Resumo Penal I

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RESUMO PENAL 2ª. PROVA
Tipicidade (revisão – não é “assunto” da prova, mas é essencial para compreender os outros pontos)
antijuridicidade (incluindo erro de tipo e de proibição)
excludentes de antijuridicidade
culpabilidade – imputabilidade
concurso de pessoas
funções da pena
1. TIPICIDADE 
O tipo penal é a descrição da conduta que carrega a potencialidade de se tornar antijurídico. Ele define a conduta ou omissão proibida. O tipo é regido por alguns princípios
Pelo princípio da taxatividade, a descrição do tipo penal deve ser a mais exata possível. Não pode ter ambigüidades.
Pelo princípio da reserva legal, só lei em sentido estrito pode criar tipo penal.
Pela legalidade (ou tipicidade), não há crime sem prévia cominação legal.
Pelo princípio da intervenção mínima, só ha criminalização se ela for capaz de proteger o bem jurídico;
Pelo princípio da ofensividade ou leisividade, só é criminalizada a conduta que exponha a perigo o bem mais valioso;
Pelo princípio da irretroatividade da lei penal, a lei não pode sancionar conduta pretérita.
Pelo princípio da subsidiariedade (intervenção mínima), só pode ser criminalizada conduta que não possa ser reprimida por outros ramos do direito.
Pelo princípio da fragmentariedade, só se proteger penalmente os bens jurídicos mais valiosos;
Assim, o tipo penal protege os bens jurídicos mais valiosos, que esteja sob perigo ou em risco, de modo que a criminalização poderá nimizá-los. Obrigatoriamente, o tipo penal deve proteger um bem jurídico. Se ele não o possui, não há, em termos doutrinários, tipo, portanto não há crime. Ressalva feita aos crimes em branco, posto que dependem de outras normas para complementar seu sentido, podendo haver dificuldade em identificar o bem. Sofre críticas pela doutrina. 
O tipo tem as seguintes funções:
indiciária – define a conduta de modo a permitir que se faça juízo de adequação entre a ação e o tipo, para fins de ação penal. Nos crimes culposos e comissivos impróprios o tipo é aberto, pois:
não há uma conduta taxativa, pois nos crimes culposos se “pune” a imprudência, negligência ou imperícia – que é “vasto” – que levam um resultado típico; 
comissivos impróprios ou comissivos por omissão – o crime é a omissão que leva a um resultado típico, quando a agente tem função de garantidor. A omissão é a não ação, portanto não há uma conduta, stricto senso;
garantidora ou fundamentadora ou limitadora: toda pessoa deve saber que uma conduta é criminosa, para poder fundamentar sua conduta. Limita, também, o que é crime, posto que o tipo penal deve ser taxativo, salvo exceções já comentadas. É a garantia do cidadão não ser condenado por conduta atípica. É fundamentadora porque o Estado deve fundamentar sua decisão com base no fato típico.
função diferenciadora do erro (há autores que não incluem esta função): o dolo passa por todos os elementos do crime (ação típica, ilícita e culpável), se falta dolo na ação, há erro de tipo; se faltar “dolo especial/específico”, além nos crimes que possuem o “dolo especial” (Bitencourt condena esta nomenclatura com ampla doutrina – define “elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto”) não há crime; se não há dolo ou culpa, também não há crime. Assim,o tipo penal permite diferenciar se houve crime, bem como qual crime, além de verificar se foi na modalidade culposa ou dolosa.
O tipo penal possui quatro elementos essenciais:
Núcleo.refere-se a conduta, portanto é o verbo da ação:
Uninucleares – possui apenas um verbo, uma ação;
Alternativos ou plurinucleares, de ação múltipla, ou conteúdo variado: quando existem mais de uma ação que pode configurar o mesmo crime, alternativamente: Ex.  indução ou instigação ao suicídio. Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça. Basta induzir para configurar o crime de 
Complexo*: exige uma dupla ação para configurá-lo. Ex.: roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Assim, se não houver grave ameaça, é furto. Se não houver subtração é crime de ameaça.
Obs.1 (*): Greco afirma que são os crimes que possuem elemento subjetivo especial do injusto (“dolo especial”). Mas tal definição não condiz com a maioria da doutrina.
Obs.2: relaciona-se ao juízo de atipicidade:
ATIPICIDADE ABSOLUTA: ocorre quando se descaracteriza completamente a tipicidade por faltar algo elementar ao tipo (elementos: núcleo, objetivo-descritivo, normativo, subjetivo).
ATIPICIDADE RELATIVA: ocorre quando se descaracteriza uma conduta típica de modo a se caracterizar outro tipo penal, pois falto algo elementar do primeiro tipo mas não do segundo. Ex.: infanticídio se converte em homicídio se a mãe não está em estado puerperal.
objetivo-descritivos – referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptíveis pelos sentidos. Decorrem da percepção sensorial: tempo, lugar, meio, modo. Tem a finalidade de definir, descrever a conduta, a ação típica. Sendo essa ação um dado objetivo, ou seja, não é necessário juízo de valor.
elementos normativos – quando no tipo penal inclui um elemento valorativo na conduta, precisando de um juízo de valor. Ex “Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:”. Ora, o que é “JUSTA CAUSA”. Não há uma resposta prévia e objetiva. Depende do caso concreto, da intenção do agente, etc. Depende de um juízo de valor. Ou seja, a conduta só é antijurídica se houve um juízo de reprovação dentro do tipo penal.
Elementos subjetivos – o tipo penal, em alguns casos, condena não ação, mas a finalidade do agente, sua subjetividade, pois inclui um “dolo especial” ou mais corretamente “elemento subjetivo especial do injusto”. Não havendo a finalidade vedada pelo ordenamento, não há crime. Exemplos:
Delitos de intenção: criminaliza a conduta que tenha a intenção de gerar um resultado vedado pelo ordenamento. Ex.: Extensão mediante seqüestro. “  Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. Se não houver “o fim de obter qualquer vantagem” pode se converte no crime de cárcere privado “Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:”
Delitos de tendência: há um propósito do agente que só se consuma por força de motivos externos à sua vontade. Ex. são os crimes contra a honra, pois não basta a calúnia, a injúria ou a difamação, é necessário que a vítima, de fato, se sinta ofendido, vilipendiado na sua honra (Capez é mais claro).
Especiais motivos de agir: não pertencem ao tipo, stricto senso, pois eles definem a cominação da penal (redução ou diminuição). Ex.: homicídio. Se comete por “motivo de relevante valor social ou moral” tem a pena diminuída de um sexto a um terço; se comete por “motivo fútil”, é ampliada de 12 a 30 anos (pena “normal” é de 6 a 20).
Momentos especiais de ânimo – é rejeitado por parte da doutrina, pois implica em retornar ao direito penal do autor. O tipo penal leva em consideração estado anímico que tanto pode ser do fato quanto da pessoa, o que é um risco à condenação da pessoa. Ex.: “Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:   I - se o crime é praticado por motivo egoístico”;
O tipo penal também define se será:
Normal ou anormal: 
normal – possuem apenas os elementos núcleo e objetivos-descritivos; 
anormal – incluem elementos normativos e/ou subjetivos;
Aberto ou fechado:
Fechados – possuem a descrição completa da conduta;
Abertos – quando não possuem a descrição completa, precisando de um modelo para completá-lo. É o caso dos crimes culposos e dos comissivos por omissão, já comentadosacima.
 Básico (ou fundamental) ou derivado (privilegiado ou qualificado)
Básico – é a forma mais simples do tipo (homicídio simples);
Derivado – ao tipo básico se acrescem circunstâncias complementares que agravam ou diminuem a pena. São crimes privilegiados ou crimes qualificados.
Para os defensores da teoria conglobante (minoria doutrinária),o tipo penal só o é se for materialmente relevante. Seria a tipicidade conglobante:
Tipicidade formal: juízo de adequação da ação ao tipo penal +
Tipicidade material: análise material do bem lesado: insignificância e adequação social + teoria dos elementos negativos do tipo (ou causas de justificação).
Assim, as causas de justificação seriam deslocadas da ilicitude para a tipicidade, tendo em vista que, presentes as causas de justificação, não seria materialmente condutas delitivas, já que estavam fundadas no direito (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal).
O tipo penal também define se o crime é culposo ou doloso. Aqui há a noção genérica de dolo (principal e indireto) e culpa (culpa e culpa consciente).
