial convergência entre elevada dignidade penal e necessidade de tutela penal, assim como, inversamente, entre reduzida dignidade penal e desnecessidade de tutela penal.
(CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa Editora, 1995, p. 424)
Nesse tópico, o tema central do raciocínio da jurista portuguesa radica primacialmente no campo da ideia constitucional de 
a
individualização. 
b
dignidade humana. 
c
irretroatividade. 
d
proporcionalidade. 
e
publicidade. 
“O suicídio é um crime (assassínio) [...]. Aniquilar o sujeito da moralidade na própria pessoa é erradicar a existência da moralidade mesma do mundo, o máximo possível, ainda que a moralidade seja um fim em si mesma. Consequentemente, dispor de si mesmo como um mero meio para algum fim discricionário é rebaixar a humanidade na própria pessoa (homo noumenon), à qual o ser humano (homo phaenomenon) foi, todavia, confiado para preservação” (KANT, Immanuel, a Metafísica dos Costumes).
A extinção da própria vida já foi objeto de sancionamento penal em diversos países. Esclarece Galdino Siqueira (Tratado, tomo III, p. 68) que o direito romano punia com confisco de bens o ato de suicidar-se para fugir a uma acusação ou à pena por outro delito. A mesma pena foi aplicada em França. O confisco-segundo o autor-persistia na Inglaterra no início do século XX, desde que o suicídio não fosse efeito de uma desordem mental provada. Tendo por base o confisco de bens outrora pertencentes ao suicida - que tem herdeiros - como forma de punição penal, é correto afirmar que responsabilização de terceiros pela conduta de alguém viola o princípio penal, denominado: 
a
individualização judicial da pena. 
b
taxatividade 
c
intranscendência. 
d
ofensividade.
e
inderrogabilidade
Auditor Fiscal da Receita – SEGEP – 2010 - FCC
O princípio do direito penal que possui claro sentido de garantia fundamental da pessoa, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo do seu cometimento, não constituía delito é
a
atipicidade.
b
reserva legal.
c
punibilidade.
d
analogia.
e
territorialidade.
----------------------------------------------------- AULA 4 --------------------------------------------------
1.5 Classificação das penas
De acordo com o Código Penal, as penas podem ser subdivididas em três espécies:
CAPÍTULO I
DAS ESPÉCIES DE PENA
        Art. 32 - As penas são: 
        I - privativas de liberdade;
        II - restritivas de direitos;
        III - de multa.
Vale ressaltar que alguns doutrinadores mencionam outras classificações, incluindo novas subespécies como “penas corporais”, ou fracionando as categorias (privativas de liberdade deixaria de ser uma categoria única, passando a incluir restritivas de liberdade).
2. Penas Privativas de Liberdade (PPL)
2.1 Noções gerais
As penas privativas de liberdade(PPL) dividem-se em três espécies: reclusão, detenção e prisão simples.
Não há entre essas espécies diferença substancial (ou material), apenas formal. 
-> Substancialmente iguais: todas consistem em um tolhimento do bem jurídico liberdade, impedindo o condenado de ir e vir (privando sua liberdade de locomoção).
-> Formalmente diversas: a origem (se advém de crime ou contravenção) e a forma de cumprimento da pena divergem (regime admitido, estabelecimento de cumprimento, regime inicial, progressão, regressão, etc.).
A prisão simples difere das demais PPLs pelo fato de resultar sempre de condenação por contravenção penal. Nenhum crime é punido com pena de prisão simples! Contudo, é possível que uma contravenção penal não seja apenada com prisão simples. Com efeito, existem contravenções sancionadas apenas com prisão simples, outras com prisão simples e multa e, algumas, exclusivamente com pena de multa (art. 5º, da Lei de Contravenções Penais).
A reclusão e a detenção são PPLs aplicadas aos crimes. A principal diferença entre essas espécies diz respeito à determinação do regime inicial de cumprimento da pena (que estudaremos em seguida). Além disso, terá repercussões (i) na escolha da medida de segurança a ser aplicada (art. 97, CP); (ii) na possiblidade de interceptação de comunicações telefônicas (art. 2º, da Lei 9296/96); e (iii) qualquer outra questão que o legislador decidir atrelar à espécie de pena cominada.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: [...] III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
2.2 Distinção das espécies de PPL à luz dos regimes prisionais
Reclusão: Admite todos os regimes penitenciários, podendo o condenado iniciar o cumprimento em qualquer um deles (art. 33, caput, CP).
Detenção: Admite todos os regimes penitenciários, mas nunca será possível impor o regime inicial fechado, o qual só será determinado em razão de regressão de regime (art. 33, caput, CP).
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prisão Simples: Admite apenas os regimes aberto e semiaberto. Nunca haverá cumprimento em regime fechado, nem mesmo em razão de regressão!
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
        § 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.
        § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.
Obs: a LCP é de 1941 e o art. 6º foi alterado em 1977. Sendo assim, o §2º deve ser interpretado conforme a CF/88, ou seja, o trabalho será sempre facultativo, tendo em vista a proibição da pena de trabalho forçado.
