Controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro

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Controle de constitucionalidade 
no Direito Brasileiro
Controle político
Controle Incidental/Difuso
Prof. Gilberto Schäfer
schafer@via-rs.net
Plano de apresentação
• 1 – Controle Político;
• 2 – Incidental/difuso
• 3 - Concentrado
Controle Político
• O Controle Político é realizado por órgãos 
políticos e não jurisdicionais. No Brasil ele 
convive com o controle jurisdicional.
• É feito de forma preventiva pelo:
• Legislativo – análise de constitucionalidade de 
projetos normativos (espécies normativas), 
principalmente pelas Comissões de Constituição 
e Justiça dos Parlamentos;
• Executivo – quando veta a lei por 
Inconstitucionalidade.
Controle Político Repressivo: 
• De forma repressiva pelo:
• Legislativo: ocorre na análise dos pressupostos 
constitucionais das Medidas Provisórias (art. 62, 
caput e §5º da CF) e na sustação de atos 
normativos que exorbitem o dever regulamentar 
ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, 
IV da CF). Aqui só haverá controle de 
constitucionalidade se o confronto for direto com 
a Constituição, ou seja, se a sustação ocorrer 
por motivo constitucional.
• MP. Nesses casos a análise incide sobre 
a espécie normativa vigente sendo, por 
isso, chamado de repressivo. Exemplo: 
Ato Declaratório do Presidente do Senado Federal n. 1, de 2005
.
Pode o administrador recusar ato 
inconstitucional?
• Questão controversa.
• Legalidade em sentido lato, ou seja, incluída aí 
a obediência à Constituição.
• O administrador deve respeitar o princípio da 
hierarquia e suscitar a questão aos órgãos 
colegiados da administração. Recomenda-se 
que seja uma inconstitucionalidade forte, 
plausível, pois, o administrador poderá vir a 
responder pelo erro que cometer. Ademais as 
leis têm presunção, relativa, de 
constitucionalidade. – CHEFIA DO PODER.
Deixar de aplicar
• Recomenda-se assim – e quando – possível que o 
administrador use os instrumentos de controle 
jurisdicional de constitucionalidade para se precaver.
• Lei Inconstitucional. - Poder Executivo - Negativa de 
Eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato 
normativo que lhe pareça inconstitucional.
(REsp 23121/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE 
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.10.1993, DJ 
08.11.1993 p. 23521)
• Precedente do STF: ADIMC 221/DF, rel. Min. Moreira Alves: 
Chefes do Executivo não podem “declarar a 
inconstitucionalidade de lei”.
• 
• mas podem “determinar aos seus órgãos 
subordinados que deixem de aplicar 
administrativamente as leis ou atos com força 
de lei que considerem inconstitucionais”
• http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346262
Controle Incidental Difuso
• Função do controle Incidental/Difuso
• A finalidade do controle difuso sempre foi 
ligada à proteção dos direitos 
fundamentais contra deliberações de uma 
maioria política.
• Une o interesse jurídico com a defesa 
objetiva da constituição
Controle Incidental Difuso
• O controle difuso de constitucionalidade de leis 
e atos normativos compete a qualquer juízo ou 
tribunal (difuso), mas de forma incidental.
• A declaração dessa inconstitucionalidade poderá ocorrer 
de ofício ou mediante provocação das partes e do 
MP. É certo que quem tem a qualidade de parte ou de 
fiscal da lei pode suscitá-la, e o próprio juiz ou tribunal 
pode, se entender a lei inconstitucional, fazê-lo de ofício 
por ser questão de direito (iura novit curia). 
• O sistema jurídico permite que a matéria seja levada 
mediante recurso até o Tribunal (2º Grau) e daí em 
recurso extraordinário, meio excepcional de impugnação 
de atos decisórios finais, proferidos em única ou última 
instância, até o Supremo Tribunal Federal.
 
Reserva do Plenário
� Princípio da Reserva do Plenário – art. 97 
da CF.
� “somente pelo voto da maioria absoluta de 
seus membros ou dos membros do 
respectivo órgão especial poderão os 
tribunais declarar a inconstitucionalidade 
de lei ou ato normativo do Poder Público 
 
Competência do Plenário
� O órgão fracionário – turma, Câmara ou 
seção – de qualquer tribunal não têm 
competência para declarar a 
inconstitucionalidade de leis ou atos 
emanados do Poder Público, sob pena de 
absoluta nulidade.
 