TIPO COMISSIVO DOLOSO
	O crime doloso é composto pelos seguintes elementos, ou seja, para se verificar a ocorrência da tipicidade é necessáriO constatar a presença de todos os elementos:
Tipo objetivo:
Autor – qualquer pessoa nos crimes comuns; as pessoas definidas nos crimes próprios (que podem ser relativos a pessoas [peculato só funcionário público]; a fato [infanticídio-mãe]; de atuação pessoal)
Ação ou omissão: voluntária e consciente (não é ação – coação física absoluta; ato reflexo; estados de insconsciência/sonambulismo, etc.; caso fortuito ou força maior)
Teoria causa – produção mecânica da ação, não analisa a finalidade (o dolo e a culpa estaria na ‘culpabilidade’)
Teoria final – busca um resultado, é finalística (dolo e culpa estão na tipicidade) –adotada no Brasil;
Teoria social da ação – ação socialmente danosa que interessa ao DP
Resultado (para crimes materiais ou de resultados) – crimes de intenção não precisam de resultado.
 crimes materiais – descrição e exigência do resultado;
crimes formais – descrição sem exigência do resultado;
crimes de mera conduta – não há descrição de resultado
Nexo de causalidade:
Obs.: TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE:
teoria das equivalências das condições antecedentes ou teoria da totalidade das condições: é realizada prognose reversa – busca-se localizar todas as causas remotas, todos os atos que poderiam gerar o dano. NÃO ADOTADA NO BRASIL.
Teoria da relevância jurídica: é causa a ação juridicamente relevante, ou seja, aquela capaz de gerar o resultado considerando a prudência e a previsibilidade do mesmo, ou seja, se o resultado era imprevisível para aquela ação, considerando a prudência, então não é causa juridicamente relevante. NÃO ADOTADA NO BRASIL.
Teoria da causalidade adequada: condições adequadas à ocorrência do dano. Não há uma prognose histórica de eventos remotos, mas considera os atos adequados, idôneos que poderiam gerar o dano; NÃO ADOTADA NO BRASIL.
Teoria da causalidade necessária: leva em consideração apenas a causa imediata da ocorrência do dano, ou seja, ela deve ser essencial, imprescindível à materialização do dano. ADOTADA NO BRASIL. (Segundo Daniel Queiroz, porém não é )
Teoria da Equivalências das condições/antecedentes ou conditio sine qua non – segundo Bitencourt é adotada no Brasil, porém deve ser “mesclada” a teoria da causalidade necessária, pois a ação se vincula o dolo e a culpa. Então há um limite de análise das causas no sentido de que deve limitar-se àquelas que existam dolo ou culpa. Ou seja, todos os atos antecedentes se equivalem, se forem indispensáveis à ocorrência do resultado.
PROCESSO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO DE THYRÉN De acordo com esse processo, desenvolvido pelo professor sueco Thyrén, para encontrar as causas do resultado lesivo devemos fazer um exercício mental da seguinte maneira:
1o) pensar no fato que entendemos influenciador do resultado;
2o) suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal;
3o) se dessa supressão o resultado se modificar, é sinal de que o fato suprimido deve ser
Desse juízo, resulta:
Causas absolutamente independentes – a causa, sozinha, de forma independente, é capaz de produzir o resultado; Ex. tiro na cabeça e tiro no coração, por dois agentes, não se sabe qual bala “matou” primeiro. Então os dois respondem por homicídio doloso.
Causas relativamente independentes – reforçam o processo causal, ou seja, sozinhas não teriam condições de produzir o resultado, porém, se excluídas, o resultado não aconteceria. Ex.: dois agentes ministram veneno em doses pequenas, sendo que não estão em concurso de pessoas. A quantidade de cada um não seria suficiente para matar, mas juntas, produzem o homicídio. Os dois respondem por homicídio dolo, segundo Bitencourt.
Superveniência de causa relativamente independente que, por si só, produz o resultado: nova causa cria novo fluxo causal. O primeiro fluxo causal é de responsabilidade de quem o causou até o momento da nova causa. A nova causa é capaz de gerar, sozinha, o resultado. Agente A fere B com tiro. B é levado ao hospital em vida. B morre em conseqüência de acidente grave com ambulância. Então A responde por agressão (se tinha finalidade de agredir) ou tentativa de homicídio se tinha a intenção de matar.
Tipo subjetivo:
Dolo 
Dolo geral ou dolo genérico
Teorias do dolo (também aplicáveis aos dolos especiais)
Teoria da vontade de realizar o ato, não necessariamente de violar a lei – adotada no Brasil para dolo direito;
Teoria da representação: basta que o agente tenha cogitado a possibilidade do resultado para criar o dolo (daí não haveria diferença de dolo eventual e de culpa cosnciente) – não adotada no Brasil;
Teoria do consentimento: o agente não quer o resultado pessoalmente, mas assume o risco de produzi-lo. Não se importa se o resultado acontece. Adotado no Brasil para dolo eventual.
Teoria da probabilidade: se houvesse grande probabilidade do resultado ser produzido, não importando a vontade do agente, haveria dolo eventual. Não adotada no Brasil.
Elementos do dolo geral:
Cognitivo – intelectual: previsão consciente, no momento da ação, de todos os elementos do tipo (descritivos, objetivos, normativos, etc.). Não inclui o conhecimento da ilicitude. Sem a previsão de um dos elementos, não haveria dolo;
Volitivo: o querer de realizar a ação, de produzir o resultado, face a relação de causalidade entre ambos, ou seja, também se deseja os meios e modos de concretizar os resultados (nexo de causalidade).
Espécies de dolo geral (limita-se ao resultado):
Dolo direito: quer o resultado; o resultado coincide com a finalidade do agente.
Dolo indireto:
Eventual: não quer diretamente o resultado, mas aceita a produção do mesmo conscientemente.
Alternativo (pouco aceito na doutrina): o agente quer agredir um bem jurídico, porém se satisfaz com um dos resultados possíveis (que UM resultado e não O resultado). Nesse sentido, é dolo eventual para os dois. Por isso é pouco aceito. 
“dolo especial” / elemento subjetivo especial do injusto:
Delitos de intenção: para constituir crime é necessário o dolo de concretizar o elemento subjetivo especial do injusto, porém não é necessário que produza o resultado. Ex.: apetrechos “para falsificar” moeda. Mesmo que não tenha produzido uma cédula, a pessoa pode ser incriminada pelo tipo “petrechos para falsificar moeda”. (Art. 291 - Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda. Ex. que não seria crime: colecionador, fabricante de moedas de brinquedos, etc.)
Delitos de tendência: ver comentários acima.
Especiais motivos de agir: ver comentários acima.
Momentos especiais de ânimo: ver comentários acima.Outras classificações de dolo (não necessariamente participa do tipo penal)
Dolo normativo – é o dolo da teoria clássica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, é considerado requisito de culpabilidade e possui três elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude. Por essa razão, para que haja dolo, não basta que o agente queira realizar a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que ela é ilícita, injusta, errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende de um juízo de valor, ou seja, a consciência da ilicitude. Só há dolo quando, além da consciência e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a consciência de que está cometendo algo censurável. O dolo normativo, portanto, não é um simples querer, mas um querer algo errado, ilícito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicológico (um simples querer) para ser um fenômeno normativo, que exige um juízo de valoração (um querer algo errado).
Dolo natural – é o dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito, certo ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de consciência e da vontade, sem a necessidade de que haja também a consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a conduta e, portanto, o fato típico. É o dolo adotado pelo CP (art. 18, I).
Dolo de dano – é a vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico. Ex.: art. 121 CP (homicídio), art. 155 CP (furto). 
Dolo de perigo – é a vontade de expor o bem jurídico a um perigo de lesão. Ex.: art. 132 CP (Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente), art. 133 CP (abandono de capaz – “Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”).
Dolo de 1º grau – é a vontade de produzir as conseqüências primárias (diretas, imediatas) do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado.
Dolo de 2º grau – abrange os efeitos colaterais da prática delituosa, ou seja, as suas conseqüências secundárias, que não são desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacáveis do primeiro evento. No dolo de 2º grau, portanto, o autor não pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode chegar à meta traçada sem causar tais efeitos acessórios (ex.: querendo obter fraudulentamente prêmio do seguro (dolo de 1º grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido apenas porque inevitável para o desiderato criminoso (dolo de 2º grau)). Em regra, esta modalidade consistirá dolo eventual, (não quer, mas também não se importa se vai ou não ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso de crime, a título de dolo.
Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae – ocorre quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação (ex.: agente esfaqueia a vítima e, pensando ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadáver em mãos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vítima a facadas, mas na verdade matou-a afogada). Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente quis praticar o crime e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo é geral e abrange toda a situação, desde as facadas até o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado pela prática dolosa do crime, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal. OBS: Reconhecimento de qualificadora – leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente e não o acidentalmente empregado. No exemplo dado, não é possível a aplicação da qualificadora de asfixia (asfixia por afogamento).