2.3 Regimes prisionais e locais de cumprimento da pena
O que diferencia os regimes prisionais (ou penitenciários) são os locais de cumprimento da PPL, ou seja, o tipo de estabelecimento a que é recolhido o condenado. Referido tema é tratado pelo Código Penal no parágrafo primeiro do artigo 33.
Regime Fechado
-> Estabelecimento de segurança máxima; ou 
-> Estabelecimento de segurança média.
Regime Semiaberto
-> Colônia agrícola;
-> Colônia industrial; ou
-> Estabelecimento similar.
Regime Aberto
-> Casa do albergado; ou
-> Outro estabelecimento adequado.
2.4 Regime inicial de cumprimento da pena
A determinação do regime em que o condenado iniciará o cumprimento de sua pena é uma tarefa complexa (não necessariamente difícil, mas envolve uma diversidade de elementos a serem considerados).
Em suma, deve-se analisar os elementos abaixo expostos na seguinte ordem:
1) Espécie de PPL cominada;
2) Quantidade de PPL cominada;
3) Reincidência;
4) Circunstâncias judiciais;
5) Súmulas dos Tribunais Superiores (STJ e STF);
6) Hediondez do crime. 
1) Espécie de PPL cominada
Base legal: art. 33, §1º, do CP (Já vimos essa questão em tópico anterior).
Obs: notem que retirei a possibilidade de regime fechado na pena de Detenção, já que estamos a falar do regime inicial.
2) Quantidade de PPL aplicada
Base legal: art. 33, §2º, a, b e c, do CP.
Se a PPL ≤ 4 anos.....................................................................................-> Regime Aberto 
Se a 4 anos  < PPL  ≤ 8 anos.......................................................................-> Regime Semiaberto
Se 8 anos < PPL...................................................................................-> Regime Fechado 
Obs: a quantidade de pena só determinará o regime inicial se o condenado não for reincidente, conforme art. 33, §2º, do Código Penal.
3) Reincidência
Caso o condenado seja reincidente, a segunda regra fica prejudicada, impondo-se o regime prisional mais gravoso permitido para aquela espécie de PPL.
 
-> A aplicação dessa regra deve levar em consideração a Súmula 269/STJ.
4) Circunstâncias Judiciais
Nesse momento, deve-se analisar as 8 circunstâncias trazidas pelo art. 59 do CP:
- Culpabilidade
- Antecedentes
- Conduta Social
- Personalidade do Agente
- Motivo
- Circunstâncias do crime
- Consequências do crime
- Comportamento da vítima
Obs: trataremos de cada uma dessas circunstâncias quando estudarmos a dosimetria penal.
-> Se as circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis, o juiz poderá impor regime mais gravoso (respeitando a regra 1, isto é, fechado ou semiaberto para a reclusão, semiaberto para detenção e prisão simples).
-> Essa regra deve ser aplicada em consonância com as Súmulas 718/STF, 719/STF e 440/STJ (ver na regra 5).
----------------------------------------------------- AULA 5 --------------------------------------------------
5) Súmulas
269/STJ (Regra 3)
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Referência: CP, arts. 33, § 2º, e 59.”
 -> Essa súmula flexibiliza a regra n. 3, uma vez que permite ao juiz deixar de impor o regime mais gravoso ao condenado reincidente. É um posicionamento contra legem (que vai de encontro com a lei), já que o art. 33, §2º, b, do CP, determina expressamente que o condenado a reclusão só iniciará o cumprimento da pena no regime semiaberto se não for reincidente.
Obs: percebam que estamos diante de um hibridismo penal. Normalmente o sujeito que recebeu pena inferior a 4 anos e possui circunstâncias judiciais favoráveis deveria iniciar o cumprimento no regime aberto, mas como ele é reincidente, acaba por iniciar diretamente no fechado. Diante disso, o STJ verificou um rigor excessivo e decidiu permitir um “meio-termo” para que o reincidente condenado a pena de reclusão inicie no regime semiaberto.
718/STF (Regra 4)
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
719/STF (Regra 4)
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Obs: o STJ teve a capacidade de sintetizar as duas súmulas do STF em um único enunciado.
440/STJ (Regra 4)
“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
-> Trata-se de uma exigência de coerência. Se o juiz fixou a pena no mínimo legal (veremos mais adiante como isso ocorre ao estudarmos a dosimetria), isso significa que considerou que as circunstâncias do art. 59 são favoráveis. Desta forma, não poderá usar a regra 4 para impor regime mais gravoso, pois significaria que as circunstâncias do art. 59 são desfavoráveis, o que configuraria uma evidentecontradição.
-> Com efeito, a gravidade abstrata do crime já fora levada em consideração pelo legislador ao fixar a pena do crime. Não cabe ao juiz, com base nesse argumento, usar a regra 4 para impor regime mais gravoso.
6) Hediondez do crime
A Lei 11.467/07 alterou o art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90, que passou a prever que os condenados por crimes hediondos e assemelhados sofrerão regime inicial fechado (independentemente da espécie de PPL, quantidade de PPL, reincidência e das circunstâncias do art. 59).
