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Direito à privacidade Art. 5º, X, CF/88: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; • A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. • “Há quatro meios básicos de se afrontar à privacidade: (i) intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo; (ii) exposição pública de fatos privados; (iii) exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público (false ligth), que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou censurável; (iv) apropriação do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais” – Gilmar Mendes • A) Direito à Intimidade • A intimidade é o núcleo mais restrito do direito à privacidade e compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode manter ocultas de todas as outras pessoas, até das mais próximas. • Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo. • ABRANGÊNCIA DA VIDA ÍNTIMA: • A vida íntima é, assim, aquela relacionada à identidade da pessoa humana, suas particularidades de foro moral, abrangendo sua sexualidade, sua autoestima, seus segredos e informações mais pessoais. • EXEMPLOS DE VIOLAÇÃO À VIDA ÍNTIMA (INTIMIDADE) • Haveria violação a esta esfera da privacidade, por exemplo, no acesso não consentido às informações presentes no diário de alguém, ou às suas comunicações telefônicas. • B) Direito à vida privada • VIDA PRIVADA X INTIMIDADE. HÁ DIFERENÇA? • Não é simples distinguir a vida privada da intimidade, razão pela qual alguns autores entendem que ambas designam a mesma coisa. • "vida privada é a mesma coisa que vida íntima ou vida interior, sendo inviolável nos termos da Constituição“ – Uadi Lammêgo Bulos • Contudo, para outra parte da doutrina.... • VIDA PRIVADA ≠ VIDA ÍNTIMA • a vida privada seria mais abrangente e CONTÉM a intimidade, pois abarca as relações pessoais, familiares, negociais ou afetivas, do indivíduo, incluindo seus momentos de lazer, seus hábitos e seus dados pessoais, como os bancários e os fiscais. • OBSERVAÇÃO: a tutela à vida privada não busca proteger segredos. Essa tarefa fica a cargo da tutela da intimidade. VIDA PRIVADA INTIMIDADE • C) Direito à honra • Trata-se de bem imaterial conectado ao valor moral do individuo. • É um somatório dos predicados que individualizam a pessoa física e criam o orgulho e o amor por si mesmo (autoestima) e sua identidade no meio social, gerando o respeito em sociedade. • Pode ser compreendida como: • A reputação • O bom nome • A boa fama • Sentimento próprio de estima e dignidade • D) Direito à imagem • A imagem física protegida pelo dispositivo constitucional inclui qualquer representação gráfica do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos da sua fisionomia. • Assim, os meios de comunicação, (jornais, revistas, televisão, internet) não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. • OBSERVAÇÃO 1: TUTELA DA IMAGEM ≠ TUTELA DA HONRA Mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização. • “Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa. à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X” – RE 215.984, relatoria Min, Carlos Velloso. • OBSERVAÇÃO 2: a pessoa que se encontra em local público se sujeita a ser vista, fotografada ou filmada, pois estando em lugar público se pressupõe um consentimento tácito de exposição. • Nesse sentido, a pessoa não poderá objetar a aparecer, sem proeminência, numa reportagem, se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo. – Gilmar Mendes • Também deve ser considerada legítima a captação da imagem por radares eletrônicos de trânsito e câmeras de segurança, inclusive quando instaladas nas ruas e espaços públicos. – Luís Roberto Barroso • E.1) Sigilos Pessoais • Para evitar ingerências alheias nos aspectos pessoais da vida do indivíduo e resguardar sua privacidade, a Constituição resguarda em sigilo seus dados (bancários, fiscais, telefônicos e informáticos), seu domicílio e suas comunicações/correspondências. SIGILO DOMICÍLIO DADOS COMUNICAÇÕES/ CORRESPONDÊN CIA • E.1.1) Sigilo de domicílio • Art. 