Dolo nos crimes comissivos por omissão – não há crime comissivo por omissão sem que exista o especial dever jurídico de impedir o dano ou o perigo ao bem jurídico tutelado. Nos delitos comissivos por omissão dolosa é também indispensável haja a vontade de omitir a ação devida, ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situação de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a consciência de que está naquela posição.
TIPO COMISSIVO CULPOSO
Culpa é a inobservância do dever jurídico de cuidado. Se expressa em imperícia, imprudência ou negligência. Aqui, pune-se a conduta mal dirigida, a conduta não diligente, mesmo que a finalidade não seja produzir o resultado.
A culpa pode ser:
Culpa stricto senso: não ter consciência do resultado, ou a potencial consciência da ilicitude na ação empreendida;
Culpa consciente: tem consciência do risco de produzir o resultado e da ilicitude do mesmo, porém crê, sinceramente, que o resultado não vai acontecer.
Os tipos culposos não possuem um elemento volitivo, dada sua definição. Se houvesse vontade de produzir o resultado, seria tipo comissivo doloso. Porém, admite-se que há vontade de fazer a ação (mas não tem a finalidade de produzir o resultado). A definição da culpabilidade do agente em uma conduta concreta é, em certo sentido, a comparação desta conduta à conduta diligente exigida pelo direito. Para fazer essa comparação, é necessário comparar elementos do tipo comissivo culposo, quais sejam:
ELEMENTOS DO TIPO COMISSIVO CULPOSO
Inobservância do cuidado objetivo (concreto) devido e princípio da confiança:
Consiste em reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado (pelo ordenamento de forma abstrata e de forma concreta) e preocupar-se com as possíveis conseqüências que uma conduta descuidada por produzir-lhe. Assim, deve-se evitar a conduta que põe em risco o bem jurídico. Ou, se for fazê-la, tomar todas as precauções para evitar o dano ao bem jurídico. Na dúvida, deve-se não fazer a conduta.
Princípio da confiança é aquele que impõe a todos agir de forma semelhante para garantir a vida e a convivência em sociedade. Assim, para avaliar o dever de cuidado foi realizado, deve-se compará-lo ao que se espera de uma pessoa nas mesmas condições daquela que realiza a ação culposa. O princípio da confiança é invocado para defender aquele que agiu de forma diligente e prudente, ou seja, se todos agiriam de forma displicente, não se pode alegar o princípio da confiança, ou que, naquele caso, não se exigiria ação prudente. Contudo, a vida em sociedade admite algum risco, algum perigo, de modo que eles são aceitáveis, no limite da aceitação média. Vale lembrar que, maior o risco ou o perigo, maior deve ser a diligência. Portanto, atividades de riscos especiais exigem prudência e diligências especiais. Nesse sentido é que, se adotadas as prudências gerais e especiais, sobrevier resultado negativo, não se pode falar em delito.
Produção de um resultado e nexo causal
O resultado não pode ter sido querido pelo agente, do contrário, seria dolo. Ou seja, o resultado deve ser involuntário.
O resultado é essencial ao tipo comissivo culposo. Sem o resultado, não há crime para este tipo. Assim, se faltar prudência e, por felicidade, casuísmo, sorte, não ocorrer o resultado não há crime culposo. Ou seja, todos os crimes culposos são, necessariamente, crimes materiais.
A relação de causalidade é igualmente essencial. Assim, a conduta displicente deve ser causa do resultado, deve provocá-lo. Deve iniciar o fluxo causal para a ocorrência do dano ao bem jurídico. Porém, se o resultado era inevitável, por mais diligente que a pessoa pudesse ser, não haverá crime. Assim, se o resultado era inevitável, mesmo que o agente não tenha sido diligente, não haverá crime.
Previsibilidade objetiva do resultado
O resultado deveser previsível, considerando a situação objetiva, as condições concretas, no momento da ação. A previsibilidade está para a culpa, assim como a vontade do resultado está para o dolo (geral e direto). Assim, “o fato de o agente não prever o dano ou o perigo de sua ação (ausência de previsibilidade subjetiva), quando este é objetivamente previsível, não afasta a culpabilidade” (Bitencourt, p. 335).
Se o resultado era imprevisível objetivamente, então não haverá delito, seria caso fortuito ou força maior. Ou seja, a imprevisibilidade objetiva retira a tipicidade. O resultado é atípico.
Conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado 
Nos tipos comissivos dolosos o desvalor da ação está relacionado ao dano ou exposição ao dano do bem jurídico. Nos tipos comissivos culposos, o desvalor da ação está relacionado a ausência do dever de cuidado (que deveria ter havido na ação). Em outras palavras, não se pune a ação apenas por ela ser descuidada, displicente, mas porque ela deveria ser cuidadosa naquele caso para proteger o bem jurídico tutelado.
Assim, o “injusto” nos tipos comissivos culposos é o desvalor da ação, porém o desvalor da ação deve se associar ao desvalor do resultado, em especial porque o resultado é essencial à configuração do crime comissivo culposo. Ex.: se uma pessoa vai limpar uma arma, porém não a desmunicia, não toma as medidas de segurança e deixa a arma cair, ela age de forma culposa. Porém, se não ocorre disparo, não ocorre fato típico comissivo culposo (não tem resultado algum). Se ocorre disparo e não ocorre vítima, então a reprovabilidade é pelo tipo de disparo de arma de fogo (Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:, Estatuto do desarmamento – lei 10826/2003). Se ocorre disparo e ocorre vítima, então a reprovabilidade é pela lesão ocasionado nela, quer seja lesão corporal, quer seja homicídio. Tanto é que, não havendo previsão de tipo comissivo culposo para cada crime (como é o caso do disparo de arma de fogo) não há crime. Porém, considerando que o injusto é o desvalor da ação e não o desvalor do resultado, a pena de homicídio culposo é 6x menos que do crime doloso (de 20 cai para 3, no máximo).
Tipicidade: só há crime culposo se houve tipo penal culposo. Ou seja, a lei deve prever expressamente o crime culposo.
Modalidades de culpa:
Há uma proximidade de imprudência, negligência e imperícia, inclusive com definição de “delitos imprudentes” na Europa, ou seja, sem a distinção das três modalidades.
Imprudência: é a prática de conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. A culpa ocorre concomitantemente à ação. É a imprudência ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Caracteriza-se pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente, visível falta de atenção, de cuidado, de cautela que as circunstâncias fáticas exigem. Essa falta acarreta a previsão do futuro de modo a adotar as medidas que impediriam o resultado. Exemplo: Trafegar em alta velocidade em ônibus urbano.
Negligência: é a displicência no agir, a falta de preocupação, a indiferença do agente. É a inação, a imprevisão passiva (culpa in ommittendo). A negligência precede à ação. É mais próxima da culpa inconsciente, pois não houve ponderação acerca da ação. (a culpa consciente o agente até prevê o resultado, porém acredita sinceramente que ele não ocorrerá). Exemplo não fechar a porta do ônibus urbano. Obs.: em muitos casos não tem como diferenciar negligencia e imprudência em um resultado, pois atual simultaneamente. Exemplo.: se um passageiro cair do ônibus urbano que trafega em alta velocidade com portas abertas, é por imprudência (velocidade alta e prosseguir viagem com porta aberta) e por negligência (não fechar a porta).
Imperícia: é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo para o exercício de arte, ofício ou profissão. Segundo entendimento jurispridencial, de acordo com Bitencourt, só ocorre imperícia em atividade profissional ou técnica. Capez afirma: ““Se a imperícia advier de pessoa que não exerce arte, ofício ou profissão, haverá imprudência, pois para o reconhecimento da imperícia se presume que o sujeito tenha conhecimento técnico mínimo. Assim, por exemplo, um curandeiro que tenta fazer uma operação espiritual ao invés de chamar um médico dando causa à morte do paciente incorre em imprudência e não em imperícia. Se, além da demonstração da falta de habilidade, for ignorada pelo agente regra técnica específica de sua profissão, haverá aumento de pena, sendo essa modalidade de imperícia ainda mais grave”. Portanto, é uma imprevisão especial, pois não se exige uma cautela geral (exigível de qualquer pessoa), outrossim, se exige a cautela do grupo que detém conhecimentos específicos (em especial os de natureza técnica-profissional, decorrente da ciência ou da experiência) para atuar naquela ação. Assim, a cautela que se exige é aquela específica dos profissionais ou oficiais que atuam naquela profissão ou ofício. Contudo, não se confunde com exercício ilegal de profissão (há tipo penal e há tipo de contravenção), pois neste caso, só pode exercer a profissão aquele com habilidade reconhecida, nos termos da legislação. Também não se confunde com erro profissional, segundo capez, “na imperícia, o conhecimento é mal empregado, mal utilizado (barbeiragem, falta grosseira). No erro profissional, o procedimento regular é devidamente observado, atuando o agente numa área de risco autorizada (ex.: médico que emprega os conhecimentos normais da medicina e chega a uma conclusão errada quanto ao diagnóstico, intervenção cirúrgica, etc.). No erro profissional (erro escusável – “desculpável”, “tolerável”, “justificável”), o fato não é típico, pois caso contrário isto poderia provocar uma paralisação da ciência, impedindo os pesquisadores de tentarem novos métodos de cura, de edificações, etc.”