Cuidado!! O STF julgou inconstitucional o regime inicial fechado obrigatório (HC 111.840/ES)! Segundo a Corte, a imposição viola (i) o princípio da individualização da pena, já que impede a adequação da sanção ao condenado; e (ii) a tripartição dos poderes, eis que constitui intromissão indevida do Poder Legislativo sobre o Poder Judiciário.
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a Cópia HC 111.840 / ES estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.
Exercícios:
Com base nas regras examinadas, determine o regime inicial de cumprimento de pena nos seguintes casos:
João (réu primário, circunstâncias favoráveis) foi condenado a 10 anos de reclusão.
Ana (reincidente, circunstâncias favoráveis) foi condenada a 4 anos de reclusão.
 José (réu primário, circunstâncias favoráveis) foi condenado a 6 anos de detenção.
Carina (réu primário, circunstâncias desfavoráveis) foi condenada a 3 anos de prisão simples.
Celso (reincidente, circunstâncias desfavoráveis) foi condenado a 10 anos de prisão simples.
Túlio (réu primário) foi condenado a 8 anos de reclusão pelo crime de estupro qualificado (pena de 8 a 12 anos).
Analista da Defensoria – DPE/AM – 2018 - FCC
Sobre os regimes de cumprimento de pena: 
a
A pena de detenção deve ser cumprida em regime inicial aberto, enquanto a de reclusão permite os regimes aberto, semiaberto e fechado.
b
O crime de roubo não permite o início de cumprimento de pena em regime aberto em razão da gravidade do delito. 
c
A reincidência possui relevância na progressão de regime, mas não influencia a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. 
d
O Código Penal impede a avaliação negativa das circunstâncias judiciais para aplicação da pena-base e para agravar o regime inicial de cumprimento de pena no mesmo caso, pois configuraria bis in idem. 
e
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. 
Verdadeiro ou falso? (Delegado – PCMS - 2017 – FAPEMS)
Sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, admite-se a fixação do regime inicial aberto para o condenado reincidente, quando a pena fixada na sentença é igual ou inferior a quatro anos.
Verdadeiro ou falso? (Delegado – PCMS - 2017 – FAPEMS)
O início do cumprimento de pena privativa por condenação pelo crime de homicídio culposo na direção de veiculo automotor (artigo 302 da Lei n° 9.503/1997) sempre será no regime fechado em razão da gravidade da conduta em relação ao bem jurídico protegido penalmente.
 Verdadeiro ou falso? (Juiz – TJSP - 2017 – VUNESP)
É admissível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, se desfavoráveis as circunstâncias judiciais, bem como vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito, se fixada a pena-base no mínimo legal.
2.5 Substituição da pena privativa de liberdade (PPL) por pena restritiva de direitos (PRD)
O Código Penal autoriza o julgador, em determinados casos, a substituir a PPL por PRD ou PRDs: 
Fixação da pena
        Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
        [...]
        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade (art. 44, CP). Portanto, as PRDs não são acessórias, isto é, não podem ser aplicadas cumuladas com outras espécies de penas.
Curiosidade: isso ocorre na Justiça Militar, por expressa autorização do Código Penal Militar (ele ainda mantém um sistema anacrônico, com penas acessórias, que são cumuladas com penas principais).
Súmula 493/STJ 
“É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.”
-> vejam que o STJ veda a cumulação da PPL com uma PRD, ainda que com objetivo de fixar regime menos severo.
Regra: o preceito secundário das infrações penais são PPLs (aplicadas isoladamente ou cumuladas com multa).
Exceção: (i) art. 28 da Lei de Drogas; e (ii) algumas contravenções penais que preveem pena de multa de forma isolada.
Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Requisitos para substituição:
O art. 44 do CP prevê requisitos objetivos (relativos ao fato criminoso) e requisitos subjetivos (atinentes ao agente criminoso) para realizar a substituição da PPL por PRD/PRDs. Vale ressaltar que esses requisitos são cumulativos!!! 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 
        I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ougrave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
        II – o réu não for reincidente em crime doloso;
        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
Requisitos Objetivos
(i) PPL ≤ 4 anos; eCrime Doloso
(ii) crime sem violência ou grave ameaça; 
Ou
(i) Qualquer penaCrime Culposo
Requisitos Subjetivos
(i) Não reincidência em crime doloso
Obs: temos de levar em conta o §3º do art. 44, o qual admite a substituição conquanto o condenado não seja reincidente específico (pelo mesmo crime) e a medida seja socialmente recomendável.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Obs: Quando a medida será socialmente recomendável? Ficará a critério do juiz. Para alguns doutrinadores, isso ocorrerá quando o segundo crime for menos grave (pena menor) que o primeiro, indicando uma “melhora” por parte do condenado. Por paralelismo, caso o segundo crime seja mais grave (pena maior), a medida não será socialmente recomendável.
(ii) Circunstâncias judiciais favoráveis (“indicarem que a substituição seja suficiente”)
Atenção!! Percebam que o inciso III do art. 44 não menciona todas as circunstâncias judiciais do art. 59, mas apenas “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias”. Desta feita, o legislador deixou de fora as consequências e o comportamento da vítima. 
----------------------------------------------------- AULA 6 --------------------------------------------------