5º, XI, CF/88: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. • a previsão da inviolabilidade domiciliar é a consagração constitucional do "recesso do lar”, local no qual a vida privada doméstica será exercida com plena liberdade, inacessível às intromissões alheias. • CONCEITO DE DOMICÍLIO • O conceito de "domicílio", em âmbito constitucional é significativamente mais amplo que na esfera civil. • DIREITO CONSTITUCIONAL > DIREITO CIVIL • No Direito Privado (Direito Civil): • é compreendido como o local no qual o indivíduo estabelece residência com ânimo definitivo. • No âmbito Constitucional: • No sentido constitucional a noção de "casa" é extensa, pois indica qualquer local delimitado que alguma pessoa ocupe com exclusividade, a qualquer título, inclusive de forma profissional. • Nesse sentido (amplo/extenso), o conceito de “casa” engloba (POSICIONAMENTO DO STF: MS-MC 23.595, DJ de 1º-2-2000, Rel. Min. Celso de Mello) • (i) qualquer compartimento habitado (casa, apartamento, a barraca de camping, o trailer); • (ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva (quarto de hotel, motel ou pensão); • (iii) qualquer compartimento não aberto ao público onde alguém (pessoa física ou jurídica) exerce uma atividade ou profissão. • OBSERVAÇÃO. INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL. • Art. 7.º, Estatuto da Advocacia e da OAB. “São direitos do advogado: II - II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; • Nesse mesmo julgado, o STF estabeleceu que o conceito de domicílio abrange “todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual” . • Assim, a doutrina irá definir que "casa é o lugar onde alguém vive ou trabalha, exercendo ou não a sua atividade a qualquer título, mas sempre com laços de particularidade, de vida pessoal e própria”. Uadi Lammêgo Bulos • OBSERVAÇÃO 1. NECESSIDADE DE VÍNCULO DE PARTICULARIDADE: • Um restaurante, um bar, um ônibus, um metrô, uma boate e outros locais cujo acesso é livremente franqueado ao público, não podem ser protegidos pela inviolabilidade domiciliar: nesses não existe o vínculo de particularidade, unindo o indivíduo à coisa. • OBSERVAÇÃO 2. No conceito de casa incluem-se, ainda, o jardim, a garagem, as partes externas, muradas ou não, que se contêm nas divisas espaciais da propriedade. • “O lugar fechado em que o indivíduo exerce atividades pessoais está abrangido pelo conceito de domicílio.Esse lugar pode ser o da residência da pessoa, independentemente de ser própria, alugada ou ocupada em comodato, em visita etc. É irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não ( um trailer ou um barco, e.g., podem qualificar-se como protegidos pela inviolabilidade de domicílio). Da mesma sorte, o dispositivo constitucional apanha um aposento de habitação coletiva (quarto de hotel, pensão ou de motel...). Não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante”. Gilmar Mendes • “A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo. O domicílio, afinal, coincide com o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem normalmente excluir a presença de terceiros” – Paolo Barile. • HIPÓTESES DE RESTRIÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO • A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de • i) flagrante delito • ii) ou desastre, • iii) ou para prestar socorro, • iv) ou, durante o dia, por determinação judicial; Hipóteses de Restrição ( violação ao domicílio sem o consentimento do morador) Autorização Judicial (tem que ser durante o dia) Situações Emergenciais (A qualquer hora do dia ou da noite) Flagrante delito Desastre Prestar Socorro • Portanto, • Nas três primeiras hipóteses estamos diante de situações emergenciais, que autorizam o ingresso no domicílio, independentemente de consentimento do morador, a qualquer hora, do dia ou da noite. • “Essas exceções constitucionais têm sentido. Se a autoridade policial está em perseguição direta e constante, sem perder de vista um criminoso; em caso de incêndio, inundação, desabamento, ou qualquer outro incidente grave, de grandes proporções; na hipótese de alguém correr sério risco, não