Direito à Inviolabilidade Domiciliar

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DIREITO À INVIOLABILIDADE 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. 
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5º, XI)
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.
A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada,111 pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal ou tributária do Estado.112
No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado.113 Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente,114 pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.
Como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domicílio, numa extensão conceitual mais larga,115 abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais.116 Como salientado por Gianpaolo Smanio, “aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal”.117
Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo, pois, como destacado pelo Ministro Celso de Mello, “a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito de ‘residência’ e domicílio”.118
Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de “casa” – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.
O conteúdo de bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de “casa”, cuja proteção constitucional é histórica, se relaciona às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade (intimidade), e também envolve todos os relacionamentos externos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações sociais e culturais (vida privada).
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5º, X) utilizar-se, em desobediência expressa à autorização judicial ou aos limites de sua atuação, de bens e documentos pessoais apreendidos ilicitamente acarretando injustificado dano à dignidade humana, autorizando a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta e responsabilização penal. 119
Os direitos à intimidade e vida privada, corolários da inviolabilidade domiciliar, devem ser interpretados de forma mais ampla, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, levando em conta, como salienta Paolo Barile,120 as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa,121 pois como nos ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, “as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção da prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões”.122
A Constituição Federal, porém, estabelece exceções à inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.123
Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém somente nas hipóteses constitucionais:124
•Dia: flagrante delito125 ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. Somente durante o dia, a proteção constitucional deixará de existir por determinação judicial.
•Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
Portanto, como definido de maneira vinculante pelo STF, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE COMUNICAÇÃO (ART. 5º, XII)
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências139 e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.140
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, entendendo que a “inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.141
A análise do direito comparado reforça a ideia de relatividade dessas inviolabilidades. O art. 72 da Constituição do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-6-1953, expressamente prevê que qualquer violação do segredo de correspondência postal, telegráfica e telefônica somente poderá ocorrer se nenhuma lei justificar exceção particular, após decisão judicial.
O art. 12 da Lei Constitucional da Finlândia prevê que será inviolável o segredo das comunicações postais, telegráficas e telefônicas, salvo as exceções estabelecidas em lei.
Igualmente, o art. 15 da Constituição italiana prevê que a liberdade e o segredo da correspondência e de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis. Sua limitação pode ocorrer somente por determinação da autoridade judiciária, mantidas as garantias estabelecidas em lei.
Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros.O segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior.
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeçam interceptações ou divulgações por meios ilícitos.
15.1Possibilidade de interceptação telefônica
Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal.
Nos casos de interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no citado inciso XII, do art. 5º, abriu uma exceção, qual seja, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presentes três requisitos:
•ordem judicial;
•para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
•nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.
A interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.296/96, deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência,142 e indispensabilidade.143
Essa regra, porém, deve ser interpretada em consonância com as demais normas de competência, seja de natureza constitucional, seja de natureza infraconstitucional, de maneira a permitir – sem que possibilite qualquer violação ou fraude ao princípio do juízo natural – a aceitação das provas produzidas por ordem de juiz, que, futuramente e por fato superveniente, demonstrou-se incompetente para a ação principal.
Portanto, o texto constitucional consagra a necessidade de respeito ao princípio do juízo natural nas decretações de interceptação telefônica,144 sendo, porém, possível relativizar a regra de competência prevista no art. 1º da Lei nº 9.296/96, autorizando a interceptação telefônica por juiz diverso do juiz competente para a ação principal, tanto na hipótese de tratar-se de medida cautelar,145 quanto na hipótese de alteração futura por declinação de competência.146
O segundo requisito constitucional exige que a produção desse meio de prova seja dirigida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não sendo, portanto, autorizada a decretação de interceptação telefônica em processos civis, administrativos, disciplinares, extradicionais147 ou político-administrativos.
A exigência de investigação criminal não obriga a instauração prévia de inquérito policial, pois se trata de peça dispensável para o oferecimento da denúncia, e, posterior, início da ação penal, significando, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, que “basta, sim, que o órgão do Ministério Público julgue necessária a referida interceptação para a formação de seu convencimento durante procedimento de investigação criminal preliminar”.148
Ressalte-se, ainda, que limitação constitucional à decretação de interceptações telefônicas somente no curso de investigações criminais ou instruções processuais penais, não impede a possibilidade de sua utilização no processo civil,149 administrativo, disciplinar,150 extradicional ou político-administrativo como prova emprestada,151 aproveitando-se os dados obtidos por meio de interceptação telefônica regularmente determinada pela autoridade judicial; uma vez que, conforme salientou o Ministro Cezar Peluso, “não é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração pública, o uso da prova assim produzida em processo criminal”.152
A possibilidade de utilização dessa prova emprestada somente será vedada, quando verificado o desvio de finalidade, a simulação ou fraude no curso da investigação, no sentido de burlar a vedação constitucional de decretação de interceptações telefônicas no processo civil ou administrativo.