Concurso de modalidades de culpa: é possível concurso de modalidades, tal como exemplo contido na negligência. A conseqüência ocorrerá na dosimetria da pena, por força do art. 59 (Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”
ESPÉCIES DE CULPA – é uma construção doutrinária aceita pela jurisprudência: culpa consciente e culpa inconsciente; própria ou imprópria; presumida ou mediata. Porém há uma dificuldade de apurar no caso concreto se houve uma ou outra. Há idéias opostas acerca da importância de uma ou de outra. 
Em relação à representação mental
Culpa consciente ou com representação: há representação mental do perigo ao bem jurídico ao resultado, porém o agente confia sinceramente que o resultado (dano ao bem jurídico) não ocorrerá, que poderá evitar o resultado. Se não consegue evitar o resultado é por erro de cálculo ou por erro de execução. Portanto, não assume o risco de produzi-lo, daí não é dolo eventual. A doutrina e a jurisprudência majoritária tratam como a culpa mais grave, pois o agente descumpre com o dever de cuidado de forma consciente, é insensível com sua responsabilidade ético-social de reduzir o risco ao dano do bem jurídico, ampliando, assim, a reprovabilidade social da ação culposa. Porém, diz-se que ela apresenta menor perigo, pois o agente consegue prever alguma conseqüência da sua ação.
Culpa inconsciente ou sem representação ou culpa comum ou culpa stricto senso: não há representação mental do resultado (culpa ex ignorantia), decorre de desatenção à realidade, às circunstâncias da sua ação. Daí dizer-se que apresenta maior perigo, pois o agente não constrói nenhum ou quase nenhum nexo de causalidade entre a ação e os resultados da mesma. Em outras palavras, não há previsibilidade subjetiva do agente. Assim, reduz-sea reprovabilidade da conduta.
Em relação à conexão com dolo
Própria: é a culpa em seu sentido puro. Não tem nenhuma conexão com dolo. Capez afirma: “é aquela em que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo”.
Imprópria ou culpa por assimilação; ou culpa por extensão, ou culpa por equiparação: a pessoa quer o resultado (portanto, a rigor, não seria culpa, porém a doutrina e a jurisprudência consideram como “culpa imprópria”, mesmo que não estejam de acordo com a denominação), porém a vontade do resultado decorre de erro de tipo inescusável (“indesculpável”, “intolerável”, “injustificável” [ se o erro for escusável, não há culpa, pois não haveria possibilidade de previsão ou o resultado seria inevitável]), quer derivado das descriminantes putativas (erro evitável) ou quer derivado do excesso nas causas justificativas. O erro deve, ainda, ser culposo. O foco da culpa imprópria não é a imperícia, a imprudência ou a negligência da/na ação; mas da análise da situação que configura ou não o erro inescusável. Ou seja, há imprevisão e há displicência em relação aos motivos da ação. Assim é que Capez afirma: “Há, sempre, um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuação”. Por fim, o erro ou o excesso poderiam ser evitados se tivesse agido de forma prudente, com a precaução e a cautela exigidas para o caso.
Outras espécies (citado por Capez, não citado por nem Bitencourt nem por Greco):
Culpa presumida: foi abolida, porém consistia na lei presumir a culpa do agente, por força normativa. Criava responsabilidade objetiva sob o agente, o que é vedado axiologicamente para o direito penal. Assim, atualmente, a culpa deve ser provada.
Culpa mediata ou culpa indireta: “– é aquela em que o agente indiretamente produz um resultado mediante culpa (imprudência, negligência ou imperícia). É o que ocorre, por exemplo, no caso do motorista de ônibus que provoca uma colisão contra um poste, cujos fios encostam em passageiro que desce do veículo e terminam por eletrocutá-lo”. A culpa indireta pressupõe nexo causal (que o agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contribuído culposamente para ele). Em outras palavras e analisando-se estes pressupostos separadamente, é indispensável:
Nexo causal – é necessário que o segundo resultado constitua um desdobramento normal e previsível da conduta do agente, que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de fato totalmente imprevisível, desvinculado da conduta anterior, e que, por isso, atuou como se por si só tivesse produzido o resultado, não será possível falar em responsabilização do agente, ante a exclusão da relação de causalidade (art. 13, §1º, CP – causa superveniente relativamente independente).
Nexo normativo – além do nexo causal, é preciso que o agente tenha culpa com relação ao segundo resultado, que não pode derivar nem de caso fortuito, nem de força maior” (Capez).
Capez ainda traz as seguintes observações:
Gravidade da culpa: compete ao juiz analisar a gravidade da culpa, para fins de dosimetria da pena (Art. 59, já citado). 
Compensação de culpas – ao contrário do que ocorre no Direito Civil, as culpas não se compensam na área penal. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. Em matéria penal, a culpa recíproca apenas produz efeitos quanto a fixação da pena (o art. 59 alude ao “comportamento da vítima” como uma das circunstâncias a serem consideradas), ficando neutralizada a culpa do agente apenas quando demonstrado inequivocamente a culpa exclusiva da vítima, isto é, que o atuar da vítima tenha sido a causa exclusiva do evento. Sendo o evento decorrente de culpa exclusiva da vítima, evidentemente não há ilícito culposo a ser considerado.
Concorrência de culpas – ocorre quando dois ou mais agentes, em atuação independente uma da outra, causam resultado lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelos eventos lesivos.
Co-autoria e participação no crime culposo – há três posições na doutrina:
1ª Posição – Teoria do Domínio do Fato – não há como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente não quer o resultado e, portanto, não há como sustentar que ele detenha o controle final sobre algo que não deseja, sendo inviável a participação e a co-autoria no crime culposo. Assim, cada um dos agentes é autor de um delito culposo autônomo e independente.
2ª Posição – Teoria Restritiva da Autoria – é possível autoria e participação no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ação nuclear) e considerar co-autores aqueles o realizaram e partícipes aqueles que concorreram de qualquer modo para a produção do resultado, sem cometer o núcleo verbal da ação (é a teoria adotada por Capez).
3ª Posição – Intermediária – aceita a co-autoria mas não a participação nos delitos culposos, sustentando que é impossível o reconhecimento da condição de partícipe porque esta é uma conduta acessória. Ora, se o tipo culposo é aberto, não sei qual é a conduta, e se não sei qual a conduta, não tenho como determinar qual é principal e qual é acessória para fins de reconhecimento da participação. Logo, reconhece-se apenas a co-autoria para todos aqueles que concorrerem para o resultado.
Distinção dolo eventual x culpa consciente: é difícil caracterização no caso concreto. Abstratamente se diferencia:
	Elemento
	Dolo eventual
	Culpa consciente
	Resultado
	Mesmo que não deseje de forma direta, aceita o resultado, concorda com sua produção
	Acredita, sinceramente, que o resultado não será produzido. Não consente com o resultado.
	Risco
	Assume o risco (subjetivamente)
	Não assume o risco, pois considera que não haverá resultado superveniente.
	Valor da ação
	A ação que pretende realizar é tão importante que o “dano colateral” (resultado) passa a ser tolerado. Diz-se valor positivo da ação.
	Se tivesse convencido que da sua ação resultaria um “dano colateral”, desistiria da ação. Diz-se valor negativo da ação.
	Elementos do tipo
	Na dúvida quanto aos elementos do tipo penal, arrisca-se a realizar a ação
	Na dúvida, desiste da ação ou, se a executa, acredita sinceramente que não terá o resultado.
TIPO PRETERDOLOSO (além do dolo, além da intenção)
Crime preterdoloso é aquele cujo resultado vai além da intenção do agente: inicia dolosamente e termina culposamente. Ou seja, o mesmo bem jurídico exposto a dano pela ação típica é maior que o pretendido inicialmente.