possuindo o indivíduo meios de auto socorrer-se, óbvio que a intromissão domiciliar é útil e compreensível, porque é em prol da própria vida humana”. Uadi Lammêgo Bulos • 1) FLAGRANTE DELITO • A qualquer momento é lícito o ingresso no domicílio alheio em caso de flagrante delito, conceito que cabe ao legislador definir (Artigo 302 CPP). “A polícia, dando perseguição ao agente que acabou de cometer um crime, e que se homiziou na sua casa, pode adentrá-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invasão é proibida”. • Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. • Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. • 2) DESASTRE • Desastre tem o sentido de acontecimento calamitoso, de que fazem exemplos a inundação, o deslizamento de terras e o incêndio. Trata-se do episódio que ameaça e põe em risco a saúde ou a vida de quem se encontra no recinto protegido constitucionalmente. Nesses casos, o domicílio pode ser invadido para salvar quem sofre o perigo. • Observação! Permite-se, também, o ingresso na casa alheia para que quem está de fora possa salvar-se de um desastre, como no evento em que o indivíduo rompe a parede de prédio contíguo para escapar de incêndio no seu próprio edifício. • 3) SOCORRO • Outra hipótese prevista constitucionalmente é a do ingresso, sem prévia autorização, para prestar socorro. • Atenção! Esse socorro pode não estar ligado a acontecimento calamitoso (exemplo: indivíduo passa mal). Tampouco será qualquer pretexto de auxílio que legitimará a entrada de pessoa não autorizada em domicílio alheio. • É preciso, para que se penetre, sob esse fundamento, em casa alheia, que, ali, alguém esteja correndo sério risco e não se tenha como obter a permissão de entrada. • 4) DURANTE O DIA, COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL • AUTORIZAÇÃO JUDICIAL • A última situação que autoriza o ingresso no recinto domiciliar sem o consentimento do morador é a autorização judicial. Sobre essa medida (busca e apreensão domiciliar) três observações devem ser feitas: • I) RESERVA DE JURISDIÇÃO: significa que somente pode ser determinada validamente por órgão integrante do Poder Judiciário que exerça jurisdição. Portanto, comissões parlamentares de inquérito e membros do Ministério Público não estão constitucionalmente autorizados a determiná-la; • II) ESPECIFICAÇÃO: o mandado judicial não pode ser genérico, autorizando verdadeira devassa na casa do suspeito; deve especificar aquilo que se busca; • III) DURANTE O DIA: a ordem judicial somente pode ser cumprida durante o dia. A doutrina diverge na conceituação do termo "dia”. • DIA: • Existe divergência na compreensão do que seja “dia”. Tem-se as seguintes correntes • 1ª ) CRITÉRIO FÍSICO-ASTRONÔMICO • o dia compreende o lapso temporal que vai da aurora ao crepúsculo (nascer do sol até o ocaso). • Uadi Lammêgo Bulos: “Aurora é o período antes do nascer do sol, quando este já ilumina a parte da superfície terrestre ainda na sombra. Crepúsculo é a luminosidade decrescente ao cair da tarde, tendo por limite os instantes do pôr-do-sol, que, embora escondido, está próximo do horizonte”. • Gilmar Mendes: “Corresponde ao conceito de dia todas as horas compreendidas entre o nascer e o pôr do sol”. • 2ª ) CRITÉRIO CRONOLÓGICO • o dia se inicia as 06hs e é finalizado às 18hs. • OBSERVAÇÃO 1: Para Marcelo Novelino, por exemplo, em virtude das dimensões continentais do território brasileiro, onde o nascer e o pôr do sol ocorrem em horários variados nas diversas regiões do país, este nos parece ser o critério mais apropriado. A jurisprudência mais tradicional, no entanto, vem adotando o critério cronológico, segundo o qual é considerado como dia o período compreendido entre 6 e 18 horas. • OBSERVAÇÃO 2 : Além dessas restrições, que estão contidas no próprio inciso XI do art. 5º, insta destacar que a Constituição autoriza a suspensão do direito à inviolabilidade domiciliar durante o estado de sítio. Assim, caso o decreto de execução dessa medida extraordinária preveja expressamente (art. 138, CF/88), poderá ser determinada a busca e