Em relação ao último requisito (nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer), a doutrina dividia-se sobre a recepção e a possibilidade de utilização do Código de Telecomunicações, enquanto não fosse editada lei regulamentando as interceptações telefônicas, tendo porém o Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questão,153 afirmado a não recepção do art. 57, II, e, da Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), vedando-se qualquer espécie de interceptação telefônica, até edição da legislação exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida.
Ressalte-se que o entendimento do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial para, na investigação criminal ou instrução processual penal, ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi mantido até a edição da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, quando então a hipótese foi regulamentada.154
15.2Lei nº 9.296, de 24-7-1996 – Interceptações telefônicas
A Lei nº 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5º, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática,155 cessando assim a discussão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, consequentemente, sobre sua licitude, desde que realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo.156
O Supremo Tribunal Federal exige a comprovação da legitimidade das interceptações telefônicas, com a fiel observância de todos os requisitos legais,157 não entendendo, porém, que exista ofensa ao direito ao silêncio e ao direito a não autoincriminação nas gravações obtidas mediante os requisitos constitucionais e legais para a realização de interceptação telefônica.158
O afastamento da inviolabilidade constitucional em relação às comunicações telefônicas exige a presença da imprescindibilidade desse meio de prova,159 pois a citada lei vedou a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, não podendo, portanto, em regra, ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial,160 consagrando a necessidade da presença do fumus boni iuris, pressuposto exigível para todas as medidas de caráter cautelar,161 afirmando Antonio Magalhães Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova, “diante da forma de execução do crime, da urgência na sua apuração, ou então da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromissão”.162
Importante ressaltar, ainda, que somente será possível a autorização para a interceptação quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão,163 o que, entendemos, não desautoriza a utilização, como meio de prova, de eventuais gravações relacionadas com crimes apenados com detenção, desde que conexos como o objeto principal da investigação e obtidas no mesmo procedimento.164
O STF decidiu pela plena licitude de compartilhamento de prova produzida por meio de interceptação telefônica autorizada em outra investigação, para crimes diversos.165
Nesse sentido, importante lição do Ministro Nelson Jobim, que, ao questionar – “Não é possível a utilização de procedimento legal e legítimo de interceptação telefônica já executada para demonstrar a presença de novos crimes conexos aos primeiros? –, conclui que “se a escuta telefônica – repito, executada de forma legal – acabou por trazer novos elementos probatórios deoutros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem e devem ser levados em consideração. De outra forma, nunca seria possível a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção”.166
Assim, a partir da edição da citada lei, fixando as hipóteses e a forma para a interceptação das comunicações telefônicas, a mesma poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (tanto na investigação criminal, quanto na instrução processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.167
Feito o pedido de interceptação de comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.168
Adotamos novo posicionamento, diverso das três primeiras edições desta obra onde defendíamos a possibilidade de uma única renovação da medida.169 Entendemos, melhor refletindo sobre o tema, que há circunstâncias onde a indispensabilidade desse meio de prova possibilitará sucessivas renovações (por exemplo: combate ao tráfico ilícito de entorpecentes), desde que, a cada nova renovação o magistrado analise detalhadamente a presença dos requisitos e a razoabilidade da manutenção dessa medida devastadora da intimidade e privacidade,170 sob pena de inversão dos valores constitucionais.171
Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de verificação prévia da legalidade condicionando a interceptação à autorização judicial, ressaltando, porém, como nossa posição que
“melhor seria se a lei houvesse optado, como exceção, pelo sistema da verificação posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante do Ministério Público poderiam tomar a iniciativa; concluída a diligência encaminhariam-na ao magistrado; se não contivesse vício e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrário, destruída, implicando eventual responsabilidade criminal. Nessa direção, o moderno Código de Processo Penal da Itália (art. 267.2). Com efeito a prova é caracterização de um fato; poderá ser passageiro. O crime não tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judiciário. Se não for tomada medida imediata, perderá importância. Não creio que a autorização verbal (art. 4º, § 1º) possa cobrir todas as hipóteses”.172
A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com prévia ciência do Ministério Público,173 que poderá acompanhá-la, se entender necessário. Se houver possibilidade de gravação da comunicação interceptada, será determinada sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.174
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio”.175
Após o término da diligência, a prova colhida permanecerá em segredo de Justiça, devendo então, caso já haja ação penal, ser possibilitado ao defensor sua análise, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da diligência impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes,
“obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será diferido, garantindo-se, após a gravação e transcrição, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contraprova”.176
Dessa forma, a produção dessa espécie de prova em juízo está em plena consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa, permitindo-se à defesa impugná-la amplamente,177 em respeito ao contraditório deferido.178
Ressalte-se, por fim, que não haverá possibilidade de interceptação da comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão, é garantia do próprio devido processo legal. A interceptação somente será possível se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hipótese não estará atuando como defensor, mas como participante da infração penal.179
Em relação à possibilidade da utilização das gravações obtidas licitamente também para os denominados “crime-achado”, ou como prova emprestada em outro procedimento, conferir item 15.4.