Há dolo na ação antecedente e culpa no resultado conseqüente;
Necessidade de nexo de causalidade normativo: o tipo penal deve atribuir responsabilidade ao agente pelo resultado culposo.
Exemplo: lesão corporal seguida de morte;
Atenção! Não pode confundir com crime qualificado pelo resultado.
Obs.: pode haver reincidência de crime em relação à ação dolosa (é reincidente em lesão corporal aquele condenado por “lesão corporal seguida de morte” e aquele condenado por nova agressão, e vice-versa).
Não admite tentativa, pois não existe tentativa para crimes culposos. Assim, pode haver tentativa para a ação dolosa, se assim dispuser o código penal.
CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO
São aqueles que o resultado qualificam o crime, tornando-o mais grave. O legislador define um tipo penal completo (núcleo, elementos objetivos e subjetivos, etc), e, posteriormente, qualifica por um resultado subseqüente à ação.
Ex. lesão corporal gravíssima, qualificada por perda de membro.
Assim, há dois momentos nos crimes qualificados pelo resultado:
Fato antecedente: pode ser culposo ou doloso; por si só constitui fato típico. Deve preencher todos os elementos, inclusive consumação e exaurimento.
Fato conseqüente: pode ser culposo ou doloso; a lei torna o fato típico anterior qualificado pelo resultado mais gravoso.
Segundo Capez, o crime preterdoloso é uma espécie de crime qualificado pelo resultado, no qual o fato antecedente é dolosoe conseqüente é culposo. Grego tem a mesma idéia. Bitencourt discorda, afirma que há necessidade de ser o mesmo bem jurídico para ser preterdoloso, ou seja, são categorias de crimes diferentes. Damásio de Jesus afirma que preterdoloso é o mesmo que crime qualificado pelo resultado. Greco, Capez, Bitencourt concordam que, para o preterdoloso, a responsabilidade pelo resultado só pode ser atribuído a título de culpa.
O crime qualificado pelo resultado constitui-se em apenas um delito. Ou seja, há apenas um tipo penal. É considerando um crime complexo.
Seguindo o entendimento de Capez, as Espécies de crimes qualificados pelo resultado – são quatro:
Dolo no antecedente e dolo no conseqüente – nesse caso, temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador (ex.: marido espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente).
Culpa no antecedente e culpa no conseqüente – o agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa (ex.: crime de incêndio culposo qualificado pela morte – art. 258 “in fine” CP – incêndio (fato antecedente) e morte (fato conseqüente) culposos).
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.
Culpa no antecedente e dolo no conseqüente – o agente, após produzir um resultado culposo, realiza uma conduta dolosa agravadora (ex.: art. 303, par. único, CTB – motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe o socorro – atropelamento (fato antecedente) culposo e omissão de socorro (fato conseqüente) doloso).
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.
Dolo no antecedente e culpa no conseqüente (crime preterdoloso ou preterintencional) – o agente quer praticar um crime mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado (ex.: lesão corporal seguida de morte – lesão corporal (fato antecedente) dolosa e morte (fato conseqüente) culposa).
Obs. minha: lendo o CP e leis extravagantes, os crimes qualificados aparecem como crimes qualificados. Os crimes preterdolosos não aparecem como “qualificado”.
Admite tentativa, exceto os crimes que contenham elementos culposos.
ERRO DE TIPO
Formas - o erro de tipo essencial pode ser escusável ou inescusável, com diferentes efeitos jurídicos:
Erro essencial* escusável – é aquele desculpável, inevitável, invencível, que não poderia ter sido evitado nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana. 
Erro essencial* inescusável – é aquele indesculpável, evitável, vencível, que poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência.
* é essencial quando afeta um elemento fundamental do tipo penal; se afeta agravantes ou atenuantes (erros sobre circunstância que tornam o crime qualificado ou privilegiado), tem efeitos diferentes, específicos para cada caso. Porém, mesmo os erros sobre circunstância.
Conseqüências – do fato do erro essencial ser escusável ou inescusável, bem como do fato de recair sobre elementar e circunstância, decorrem diferentes efeitos jurídicos, a saber:
Erro essencial que recai sobre elementar – sempre exclui o dolo, seja o erro evitável, seja inevitável. Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência de elementar, jamais poderia querer praticá-lo.
Erro essencial escusável que recai sobre elementar – sempre exclui o dolo e a culpa. Se o erro não podia ser vencido, nem mesmo com emprego de cautela, não se pode dizer que o agente procedeu de forma culposa.
Erro essencial inescusável que recai sobre elementar – sempre exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de cuidado, não se pode dizer que o agente não se houve com um mínimo de culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente responderá por crime culposo. Quando o tipo não admitir a culpa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo, e, não havendo forma culposa no tipo, a conseqüência será inexoravelmente a exclusão do crime.
Erro essencial que recai sobre circunstância – quando o erro incidir sobre a circunstância, ele sempre a excluirá, deixando de se reconhecer a atenuante, agravante ou qualificadora.
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro de tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro de tipo permissivo ou descriminante putativa
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O erro de tipo se relaciona com dois erros: sobre um dado da realidade e sobre o tipo penal que atuam conjuntamente na formação da vontade ou da finalidade da ação. 
Sobre o dado da realidade: é a falsa percepção da realidade acerca de um dos elementos do crime (núcleo – em especial se for plurinuclear; elementos objetivos-descritivos; elementos subjetivos);
Sobre o tipo penal: é a ignorância ou a falsa representação mental de quaisquer elementos constitutivos do tipo penal.
Obs.: Capez afirma que se trata de erros sobre os elementos objetivos; Bitencourt afirma que pode ser, também, sobre elementos subjetivos.
Junção dos dois elementos: 
Capez afirma: “A denominação “erro de tipo” deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal. Assim, estamos diante de um erro de tipo quando o agente erra, por desconhecimento ou falso conhecimento, sobre os elementos objetivos do tipo, sejam eles descritivos ou normativos;”
Bitencourt afirma: “é indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas... por exemplo, nos crimes de calúnia (“ Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime”), o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime, que, sinceramente, acredita [o agente] tenha sido praticado [pelo ‘alguém’]. Falta-lhe [ao agente] o conhecimento da elementar típica [elemento do tipo que é fundamental], uma condição do tipo. Se o agente não sabia que a imputação era falsa, não há dolo, excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo”.
Em síntese, no erro de tipo a previsãodo agente acerca da realidade ou do tipo penal é equivocada. Assim, a sua vontade, sua finalidade, seu dolo não é correto; o agente não tem dolo para todos os elementos essenciais do tipo penal. Assim, o erro de tipo exclui o dolo; ou o erro do dolo exclui o tipo. Porém, a exclusão do dolo deixa intacta a culpabilidade, permitindo a configuração do crime culposo, quando previsível objetivamente e evitável [ver tipo penal comissivo culposo, acima], se houver previsão legal de crime culposo. 
O erro de tipo pode ocorrer para os crimes omissivos impróprios (=crimes comissivos por omissão). Ex.: o pai, na condição de garantidor, não salva o filho, pois não reconhece que a criança a se afogar é seu filho.
TEORIAS DO DOLO E DA CULPA (revisão)
Teoria extremada do dolo – situa o dolo na culpabilidade (reprovabilidade da conduta) e consciência da ilicitude no próprio dolo. Defende a existência do dolo normativo (vontade, previsão e consciência atual da ilicitude). Para esta teoria, o erro (de tipo ou de proibição) sempre excluiria do dolo quando o erro for inevitável. Se o erro for evitável, é passível de punição a título de culpa. Os erros de tipo e proibição teriam o mesmo efeito. E este o ponto que recebe maior crítica da doutrina.
Teoria limitada do dolo: é um aperfeiçoamento da teoria extremada do dolo, pois a outra permitia lacunas da punibilidade. O dolo era presumido de acordo com o estilo de vida, para alguns crimes (especialmente os habituais). Recebeu críticas, pois criava um direito penal do autor e não da ação. O autor era considerado “inimigo do direito” ou possui “cegueira jurídica”.
Teoria extremada da culpabilidade (influência da teoria finalista): separa o dolo da consciência da ilicitude. O dolo é transferido para o injusto, portanto fazendo parte do tipo penal. O dolo é visto no aspecto psicológico. A consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam à culpabilidade, em um puro juízo de valor. A consciência da ilicitude não é vista apenas no aspecto psicológico, mas na potencial consciência. Assim, culpa e dolo são conceitos distintos, com funções distintas. Portanto, se o erro de tipo for inevitável (=escusável), o erro exclui o dolo; porém, se o erro for evitável (=inescusável), pode ser punido, se houve tipo penal culposo para aquela conduta. Já o erro sobre a potencial consciência da ilicitude mantém o dolo intacto, afastando a culpabilidade se escusável (=inevitável) ou permitindo a punição por crime doloso com pena atenuada se inescusável (=evitável).