apreensão domiciliar independentemente de ordem judicial (art. 139, V, CF/88). • O estado de sítio consiste na adoção de medidas temporárias durante situações de extrema gravidade ocasionadas por comoção de grave repercussão nacional, conflito armado com Estado estrangeiro ou, ainda, quando as medidas tomadas durante o estado de defesa não se mostrarem adequadas e suficientes. Trata-se estado de exceção, instaurado como uma medida provisória de proteção do Estado, quando este está sob uma determinada ameaça. • Art. 138, CF/88: O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. • Art. 139, CF/88: Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: • V - busca e apreensão em domicílio; • OBSERVAÇÃO 3: CONFLITO EM CASO DE MÚLTIPLA TITULARIDADE AO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. • Havendo mais de um titular de direito à inviolabilidade de domicílio, em caso de conflito, cabe ao chefe da casa (marido e mulher têm iguais direitos e prerrogativas, por força do art. 226, § 5º, da CF) ou da comunidade (diretor de internatos,superior de conventos etc.) a palavra definitiva. • OBS, “Art. 226, §5º CF/88 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. • Se os titulares da liberdade estiverem em igualdade de condições, como no caso do marido e mulher ou da república de estudantes, a divergência deve ser resolvida em favor da proibição de ingresso ou de permanência na casa. • OBSERVAÇÃO 4: EXTENSÃO AOS DEPENDENTES E SUBORDINADOS • Os dependentes e subordinados exercem as faculdades do direito à inviolabilidade de domicílio com respeito às dependências que lhe são destinadas (p. ex., quarto de filho, quarto de empregada...). • Todavia, o chefe da casa tem o direito de ingressar em todos os recintos da residência, mesmo contra a vontade de quem ali se encontra e de proibir o ingresso de estranhos, identificados previamente ou não. • OBSERVAÇÃO 5: FLAGRANTE DELITO E CRIME PERMANENTE • O crime permanente é aquele delito cujo momento consumativo se protrai no tempo, conforme a vontade do agente. • Em se tratando de crime permanente, a prisão na residência durante a noite é lícita porque efetivada em flagrante delito. • Exemplo: a prisão de um traficante que fabrica e tem em depósito drogas ilícitas. • JURISPRUDÊNCIA DO STF/ 2015: Recurso Extraordinário (RE) 603616. • “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. • De acordo com o entendimento firmado, entre os crimes permanentes, para efeito de aplicação da tese, estão: a) o depósito ou porte de drogas; b) extorsão mediante sequestro e c) cárcere privado; ou seja, situações que exigem ação imediata da polícia. • Atenção! • De acordo com o entendimento majoritário do Plenário, e nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ter entorpecentes em depósito constitui crime permanente, caracterizando, portanto, a condição de flagrante delito a que se refere o dispositivo constitucional. • Art. 33 - “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: • Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”. • OBSERVAÇÃO 6: LEI Nº 13.301, DE 27 DE JUNHO DE 2016. • Art. 1o Na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika, a autoridade máxima do Sistema Único de Saúde - SUS de âmbito federal, estadual, distrital e municipal fica autorizada a determinar e executar as medidas necessárias ao controle das doenças causadas pelos referidos vírus, nos termos da Lei no8.080, de 19 de setembro de 1990, e demais normas aplicáveis, enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional - ESPIN. • § 1o Entre as medidas que podem ser determinadas e executadas para a contenção das doenças causadas pelos vírus de que trata o caput, destacam-se: • I - instituição, em âmbito nacional, do dia de sábado como destinado a atividades de limpeza nos imóveis, com identificação e eliminação de focos de mosquitos vetores, com ampla mobilização da comunidade; • II - realização de campanhas educativas e de orientação à população, em especial às mulheres em idade fértil e gestantes, divulgadas em todos os meios de comunicação, incluindo programas