A Resolução nº 59, de 9-9-2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça disciplinou e uniformizou as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário.
INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5º, X E XII): SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL
16.1Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados
A garantia do sigilo de dados como norma constitucional é previsão recente, pois foi trazida com a Constituição Federal de 1988. Com a inovação vieram inúmeras dúvidas e consequências jurídicas.196
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII)197 complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta Tercio Ferraz a
“sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos”.198
Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: (a) a interferência em sua vida privada, familiar e doméstica; (b) a ingerência em sua integridade física ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; (c) os ataques à sua honra e reputação; (d) sua colocação em perspectiva falsa; (e) a comunicação de fatos relevantes e embaraçosos relativos à sua intimidade; (f) o uso de seu nome, identidade e retrato; (g) a espionagem e a espreita; (h) a intervenção na correspondência; (i) a má utilização de informações escritas e orais; (j) a transmissão de informes dados ou recebidos em razão de segredo profissional.
Com relação a esta necessidade de proteção à privacidade humana, não podemos deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Público, constituem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica.
Como salienta Celso Bastos,
“não é possível atender-se tal proteção (intimidade) com a simultânea vigilância exercida sobre a conta bancária ou as despesas efetuadas com cartões de crédito pelocidadão”, pois “a doação feita a um partido político ou a uma seita religiosa (…) poderia ser identificada pelos órgãos fazendários que estariam desvendando uma vontade secreta do benemérito”, e continua sua exposição dizendo “do atraso de pagamento da fatura de um cartão de crédito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existência de saldo bancário desfavorável poderia ter ciência a União se houvesse a quebra do sigilo bancário e creditício, implicando, senão a comunicação a outros órgãos ou a adoção de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraçosos relativos à intimidade”.199
Lembremo-nos, ainda, que inúmeras informações bancárias são fornecidas pelos Correios (extratos, contas a pagar, comprovante de depósitos etc.), bem como dados relativos à Receita Federal (confirmação da restituição ou saldo devedor ao Fisco), e caso não estivessem protegidos pelo sigilo bancário e fiscal, respectivamente, estar-se-ia, sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondências.
Igualmente ao sigilo bancário, as informações relativas ao sigilo fiscal somente poderão ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declarações prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de caráter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros,200 havendo necessidade de autorização judicial, devidamente motivada201 no interesse da Justiça.202
Como ressaltou a Ministra Ellen Gracie, há necessidade do endosso do Poder Judiciário para a quebra do sigilo bancário em procedimentos administrativos na esfera tributária.203 Conforme decidiu o STF, afastando determinação do Tribunal de Contas da União, o sigilo dos contribuintes somente poderá ser quebrado nas hipóteses constitucionalmente autorizadas ao Poder Legislativo (CPI) ou por ordem judiciária,204 uma vez que, conforme destacado pelo Ministro Celso de Mello, “a transgressão, pelo Poder Público, ainda que em sede de fiscalização tributária, das restrições e das garantias constitucionalmente estabelecidas em favor dos contribuintes (e de terceiros) culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente obtida no curso das diligências estatais, o que provoca, como direta consequência desse gesto de infidelidade às limitações impostas pela Lei Fundamental, a própria inadmissibilidade processual dos elementos probatórios assim coligidos.”205
Importante observar que o Poder Público, por meio de declarações de rendas anuais enviadas à Receita Federal, obtém dados relativos à vida privada e aos negócios de todos os contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Informações essas, como lembra Antonio Vital Ramos Vasconcelos,206 que a princípio deveriam contar com rigorosa e exata declaração de rendas e patrimônio, e que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a situação de riqueza dos contribuintes.
Não há dúvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação a diversas garantias constitucionais.