Teoria limitada da culpabilidade (adotada no Brasil, é maioria na doutrina alemã): similar à teoria extremada da culpabilidade, porém com diferença quanto aos erros nas causas de justificação. De igual modo, o dolo está no tipo penal; a consciência da ilicitude na culpabilidade; o erro de tipo também exclui o dolo; admite o crime culposo se o erro for evitável. Defendem ainda o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade, sem possibilidade de punição a qualquer título. EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO, a extremada defende que sempre é erro de proibição (com as conseqüências disto); a limitada defende que há duas espécies: 1) erro de tipo permissivo: ou seja, o erro recai sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação. O efeito disto é excluir o dolo, porém permite a punição a título de culpa, se houver modalidade culposa; 2) erro sobre a abrangência das causas de justificação: esse sim seria erro de proibição e teria duas conseqüências: a) se inevitável o erro – então exclui a culpabilidade; b) se evitável – reduz a pena. 
Conseqüências:
Assim, o erro de tipo permissivo implica na ausência de dolo e, portanto, na ausência de injusto. Sendo assim, não há crime, não há fato típico. Em conseqüência, outrem não poderia agir em legítima defesa; pois a agressão não seria “injusta”.
A participação de alguém em ação do agente não seria punível, mesmo que o partícipe saiba que o agente incorre em erro, tendo em vista a acessoriedade limitada da participação. Esse princípio afirma que o partícipe só pode ser punido se a ação principal for típica e antijurídica. Como há erro de tipo permissivo, não há dolo, portanto não há ação típica. Daí que o partícipe não pode ser punido.
A tentativa não seria punível, pois não teria o dolo. A tentativa, no máximo, seria “culposa”. Como não se pune tentativa em crimes culposos, não haveria punição.
Obs.: exposição de motivos da reforma de 1984: “repete o Projeto as normas do código de 1940, pertinentes às denominadas descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que tistingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva”
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO (defendida por Frank e Merkel) – as causas de justificação seriam elementos negativos do fato tipo. O dolo, portanto, deve abranger os elementos do tipo mas também as causas de justificação. Havendo causa de justificação, não haveria dolo e, por conseqüente, não haveria tipo penal. Assim, defendem o “tipo total do injusto” = fato típico + causas de justificação. Ou seja, a tipicidade se fundiria à ilicitude. Crítica: não permite diferenciar o comportamento típico ou atípico na fase da “ação típica”. Daí a acusação deveria provar que o agente tinha a vontade do resultado e que não se encontrava em causas de justificação. Além disto, o desvalor da ação dolosa seria comprometido, pois bastaria que o agente acreditasse estar em causas de justificação para excluir o dolo, de modo fazer desaparecer o fato típico.
CLASSIFICAÇÃO DOS ERROS DE TIPO
ERRO DE TIPO ESSENCIAL – O erro incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou pelo menos não o teria cometido naquelas circunstâncias. Assim, a característica do erro de tipo essencial é que ele impede o agente de compreender o caráter criminoso do fato ou de conhecer a circunstância. Possuem três subespécies:
Erro incidente sobre elementar do tipo: incide sobre um dado da realidade que está contida no tipo penal, sendo ela fundamental, essencial, elementar ao tipo. Ex.: pessoa pega caneta de outrem pensando ser sua. Daí não constitui furto. Não há dolo (não sabe que a caneta é de outrem). Porém, quando o tipo admitir a modalidade culposa, há que se indagar se o erro era evitável ou inevitável. Se o erro for inevitável, diz-se que é escusável, e portanto exclui a culpa. Por outro lado, se o erro for evitável, e desta forma inescusável, o agente será responsabilizado pela modalidade culposa, se houver crime culposo. Se não houver crime culposo, não pode ser acusado de nenhum crime.
Erro incidente sobre circunstância: incide sobre as circunstâncias dos crimes que agravam ou atenuam a pena. Ou seja, sobre as circunstâncias que tornam o crime qualificado ou privilegiado. Se o erro incidir sobre a circunstância, não exclui o dolo. Daí que só se exclui a circunstância de modo que o crime cometido será apenas o tipo básico. Ex. se o agente erra sobre a qualificadora de homicídio “motivo fútil”, pois considera sinceramente que seu motivo não é fútil, então poderá alegar que não deve ser processado por homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos), e sim por homicídio simples (de 6 a 20). Não é erro de circunstância não saber a idade da criança no crime de “estupro de vulnerável”, pois a idade é elemento essencial ao tipo penal. Contudo, se for provado que há erro (digamos a garota apresentou identidade falsa), então será erro sobre elementar do tipo.
Erro de tipo permissivo (= descriminante putativa por erro de tipo) – para Capez é erro de tipo essencial. Porém, Bitencourt afirma que é sui generis. Nesse resumo é tratado seguindo a definição de Bitencourt, por isso está localizado abaixo.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL - Erro de tipo acidental – é um erro que incide sobre um dado irrelevante da figura típica, portanto é um erro que não trazqualquer conseqüência para o direito penal. Como este erro não impede a apreciação do caráter criminoso do fato, isto é, como o agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime, o agente por ele responde como se não houvesse o erro. Há cinco sub-espécies de erro de tipo acidental:
Erro sobre o objeto – o erro sobre o objeto é o erro sobre a coisa. Tal erro é absolutamente irrelevante, na medida em que não traz qualquer conseqüência jurídica. Conseqüência – o agente responde pelo crime de qualquer jeito pois seu erro não o impediu de saber que cometia um ilícito (ex.: quer furtar saco de arroz mas furta saco de cebola – responde pelo furto de qualquer jeito, etc.).
Erro sobre a pessoa – é o erro na representação mental do agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o sujeito pensa que “A” é “B” (ex.: quer matar enteado mas acaba matando por engano seu colega de escola, etc.). Conseqüência – levam-se em consideração as características da pessoa que o agente queria atingir na tipificação do crime e aplicação da pena. Ou seja, responde por homicídio doloso.
Erro na execução ou ABERRATIO ICTUS – “aberratio” significa erro, desvio; “ictus” significa execução, golpe. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa (ex.: erro de pontaria, desvio da trajetória de projétil, etc.). Pode ser:
Com resultado único ou unidade simples – ocorre quando o agente, pretendendo atingir determinada pessoa, acaba atingindo outra por erro na execução do crime. Conseqüência – a conseqüência jurídica é a mesma do erro sobre a pessoa, ou seja, levam-se em consideração as características da pessoa que o agente queria atingir na tipificação do crime e aplicação da pena.
Erro na execução - Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código
Com resultado duplo ou unidade complexa – nesta hipótese, o agente atinge quem ele queria, mas, por erro na execução, acaba atingindo também um terceiro inocente. Conseqüência – neste caso, o agente responde por crime doloso com relação ao primeiro resultado e crime culposo no que toca ao segundo resultado (aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até a metade – o aumento varia de acordo com o número de vítimas atingidas por erro). 
Resultado diverso do pretendido: Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
OBS: 1) Legítima defesa – se o agente estava em legítima defesa, esta excludente de antijuridicidade também é reconhecida em face dos terceiros atingidos, de sorte que o agente não responderá por crime algum, a menos que haja excesso culposo na legítima defesa. 2) Dolo eventual quanto aos terceiros inocentes – se o agente agir com dolo eventual quanto aos terceiros inocentes, responderá pelo crime doloso em concurso formal imperfeito, pois os resultados diversos derivam de desígnios autônomos, somando-se as penas. Vale frisar que quando houver dolo eventual com relação a terceiros, não se poderá falar em aberratio ictus. Como se pode afirmar ter havido “erro na execução” quando o agente quis atingir todas as vítimas? Assim, somente se cogita do aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa, isto é, por erro.
Resultado diverso do pretendido ou ABERRATIO CRIMINIS ou ABERRATIO DELICTI – o agente quer atingir um bem jurídico mas, por erro na execução, atinge bem jurídico diverso. Pode ser:
Com resultado único ou unidade simples – nesta hipótese, o agente quer praticar um crime mas acaba praticando outro (resultado diverso do pretendido). Conseqüência – o agente neste caso só responderá pelo resultado produzido, na forma culposa. OBS: Ausência de previsão da modalidade culposa – se o tipo não tiver previsão de punição da modalidade culposa, o fato será atípico. Assim, por exemplo, se o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no CP, a conduta é considerada atípica.