radiofônicos estatais; • III - realização de visitas ampla e antecipadamente comunicadas a todos os imóveis públicos e particulares, ainda que com posse precária, para eliminação do mosquito e de seus criadouros, em área identificada como potencial possuidora de focos de transmissão; • IV - ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das doenças. • § 2o Para fins do disposto no inciso IV do § 1o, entende-se por: • I - imóvel em situação de abandono: aquele que demonstre flagrante ausência prolongada de utilização verificada por suas características físicas, por sinais de inexistência de conservação, pelo relato de moradores da área ou por outros indícios que evidenciem a sua não utilização; • II - ausência: a impossibilidade de localização de pessoa que possa permitir o acesso ao imóvel na hipótese de duas visitas devidamente comunicadas, em dias e períodos alternados, dentro do intervalo de dez dias; • III - recusa: negativa ou impedimento de acesso do agente público ao imóvel. • Art. 2o O ingresso forçado será realizado buscando a preservação da integridade do imóvel e das condições de segurança em que foi encontrado. • Art. 3o Nos casos de ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, o agente público competente emitirá relatório circunstanciado no local. • Atenção! • A Lei não prevê ingresso forçado caso o morador negue expressamente a autorização • Importante destacar que a LEI Nº 13.301, DE 27 DE JUNHO DE 2016 não previu a possibilidade de os agentes públicos ingressarem no imóvel caso o morador esteja ali presente e negue autorização para a entrada. • Como vimos acima, o art. 1º, § 1º, IV somente permite o ingresso forçado caso o imóvel: • a) esteja abandonado; ou • b) a propriedade esteja sendo habitada, mas o morador não tenha sido encontrado. • Se, por outro lado, a equipe chega ao local e encontra o morador na casa, explica a situação e o motivo da visita, mas ele não autoriza a entrada, o agente público não poderá, com fundamento na Lei, ingressar compulsoriamente no imóvel. A Lei 13.301 não trouxe essa possibilidade. Neste caso, nos parece que o caminho mais seguro é que o agente público faça um relatório do ocorrido e que a Procuradoria do respectivo ente (ex: PGE, PGM) consiga um mandado judicial para o ingresso forçado. • E.1.2) Sigilo de Correspondência • A confidência de algo privado, íntimo, sigiloso a um terceiro, não pode ser objeto de interferência da parte de nenhum particular, muito menos do Estado. • Nesse sentido, Proteger as correspondências é preservar a privacidade e a liberdade de expressão. • Art. 5º, CF/88: “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. • ÂMBITO DE PROTEÇÃO DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA • Abrange: • I) o ato ou efeito de se corresponder. • II) o conteúdo da mensagem transmitida. • Em relação ao conteúdo das mensagens, este estará tutelado: • A) em cartas; • B) impressos em geral • C) e-mails e outros meios. • HIPÓTESES DE RELATIVIZAÇÃO • como o direito sigilo de correspondência também não se reveste de caráter absoluto, é factível que haja a violação das correspondências, em hipóteses excepcionais, justificadas por: • i) Questões de segurança pública; • ii) Utilização da inviolabilidade como escudo para a prática de atividades ilícitas. • Por exemplo: • Na decisão prolatada pelo STF no HC 70.814, restou firmado que o diretor do estabelecimento prisional pode, em ato motivado e que observe o previsto no parágrafo único do art. 41, da Lei nº 7.210/1984 (LEP), interceptar ascorrespondências do preso, desde que fundamentado em razões de segurança pública, preservação da ordem jurídica ou disciplina prisional. • “Art. 41 - Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”. • “A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210 /84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas”. (STF - HC: 70814 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/03/1994). • OBSERVAÇÃO: ESTADO DE DEFESA OU ESTADO DE SÍTIO • Outras restrições ao sigilo de correspondência estão autorizadas pelo documento