16.2Características básicas das garantias dos sigilos bancário e fiscal
Os sigilos bancário e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente poderão ser excepcionados por ordem judicial fundamentada207 ou de Comissões Parlamentares de Inquérito,208 desde que presentes requisitos razoáveis, que demonstrem, em caráter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos.209
As características básicas dos sigilos bancário e fiscal são:
•indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira. Assim, a quebra do sigilo bancário ou fiscal só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade,210 quando existentes fundados elementos de suspeita que se apoiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática ilícita por parte daquele que sofre a investigação;211
•individualização do investigado e do objeto da investigação;
•obrigatoriedade de manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas ao procedimento investigatório;212
•utilização dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigação que lhe deu causa;213
•os sigilos bancário e fiscal são relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justiça Penal ou Civil,214 pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e, excepcionalmente, pelo Ministério Público, em hipóteses restritas de investigação de recursos públicos,215 uma vez que a proteção constitucional do sigilo não deve servir para detentores de cargos públicos que realizam negócios escusos e não transparentes ou de devedores que tiram proveito deles para não honrar seus compromissos.216 O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da legislação federal (LC nº 104/01, art. 1v; LC nº 105/01, arts. 1º, §§ 3º e 4º, 3º, §§ 3º, 5º e 6º; Decreto nº 3.724/01; Decreto nº 4.489/02; e Decreto nº 4.545/02), que permite a utilização, mesmo sem ordem judicial, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo constitucional, pelas autoridades da fiscalização tributária, uma vez que entendeu pela não ocorrência de quebra de sigilo, “mas de ‘transferência de sigilo’ dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade”.217 Da mesma maneira, entendeu pela possibilidade de fornecimento de informações financeiras ao fisco sem autorização judicial, uma vez que, tal hipótese prevista no art. 6º da LC nº 105/01, “não ofende o direito ao sigilo bancário, porque realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.”218
•impossibilidade de “compartilhamento com a Receita Federal de informações obtidas por meio de quebra de sigilo bancário do investigado”, tendo o Supremo Tribunal Federal entendido que “tais dados deveriam permanecer adstritos ao objeto da investigação”, concluindo a Suprema Corte que “o compartilhamento requerido para compor a instrução de procedimento administrativo fiscal feriria a cláusula constitucional do devido processo legal, que poderia implicar nulidade de eventual crédito tributário que viesse a ser constituído”.219 Eventual prova emprestada, nessas hipóteses, seria absolutamente ilícita;
•o mandado de segurança, e, segundo novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus, quando houver “a possibilidade destes (quebra de sigilos bancário e fiscal) resultarem em constrangimento à liberdade do investigado”,220 são as ações constitucionais adequadas para resguardar direito líquido e certo, portanto idôneo para o Judiciário reconhecer o direito de não quebrar os sigilos bancário e fiscal, salvo em hipóteses excepcionais;221
•impossibilidade de quebra do sigilo bancário por requisição fiscal de informações bancárias, havendo necessidade de intervenção judicial.222 O STF entendeu, inclusive, que a LC nº 105/01, que dispôs sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, não confere poderes ao Tribunal de Contas da União para determinar a quebra de sigilo bancário, mesmo dos dados constantes no Banco Central do Brasil;223 da mesma forma, não é possível, por desrespeito à Constituição Federal, a requisição da Receita Federal, diretamente às instituições financeiras e bancárias de informações protegidas pelo sigilo, com base na citada LC nº 105/01, uma vez que, conforme destacado pelo Supremo Tribunal Federal, “a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraçoresultante do controle judicial prévio de tais pedidos”, para concluir que a garantia constitucional do sigilo bancário “seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão equidistante (Estado-juiz)”.224
•a quebra do sigilo bancário, desde que presentes os requisitos já estudados, não afronta o art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal;225
•o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado;226
•o próprio Código Tributário Nacional, ao estabelecer o sigilo, não o faz de forma absoluta. Dessa forma, não há qualquer ofensa à Constituição Federal, nem ao art. 229 do atual Código Civil, antigo art. 144 do Código de 1916, na quebra desta inviolabilidade por decisões judiciais;227
•a Justiça competente para a decretação da quebra do sigilo bancário será estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituição Federal, quanto pelas leis infraconstitucionais, não tendo sido fixada como critério a natureza do estabelecimento que deverá fornecer os dados, pois o pedido não se reveste, em relação a estes, de caráter contencioso, não se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituição Federal. Assim, ora será competente a Justiça Federal, ora a Comum.228
Em respeito ao princípio do juiz natural, somente a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra de sigilo bancário ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competências originárias dos tribunais, o juiz de 1ª instância não poderá determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretação de quebra de sigilo bancário de parlamentar por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigação criminal, uma vez que a competência originária é do próprio Pretório Excelso229 e pela impossibilidade de qualquer outra modalidade de medida cautelar de autoridade que possua foro privilegiado (por exemplo: medida cautelar de prisão de deputado estadual decidida por juiz de direito), salvo pelo Juízo Natural Constitucional.