Com resultado duplo ou unidade complexa – aqui, o agente pratica o crime inicialmente desejado e, acidentalmente, pratica outro não querido. Em outras palavras, são atingidos tanto o bem visando quanto um diverso. Conseqüências – nesta hipótese, responde por crime doloso quanto ao primeiro resultado, e por crime culposo quanto ao segundo (aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até a metade – o aumento varia de acordo com o número de vítimas atingidas por erro). OBS: Duplicidade de resultado e dolo eventual – no caso de duplicidade de resultado, pode o sujeito ter agido com dolo direto em relação a um e com dolo eventual em relação a outro. Responderá por concurso formal imperfeito (art. 70, “caput”, 2ª parte, CP), somando-se as penas. 
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO NAS HIPÓTESES DE ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO CRIMINIS - Seja nas causas de aberratio ictus ou de aberratio delicti (ambos com unidade complexa), deverá ser observada a regra do concurso material benéfico, ou seja, se o concurso formal for prejudicial ao agente, em comparação com o material, aplicam-se as regras deste último.
Erro sucessivo, erro sobre o nexo causal, dolo geral ou ABERRATIO CAUSAE – ocorre quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação (ex.: agente esfaqueia a vítima e pensa que a matou. Imaginando já ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadáver em mãos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vítima a facadas, mas na verdade matou-a afogada). Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente quis praticar o crime e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo é geral e abrange toda a situação, desde as facadas até o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado pela prática dolosa do crime, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal. OBS: Reconhecimento de qualificadora – leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente e não o acidentalmente empregado. No exemplo dado, não é possível a aplicação da qualificadora de asfixia (asfixia por afogamento).
DELITO PUTATIVO: (Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo) – no erro de tipo, o agente não sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo. Já no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, em face do erro, desconhece que está cometendo um irrelevante penal. Assim, delito putativo é o delito erroneamente suposto, imaginário, que só existe na mente do agente. Assim, o sujeito que quer praticar tráfico ilícito de entorpecentes, mas por engano acaba vendendo talco em vez de cocaína, pratica um delito putativo por erro de tipo. Note bem que ele quer vender a droga, mas não sabe que está alienando substância sem qualquer princípio ativo, cuja venda constitui irrelevante penal em face do art. 12 da Lei de Tóxicos. Trata-se de criminoso incompetente que não consegue sequer praticar o crime. Já na hipótese do erro de tipo, o agente não tem a menor intençãode cometer qualquer ilícito penal. Assim, é o caso do sujeito que vai a uma farmácia comprar talco, mas o balconista, por engano, entrega-lhe um pacote de cocaína. Ele não quer cometer nenhum delito, ao contrário do primeiro caso, e, sendo tal erro essencial, a exclusão do dolo opera a atipicidade do fato (já que não existe a forma culposa no art. 12 da Lei de Tóxicos).
ERROS QUE PODEM SER DE TIPO OU DE PROIBIÇÃO
Erros sobre elementos normativos especiais da ilicitude: “indevidamente, injustamente, sem justa causa”: 
Pode ser erro de tipo ou de proibição, dependendo da situação fática;
Como erro de tipo pode implicar em erro de proibição e vice-versa, Bitencourt, citando Muñoz Conde, defende que primeiro se analisa se foi erro de tipo, para depois se analisar se foi erro de proibição;
A definição desse erro dependerá da consciência e do dolo do agente acerca desses elementos normativos especiais. Se o agente desconhece que sua ação é “indevida”, é “injusta”, então é erro de proibição (não conhece a ilicitude). Se o agente conhece que a ação é indevida, mas pensa ser “o melhor a fazer”, que é o “mais justo”, ou que, na situação fática, não é “indevido” (falsa representação mental do tipo e/ou da realidade) então é erro de tipo. Ex.: médico que revela segredo de paciente em conferência acreditando que não é indevido, por se tratar de um meio para curar o paciente, então é erro de tipo. Se o médico dar detalhes da doença do paciente para receber honorários do plano de saúde, considerando algo normal, desconhece o caráter indevido, daí configura-se erro de proibição.
Erro de tipo permissivo (descriminante putativa)
Segundo a teoria limitada da culpabilidade, é aquele que ocorre nos pressupostos fáticos de uma causa de justificação (descriminantes putativas). Tem um pouco de erro de tipo e um pouco de erro de proibição, portanto, diz-se que é misto ou eclético (situação de erro de tipo e conseqüência de erro de proibição).
Recapitulando:
Teoria do elemento negativo – apenas erro de tipo, pois não teria dolo (teoria total do injusto);
Teoria extremada da culpabilidade – seria erro de proibição;
Teoria limitada da culpabilidade – seria erro de tipo, se o erro fosse inevitável; se fosse evitável, a rigor, não seria erro de tipo permissivo, seria erro de proibição indireto.
Teoria do erro orientada às conseqüências (não citada) – equipara o erro ao erro de tipo nas conseqüências. Mesmo que a rigor, não seja erro de tipo, deve-se tratar como erro de tipo. Seu defensor é Jescheck.
Para Bitencourt é um categoria de erro sui generis, ou seja, não é erro de proibição nem erro de tipo. É uma nova modalidade. É um misto de erro de tipo e de erro de proibição indireto (ocorre quando o autor crer que a norma proibitiva é afastada, excepcionalmente, diante de uma proposição permissiva [causas de justificação]). Parece com erro de tipo devido a sua estrutura (falsa representação da realidade), parece com erro de proibição indireto porque exclui a ilicitude.
Para Capez, há duas correntes: 
1ª. Corrente: Se o erro da descriminante putativa for inevitável (=escusável) a culpa é imprópria, daí exclui o dolo. Seria punível na modalidade de culpa, se houver expressa previsão legal do tipo culposo. Haveria a possibilidade de haver a “tentativa de homicídio culposo”. 
2ª. Corrente: a descriminante putativa é sui generis e, portanto, não exclui culpa, dolo ou tipicidade. Exclui a reprovabilidade da conduta (culpabilidade) se o erro for inevitável; se o erro for evitável, não exclui nada (nem culpabilidade), porém, por politica criminal, a pena cominada é de crime culposo.
Erro de tipo permissivo culposo: é sempre um erro evitável, ou seja, inescusável. “no erro culposo, a vontade dirige-se à realização de algo proibido, cuja antijuricidade poder ser captada com maior atenção” (Netto apud Bitencourt, p. 456). “Na verdade, antes da ação, isto é, durante a elaboração do processo psicológico, o agente valora mal uma situação ou os meios a utilizar, laborando em erro, culposamente, pela falta de cautela na avaliação; já no momento subseqüente, na ação propriamente dita, age dolosamente, finalisticamente, objetivando o resultado produzido, embora calcado em erro culposo. Por fim, o erro de tipo inevitável impede a configuração do fato típico dolo (porque não há dolo na ação); o erro de tipo permissivo culposo inevitável impede a configuração da “culpabilidade dolosa”, ou seja, a reprovabilidade da conduta não é pelo doso existente na ação, mas pela culpa (negligência, imperícia, imprudência) no processo psicológico da formação da vontade e da consciência.
TIPO TENTADO
   Art. 14 - Diz-se o crime:
TENTADO -  II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena da tentativa - Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Não há crime tentado para crimes culposos, pois não há intenção.
Há crimes tentados com culpa imprópria (no fundo há dolo, porém o dolo deriva de erro inescusável [evitável]). Trata-se, na verdade, de política criminal. O legislador atribui, para estes casos, cominação da pena de tipo culpável.
Crimes preterdoloso: divergência doutrinária. Capez afirma que é possível apenas para o delito doloso contido no tipo preterdoloso. Bitencourt afirma que não pode, porém faz ressalva de que seria possível para os crimes qualificados pelo resultado.
Não há tentativa para o crime omisso próprio. A não ação que configura o crime, daí que não se pode falar em tentativa, pois esta exige o início da execução.
Há tentativa nos crimes omissivos impróprios (=comissivo por omissão). Pois o nexo de causalidade é normativo.
Crimes unisubsistentes (de ação única) não podem ser tentados. A ação corresponde à consumação. Não é possível fracionar o início da execução com a consumação.
Crime habitual não admite tentativa. O crime habitual só se caracteriza pela repetição habitual da conduta vedada pelo ordenamento. Assim, se há hábito, o crime se consumou. Se não há prática reiterada (hábito), não há crime.