constitucional nos artigos 136, § 1º, I, "b" e 139, III (casos de decretação de estado de defesa e de estado de sítio). • Art. 136, CF/88: O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. • § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: • I - restrições aos direitos de: • a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; • b) sigilo de correspondência; • c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; • Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: • I - obrigação de permanência em localidade determinada; • II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; • III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; • E.1.3) Sigilo de dados • Os dados que podem revelar aspectos da privacidade de um indivíduo ficam resguardados sob sigilo, em inédita proteção constitucional, introduzida pela Constituição Federal de 1988 no inciso XII do art. 5º. • Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas [...] • A doutrina diz que a proteção se dá aos “dados sensíveis”, os quais abrangem as informações: • telefônicas (números e registros de telefone) • bancárias e fiscais da pessoas • valor de sua remuneração • orientação sexual • crença religiosa • Qualquer intervenção estatal direcionada a romper o sigilo desses dados deverá ser devidamente fundamentada e somente poderá ser determinada pela autoridade competente, conforme veremos nos itens a seguir. • OBSERVAÇÃO: os denominados “dados não sensíveis” não estão protegidos pelo sigilo, pois constituem informações públicas de livre circulação por terceiros. Por exemplo: • Nome do sujeito • Estado civil • Filiação • Endereço de email, etc. • A) Dados Bancários • as movimentações e posições financeiras do indivíduo integram sua privacidade, sendo dever das instituições bancárias manter o sigilo sobre esses dados. • POSICIONAMENTOS DO STF SOBRE A QUEBRA DO SIGILO • (i) PODER JUDICIÁRIO E CPIs: eventuais violações do sigilo bancário somente podem ser determinadas: (a) pela autoridade judicial competente e (b) pelas comissões parlamentares de inquérito (federais ou estaduais); • (ii) TCU NÃO PODE: Conforme MS 22.801, o TCU não possui poderes para determinar a quebra do sigilo bancário, nem sequer daqueles dados constantes do Banco Central do Brasil. • (iii) MP NÃO PODE: o Ministério Público tampouco dispõe dessa atribuição; assim, também não pode promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de um indivíduo. • OBSERVAÇÃO. RESSALVA EM RELAÇÃO AO MP: No MS 21.729, o STF estabelece que o MP pode requisitar quebra do sigilo bancário quando as informações forem referentes a empréstimos e financiamentos concedidos com dinheiro público, pois neste caso os dados não estão protegidos pelo direito à privacidade - afinal, não se pode alegar sigilo diante do princípio da publicidade que rege a Administração Pública. • JUSTIFICATIVA DE VEDAÇÃO AO MP • “Por se tratar de um direito que tem status constitucional, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade. Somente a autoridade judiciária, que tem o dever de ser imparcial, por isso mesmo procederá com cautela, com prudência e com moderação, é que, provocada pelo Ministério Público, poderá autorizar a quebra do sigilo. O Ministério Público, por mais importantes que sejam as suas funções, não tem a obrigação de ser imparcial. Sendo parte - advogado da sociedade - a imparcialidade lhe é inerente. Então, como poderia a parte, que tem interesse na ação, efetivar, ele próprio, a quebra de um direito inerente à privacidade, que é garantido pela Constituição? Lembro-me de que, no antigo Tribunal Federal de Recursos, um dos seus mais eminentes membros costumava afirmar que "o erro do juiz o tribunal pode corrigir, mas quem corrigirá o erro do Ministério Público? “RE 215.301-CE. Min. Carlos Velloso (relator)” • (iv) RECEITA FEDERAL? • ATENÇÃO • ATÉ 2016: • NÃO PODE ACESSAR DADOS BANCÁRIOS DIRETAMENTE, SEM PERMISSÃO: o RE 398.808 (2010) o STF decidiu, por maioria, que autoridades fazendárias não podem acessar dados bancários diretamente (isto é, sem que haja requisição prévia feita à