Origem – Full Bench
� “full bench” - elaborada pela 
jurisprudência dos tribunais nos Estados 
Unidos no século XIX. 
� Segundo esta regra, para que houvesse a 
declaração de inconstitucionalidade de 
uma lei ou ato normativo, deveria ser 
observado o quorum de maioria absoluta 
dos membros que compunham o tribunal 
 
Controle de constitucionalidade. 
Exame e apresentação
No direito brasileiro há dois momentos no 
controle de constitucionalidade incidental:
1º) que é a competência ou o poder de 
verificação ou exame; 
2º) que é a competência ou poder de 
apresentação ou, ao contrário, de rejeição 
— caso considerada a norma 
inconstitucional”
 
Incidente de Inconstitucionalidade
DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei 
ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o 
Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à 
câmara à qual competir o conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao 
seu órgão especial, onde houver.
 
Procedimento
Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o 
presidente do tribunal designará a sessão de 
julgamento.
§ 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis 
pela edição do ato questionado poderão manifestar-se 
no incidente de inconstitucionalidade se assim o 
requererem, observados os prazos e as condições 
previstos no regimento interno do tribunal. 
 
Procedimento.
§ 2o A parte legitimada à propositura das ações previstas 
no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-
se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de 
apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, 
sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais 
ou de requerer a juntada de documentos. 
3o Considerando a relevância da matéria e a 
representatividade dos postulantes, o relator poderá 
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de 
outros órgãos ou entidades.
 
Dispensa do Incidente
� CPC, Art. 949, Parágrafo único. Os 
órgãos fracionários dos tribunais não 
submeterão ao plenário ou ao órgão 
especial a arguição de 
inconstitucionalidade quando já houver 
pronunciamento destes ou do plenário do 
Supremo Tribunal Federal sobre a 
questão.
 
No STF não há incidente de 
inconstitucionalidade
� No STF não ocorre esta “cisão funcional 
da competência” (art. 177 RISTF). O 
órgão fracionário ao entender que há 
inconstitucionalidade deve remeter ao 
pleno do STF todo o processo para que 
este possa analisar a questão da 
constitucionalidade e apreciar também o 
mérito da demanda principal 
• SÚMULA VINCULANTE Nº 10
 Viola a cláusula de reserva de plenário 
(cf, artigo 97) a decisão de órgão 
fracionário de tribunal que, embora não 
declare expressamente a 
inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo do poder público, afasta sua 
incidência, no todo ou em parte.
Efeitos
• A declaração no tempo pode ser ex tunc 
(retroage), no caso concreto, mas sempre 
vinculado ao pedido.
• O primeiro efeito é interpartes, ou seja, aos 
sujeitos da relação processual.
• A atuação do Senado dá efeitos gerais (erga 
omnes): art. 52, X – “suspender a execução, no 
todo ou em parte, de lei declarada 
inconstitucional
por decisão definitiva do 
Supremo Tribunal Federal”. A Função do 
Senado é generalizar.
 
Discussão da Recl 4355
� Nova posição: Função do SF publicização da declaração 
de inconstitucionalidade.
� Mutação constitucional.
� Reclamação (RCL) 4335, na qual a Defensoria Pública 
da União (DPU) questionou decisão do juízo da Vara de 
Execuções Penais de Rio Branco (AC) que negou a dez 
condenados por crimes hediondos o direito à progressão 
de regime prisional.
 
A questão da progressão dos 
crimes hediondos
� O STF reconheceu a possibilidade de progressão de 
regime nesses casos no julgamento do Habeas Corpus 
(HC) 82959, em fevereiro de 2006, por seis votos contra 
cinco, quando foi declarado inconstitucional o parágrafo 
1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes 
Hediondos), que proibia tal progressão. No caso 
específico da Reclamação 4335, no entanto, o juiz do 
Acre alegou que, para que a decisão do STF no habeas 
corpus tivesse efeito erga omnes (ou seja, alcançasse 
todos os cidadãos), seria necessário que o Senado 
Federal suspendesse a execução do dispositivo da Lei 
de Crimes Hediondos, conforme prevê o artigo 52, inciso 
X, da Constituição Federal, o que não ocorreu.
 
� Os ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Joaquim Barbosa, 
Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio julgavam inviável a 
Reclamação (não conheciam), mas, de ofício, concediam habeas 
corpus
� Os votos dos ministros Gilmar Mendes (relator) e Eros Grau 
(aposentado) somaram-se aos proferidos no sentido da 
procedência da reclamação. Para ambos, a regra constitucional que 
remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou 
de toda lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeito de 
publicidade, pois as decisões da Corte sobre a 
inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que 
tomadas em ações de controle difuso. 
Atuação do Senado Federal
• Não é obrigatória a atuação do SF 
(entendimento majoritário)
• Qual é o efeito da Resolução do Senado. 
Ex Nunc ou ex tunc?
• Divisão da doutrina. A maioria pelo efeito 
ex nunc (data em que a administração fica 
ciente da suspensão).
• ADI 15. Acórdão ainda pende de revisão.
 
Súmula vinculante
• Introduzida pela EC 45, art. 103 A da 
Constituição Federal.
• Regulada pela Lei: LEI Nº 11.417, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006.