ANTIJURIDICIDADE 
A antijuridicidade é a contradição da ação com uma norma jurídica. O injusto é a própria ação valorada antijuricidamente.
Para Welzel a contradição entre a ação e uma norma é antinomatividade. Porém a antijuricidade deriva da contradição do ação com o ordenamento como um todo (normas proibitivas e normas permissivas).
A antijuridicidade por ser:
Formal: é a contrariedade da ação com antijuridicidade, porém se confundiria com a própria tipicidade. Portanto esta classificação foi abandonada.
Material: é a antijuricidade substancial, decorrente da lesão ao bem jurídico, à danosidade social gerada pelo delito. É a ofensa ao valor ideal que a norma jurídica deve proteger.
Assim, “a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico de modo a causa lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado” (Toledo apud Bitencourt, p. 350).
	A materialidade da antijuridicidade permite:
Graduar o a gravidade do injusto e a cominação da pena, em abstrato e no caso concreto;
Possibilidade de estabelecer normas supralegais de justificação
A antijuridicidada pode ser genérica ou específica.
Genérica: é a contrariedade contra o ordenamento, quer na esfera cível, administrativa ou penal;
Específica: a antijuricidade do pena é específica, pois é dotada de tipo penal, que lhe é próprio pelo princípio da reserva penal; assim é uma “seleção” das antijuridicidades mais gravosas.
Por conseguinte, para haver antijuridicidade específica deriva da ausência de causas de justificação noutras esferas do direito. Como a antijuridicidade é única (material), basta que haja uma norma permissiva para que seja excluída a antijuridicidade penal; ou,de forma complementar, o que é lícito administrativamente ou civilmente ou em qualquer outro ramo não pode ser ilícito penal.
Assim, não se pode alegar independência de instâncias (sentido processual) para se pensar delito penal quando não ocorre ilicitude administrativa ou tributária ou cível.
DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO
	A antijuridicidade, tal como definida acima (conceito atual), inclui o desvalor do resultado (crimes materiais) e o desvalor da ação (dos meios).
Assim é que a usuparção exige meio violento para se configurar.
Há casos em que o desvalor da ação é superior ao valor do resultado: por exemplo, no caso de crime culposo, pois, mesmo que haja um resultado desvalorado (homicídio culposo), a pena é significativamente menor.
Há casos em que o desvalor do resultado é superior ao desvalor da ação, pois os crimes consumados, em regra, possuem pena maior que a tentativa.
Assim, quando ocorre causa de justificação putativa (legitima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.) não se exclui a antijuridicidade da ação (ou seja, ela continua a ser considerada injusta), mas pode excluir a culpabilidade se o erro for invencível (=escusável).
Assim, o desvalor da ação é complementar ao desvalor do resultado e vice-versa.
Alguns componentes pessoais influenciam no desvalor da ação e no desvalor do resultado:
Dolo natural como componente típico: é o elemento central do injusto pessoal, é representado pela vontade consciente dirigida contra o mandamento normativo. Evidentemente que uma ação praticada com dolo intenso será mais desvaliosa que uma ação com dolo normal.
Elementos subjetivos de autoria: há crimes que apenas algumas pessoas podem cometer: peculato e corrupção passiva pelo funcionário público, por exemplo. 
Elementos subjetivos do injusto: “dolo especial” – incluídos no tipo penal, indica o desvalor da ação de acordo com a finalidade do agente; ou seja o desvalor da ação não é sobre qualquer conduta, mas a conduta que tenha a finalidade vedada pela norma.
Assim, Bitencourt conclui que o legislador atribui ora mais importância ao desvalor da ação, ora desvalor do resultado, por política criminal e não por valor axiológico.
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO:
Causas de justificação excluem o crime�. Afetam a antijuridicidade (a ilicitude) do fato típico. São também denominadas, segundo Bitencourt (2011) de: “causas legais de exclusão de antijuridicidade, tais como causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de antijuridicidade, causas justificantes, causas de exclusão do crime”. Aqui, portanto, serão usadas como sinônimos perfeitos.
As causas de justificação podem ser legais ou supralegais, pois é impossível prever todas as situações excludentes. O princípio que fundamenta a inclusão de cláusulas supralegais é fragmentariedade�.
Elas são analisadas sob os prismas subjetivo e objetivo. Eles consubstanciam-se nos elementos subjetivos e objetivos. O objetivo refere-se a aferição de contrariedade entre o fato típico e a norma jurídica, sem levar em consideração a subjetividade do agente. O elemento subjetivo diz respeito à vontade e à finalidade do agente de, efetivamente, proteger um bem jurídico em conformidade com as regras de Direito�.
Positivamente, a lei estabelece o seguinte: 
“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
Portanto, o legislador vinculou a culpabilidade, indiretamente, às causas de justificação, assistindo, portanto, razão à doutrina majoritária no que tange a necessidade de se avaliar o elemento subjetivo da excludente de ilicitude.
As situações previstas no Art. 23 do Código Penal, segundo a doutrina, podem ser classificadas da seguinte forma:
decorrentes da necessidade de preservação do bem jurídico – estado de necessidade e legítima defesa;
decorrentes de atuação conforme o ordenamento jurídico – exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal;
decorrente da renúncia à proteção ao bem jurídico – consentimento do ofendido (ex. tatuagem, relações sexuais masoquistas), causa supralegal de exclusão da ilicitude. Ou seja, é uma construção doutrinária, que, como sabido, ocorre em bonam partem, portanto não há que se falar em violação do princípio da legalidade lato senso. 
Excesso nas causas de justificação
O parágrafo único, contudo, limitou a autonomia do agente, naquilo que se refere à defesa do bem jurídico lesado ou sob ameaça. Ampliou a incidência do instituto do excesso nas causas de justificação. De fato, anteriormente à reforma do Código Penal em 1984, o excesso abrangia apenas à legítima defesa. E o que vem a ser o excesso? Em certa medida, é uma modalidade do abuso de direito (lato senso). Está intimamente relacionado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade do Direito Penal. Ocorre quando o agente, dolosa ou culposamente, extrapola a concessão, a permissão, o reconhecimento do direito de agir conferidos por lei e impõe sacrifício maior que o estritamente necessário a salvaguarda do direito ameaçado ou lesado. Portanto, perde legitimidade, adentrando na seara da ilicitude, ou seja, de um fato típico punível. Sinteticamente, o excesso por configurar crime, contudo, pode ser aplica atenuante do Art. 65, Inciso III, alínea c), in verbis “ [ter o agente] cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima” (grifo nosso).
RESUMO DO JOÃO
Em qualquer dos excludentes de antijuridicidade quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso. 
Cabe ressaltar que o excesso advindo de caso fortuito não implica em responsabilização penal do agente.
O excesso, seja a título de dolo seja a título de culpa, decorre da escolha de meio inadequado ou uso imoderado (excessivo) ou desnecessário de determinado meio, que causa resultados mais graves do que os que seriam razoavelmente proporcionais. 
LEGÍTIMA DEFESA
1. INTRODUÇÃO
O que é: Legítima defesa é causa de justificação/ exclusão do crime/ causas excludentes de antijuridicidade. 
Enquadramento entre as causas de justificação: Legítima defesa decorrente da necessidade de preservação do bem jurídico.
Objetivo: repelir a agressão injusta (prevenir a lesão ao bem jurídico, ou o agravamento do dano).
Fundamento: Imediato: A defesa do bem jurídico; Mediato: O dever de defender o próprio ordenamento.
Entende-se que o Estado criou uma permissão para o indivíduo exercer sua segurança. Não se transfere o ius puniendi (Direito e poder-dever de punir), mas tão somente o compartilha em caso excepcional, considerando a necessidade de defender o Direito contra o injusto.
Teorias da fundamentação:
Principal: teoria da ausência de antijuricidade da ação defensiva (em regra, há ausência da antijuridicidade)
Secundária: “teorias subjetivas” – analisam a formação da vontade do agente, lato senso; exige-se o animus defendendi�
O prof. Bottino afirma que é necessário, em qualquer caso, o animus defendendi, pois o dolo e a culpa estão na ação, e não antijuridicidade, de acordo com a teoria finalista adotada pelo CP.
Considerando a teoria do delito, é necessário que o agente tenha consciência da sua ação ser jurídica, por se configurar em uma causa de justificação.
Consciência e vontade de agir de acordo com o direito: tal requisito visa a evitar que se utilizem do instituto da legítima de modo a se beneficiar de um suposto excludente de antijuridicidade e, assim, praticar atos criminosos. Destarte, não estará amparado pela legítima defesa quem agir movido por vingança, ainda que comprove, em seguida, que