autoridade judiciária). • O caso julgado nesse recurso extraordinário envolvia a discussão acerca da legitimidade de uma ordem da Receita Federal dirigida à um banco privado para que a instituição entregasse os extratos da movimentação financeira de uma empresa. • OBSERVAÇÃO. EM 2016, MUDANÇA DE ENTENDIMENTO PELO STF. RE 601.314 e ADIns 2390, 2386, 2397 e 2859. • Julgamento das ADIns que questionam dispositivos da LC 105/01, e de outras normas. • O STF entendeu que o Fisco, por meio de procedimento administrativo (sem autorização judicial), pode requisitar informações diretamente às instituições bancárias sobre movimentação financeira de contribuintes, independentemente de autorização judicial. • A maioria dos ministros (6 a 1) - Fachin, Toffoli, Barroso, Teori, Rosa Weber e Cármen Lúcia - já votou de forma favorável à Receita Federal. • “O que se fez com a LC (105/01) foi possibilitar o acesso de dados bancários pelo Fisco para identificação com maior precisão e a possibilidade fiscalizatória do patrimônio dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte sem permitir, contudo, a divulgação dessas informações, resguardando-se a intimidade e a vida íntima do correntista. Se a Receita Federal já detém o conjunto maior que corresponde a declaração do conjunto total de nossos bens, por que ela não poderia ter acesso também, sem autorização judicial e desde que respeitados os direitos individuais, ao conjunto menor?” Dias Toffoli • B) Dados Fiscais • Os dados fiscais podem ser definidos como as informações obtidas pelos agentes da Fazenda Pública, no exercício do ofício, referentes à posição econômica, financeira ou dos negóciose atividades do contribuinte e terceiros. • Abarcam, portanto, as declarações feitas à Receita Federal. • POSICIONAMENTOS CONSOLIDADOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF: • (i) o sigilo fiscal só pode ser excepcionado extraordinariamente, em situações que demonstrem claramente a necessidade dessa violenta ruptura à privacidade; • (ii) somente a autoridade judicial ou as comissões parlamentares de inquérito podem determinar a medida; • (iii) não há qualquer precedente no STF autorizando que membros do MP possam determinar a violação do sigilo fiscal; por essa razão entendemos que é impossível que qualquer ordem emitida pelo Parquet para este fim seja considerada legítima. • C) Dados telefônicos • Referem-se aos registros numéricos dos telefones para os quais a pessoa fez ligações ou dos quais as recebeu, abrangendo também a data, o horário e a duração da chamada. Quebrar o sigilo telefônico significa, pois, solicitar à empresa de telefonia o extrato das ligações, o que dá acesso aos números, à duração/data/horário da chamada, MAS NÃO O CONTEÚDO DA CONVERSA. • LEGITIMIDADE PARA DETERMINAR A VIOLAÇÃO • PARA O STF: autoridades judiciais e as comissões parlamentares de inquérito, desde que demonstrem de modo inequívoco a necessidade dessa excepcional ruptura à privacidade da pessoa, é que podem determinar legitimamente violações ao sigilo dos dados telefônicos. • E.1.4) Sigilo das comunicações • A Constituição protege, no inciso XII do art. 5º, a inviolabilidade do sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". • OBSERVAÇÃO: INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA/MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. O DISPOSITIVO ABARCA AS COMUNICAÇÕES TELEMÁTICAS. • “Telemática é a comunicação a distância proporcionada por serviços informáticos fornecidos por redes de telecomunicações. É a tecnologia que permite transferir e armazenar arquivos de textos, de som e de som e imagem com auxílio de recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes)“. –Olavo Augusto Vianna. • A) Sigilo das Comunicações telegráficas • Mantendo previsão já consagrada nos documentos constitucionais anteriores, a Constituição de 1988 também estabeleceu a inviolabilidade das comunicações telegráficas (realizadas por meio de telegramas), apesar de esta modalidade estar, hoje, em inequívoco desuso. • B) Sigilo das comunicações telefônicas • INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA/ OU QUEBRA DO SIGILO DA COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA: “ é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. • Na interceptação, a interferência alcança a própria comunicação (não os dados....) TERCEIRO PESSOA 1 PESSOA 2 INTERCEPTAÇÃO • REQUISITOS (3): • “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por • 1) ordem judicial, • 2) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (Lei nº 9.296, de 1996) • 3) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; • I) SOMENTE POR ORDEM JUDICIAL: (o que desautoriza até mesmo às CPIs a decretarem a interceptação telefônica); • II) FINALIDADE ESPECÍFICA: somente será permitida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (o que indica que não será a interceptação autorizada em processos civis, administrativos, disciplinares, dentre outros). • III) PREVISÃO EM LEI: Tem que observar o disposto na Lei 9.296/1996 (Lei que regulamenta as interceptações telefônicas). Por exemplo: • Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: • I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; • II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; • OBSERVAÇÃO: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ≠ ESCUTA TELEFÔNICA ≠ GRAVAÇÃO CLANDESTINA • A interceptação telefônica é a captação/gravação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. • A escuta telefônica representa o ato de captação ou gravação da conversa por uma terceira pessoa, mas com o conhecimento e o consentimento de um dos interlocutores. Vale dizer: um dos comunicadores está ciente da interferência perpetrada por um terceiro. TERCEIRO PESSOA 1 PESSOA 2 ESCUTA TELEFÔNICA • A gravação clandestina (ou gravação telefônica) é aquela realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento/consentimento do outro, podendo ser: • A) ambiental (gravação ambiental); ou B) telefônica (atingindo gravação telefônica). PESSOA 1 PESSOA 2 GRAVAÇÃO CLANDESTINA • "DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL. • Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010. HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012." • OBSERVAÇÃO: A escuta telefônica é regulamentada pela Lei n. 9.296/1996? • A modalidade da escuta telefônica (onde um dos interlocutores sabe que está sendo gravado por terceiro) causa certa celeuma, sendo que, por exemplo Luiz Flávio Gomes afirma que esse tipo de interceptação lato sensu é disciplinada pela lei disciplinadora do tema (Lei 9296/96), com Vicente Greco Filho discordando, afirmando que cabe ao julgador analisar, sua possibilidade, caso a caso. • OBSERVAÇÃO: A GRAVAÇÃO CLANDESTINA É NECESSARIAMENTE ILÍCITA? • De acordo com o STF (vide HC 87.431 e ArRg no RE 402.035), NÃO. • i) Se a gravação clandestina é realizada em ambiente público, não há qualquer ilicitude, pois se está na esfera da publicidade. • ii) Se a gravação clandestina foi produzida em ambiente privado, inclusive abrangendo as gravações de conversas telefônicas, igualmente não há ilicitude, não havendo usurpação da intimidade dos envolvidos. • DIREITO DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA: Uma pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. A intervenção no âmbito de proteção do direito à privacidade deve ser considerada ilegítima somente quando uma gravação clandestina for utilizada sem justa causa. • HIPÓTESES DE JUSTA CAUSA (EXEMPLOS): • I) caso de gravação feita com a finalidade de documentar a conversa para viabilizar o exercício do direito de defesa. • II) utilizada, em legítima defesa, em face de uma investida criminosa. • III) quando tiver por objetivo captar atos ilícitos praticados por agentes públicos no exercíciode suas funções. • OBSERVAÇÃO: Não se deve admitir como prova lícita, no entanto, gravação clandestina feita exclusivamente com o objetivo de incriminar um dos interlocutores, instigando-o à prática do ato ilícito (Vide Informativo 122/TSE) (REsp 36.035-AgR-ED/CE, Rel. Min. Marco Aurélio (j. 23.08.2012).
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