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Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 1 Crimes contra inviolabilidade do domicílio – violação do domicílio (art. 150 CP); inviolabilidade de correspondência (art. 151/152 CP); inviolabilidade dos segredos (art. 153/154 CP). PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL SEÇÃO II DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Art. 150 CP Violação de domicílio Violação de domicílio Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Forma qualificada § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. Causas de aumento § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. Causas excludentes de ilicitude § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Conceito Trata-se do crime cujo sujeito invade ou permanece no local contra a vontade do morador (proprietário ou “quem de direito”). Tal crime regulamenta a Constituição Federal, que é expressa em seu art. 5º, inciso XI: “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” Domicílio x Casa O domicílio aqui tutelado é a casa, a moradia, o lugar destinado a vida íntima do indivíduo ou às suas atividades particulares (privadas) coincida ou não com o domicílio do direito civil. Ou seja, o nome jurídico utilizado pelo legislador (domicílio) não trata apenas aquele referente ao âmbito do direito civil (domicílio como lugar que se vive com ânimo definitivo - art. 70 e seguintes do CC), mas todo o lugar onde alguém mora: a barraca do campista, o barraco do favelado, o rancho do pescador, o barco cujo sujeito mora. Mas, é necessário que o recinto seja visivelmente separado do mundo exterior, um espaço Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 2 reservado a alguém, que haja um impedimento material que o isole ou demonstre proibição de acesso, como uma simples cortina de lona que fecha a entrada de uma barraca. Quando o legislador se referiu às dependências da casa cuidou de tutelar os locais que complementam a morada de alguém, com conexidade com a casa e certa relação com a atividade privada, mesmo que não materialmente unidos à casa, desde que estejam cercados ou murados com evidência de obstar o trânsito. Ex.: pátio, quintais, garagens, adegas, jardins etc. Segundo o § 4º e 5º, deve-se entender por casa: I - qualquer compartimento habitado: quaisquer locais para habitação, mesmo que transitoriamente. Ex.: barraca de camping, casa de campo ou venaneio, cabine de um navio, caverna onde alguém instala sua moradia, o vagão do artista do circo etc. No caso de uma casa desabitada não caracteriza este crime, mas o esbulho possessório (art. 161 CP), crime contra o patrimônio e não contra privacidade da vida doméstica II - aposento ocupado de habitação coletiva: há certa redundância com o inciso anterior o aposento é um compartimento habitado. Mas, são exemplos: o quarto de pensão, hotel, motel, pousada etc. “O fato de em um motel serem rotineiramente recebido casais para encontros amorosos não desnatura sua condição de habitação coletiva. Todos que nele ingressam gozam de proteção legal. Assim, a invasão de um de seus quartos, surpreendendo os ocupantes, caracteriza o crime de violação de domicílio” (RT 635/341) III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade: é o lugar que serve ao exercício da atividade (profissional ou não) privada, para onde a pessoa também possui privacidade, uma vez que não se trata deposto aberto ao público. Óbvio que os espaços destinados à recepção do público não se comete o crime (recepção, banheiros ao público etc.). Ex.: escritório do advogado, o consultório médico ou odontológico, o studio do artista, o camarim do artista, o quarto da prostituta no prostíbulo etc. Não se trata de um prolongamento do domicílio que lhe assegura a inviolabilidade, mas pelo caráter de sede usual da atividade do sujeito. Não se compreendem na expressão “casa” (§ 5º): I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior: estes termos são antiquados, hoje equivaleriam a hotéis, motéis, pensões ou flat, enquanto a expressão “ou qualquer outra habitação coletiva” evidencia o alargamento da norma, v.g., campings, salvo a barraca, que tem proteção pelo art. 150 CP. Trata-se do livre trânsito nas áreas comuns destes estabelecimentos, onde, à evidência, nenhuma intimidade é de se configurar apta a resguardar a privacidade da moradia, desde que abertas. Ex.: ingresso no saguão do hotel. II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero: Taverna é hoje a casa onde se vende vinho, a “venda” ou o “botequim”. A expressão “outras do mesmo gênero” abriga restaurantes, boates, prostíbulos etc. Casa de jogo, normalmente são proibidas, pois cassinos não são permitidos no Brasil. Eventualmente pode-se falar em fliperamas que são autorizados e abertos ao público. OU seja, nestes locais, “enquanto abertos”, não há que se falar em invasão de domicílio. “O fato de a casa ser prostíbulo não impede a tipificação.” (RT 559/341); “Tratando-se de hotel ou pensão só os seus aposentos efetivamente ocupados são protegidos.” (TACrSP 70/187). O mesmo ocorrendo com motel (RT 689/366); “Sala de aula não pode ser considerada casa.” (RT 718/432). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 3 Subsidiariedade Trata-se claramente de um delito subsidiário, onde somente será aplicado com autonomia se a invasão for um fim em si mesma, e não para praticar outro delito, que por ser mais grave, absorverá este. Por exemplo: sujeito invade a residência para furtar (art. 155 CP) ou roubar (art. 157 CP), para estuprar uma mulher que lá resida (art. 213 CP) etc. No caso de desistência voluntária ou arrependimentoeficaz (art. 15 CP) do crime fim pretendido, v.g., furto em uma residência, o art. 150 CP sobreviverá. Objetividade Jurídica Estudamos o capítulo dos crimes contra a liberdade individual, logo, este é o bem jurídico amplo protegido. Mas, especificamente, protege a liberdade no sentido de tranquilidade doméstica, a privacidade dentro do ambiente doméstico e a inviolabilidade do lar. Defendendo a casa, protege-se o direito ao sossego, pois no espaço do lar temos o direito a viver tranquilamente nossa intimidade ou de exercer livremente o trabalho. Trata-se de bem disponível, onde o morador pode autorizar o ingresso ou permanência de quem quer que seja em sua casa. A própria Constituição Federal assim diz em seu art. 5º, inciso XI: “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo, não exigindo o tipo qualquer condição especial para sua prática. Sujeito passivo: trata-se de crime próprio quanto a vítima. O ofendido é a pessoa que pode expressar sua vontade de admissão ou de exclusão acerca do ingresso e da permanência do sujeito ativo na casa. Ou seja, somente será vítima o titular do bem jurídico protegido (intimidade da vida privada), ou seja, o que é morador, seja dono, locatário, arrendatário, possuidor (caseiro), usufrutuário ou hóspede. Algumas considerações sobre o impedimento 1. locatário pode proibir o acesso indevido do próprio dono do imóvel pois tal violaria a intimidade doméstica. 2. separação (judicial ou de fato) ou divórcio: o cônjuge que saiu do lar deve respeitar a inviolabilidade do domicílio do outro, não podendo ingressar no imóvel sem autorização do outro que lá reside. Afinal, separados, um cônjuge não é mais morador da casa do outro. 3. pluralidade de pessoas: vivendo no mesmo local um grupo de pessoas (internato, convento, pensão, casa familiar) a vontade de admitir ou não o ingresso de alguém competirá ao chefe de família ou aquele que exerça a autoridade. Em sua ausência, tal direito se transmite aos demais moradores (dependentes ou subordinados) desde que atuem em conformidade com a vontade que aquele manifestaria, v.g., empregada doméstica. Importante observar que após a CF/88 não existe mais a família patriarcal, ou seja, onde o pai era o chefe de família. Segundo o art. 226, § 5º CF, “ao direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 4 4. quarto dos filhos ou subordinados: estes podem exercer por si sós o jus prohibendi em seus quartos, mas não em face dos chefes da moradia e nem contra sua superior determinação. Daí porque a admissão de estranhos nos quartos dos subordinados (empregados domésticos ou filhos) haverá de se sujeitar a anuência do chefe do domicílio, e não só da pessoa que se aloja ali para viver. A vontade do chefe domiciliar sempre prevalecerá, salvo em hipótese de agir com abuso. 5. condomínios: qualquer dos moradores pode impedir o acesso não apenas à sua casa (apartamento, ou unidade autônoma), mas às áreas comuns aos condôminos (jardins, corredores, escadas, elevadores, átrio etc.), desde que o impedido seja pessoa estranha à universalidade de moradores e que sua estadia no local não diga respeito a interesse legítimo de algum morador que consentiu, e desde que o impedimento não venha animado por injustificado motivo (mero capricho, despeito etc.), mas para salvaguardar a privacidade do condômino e seus familiares. Evidente que se o condomínio se tratar de imóvel aberto (caráter comercial) as áreas comuns não abrigarão qualquer restrição (v.g., shoppings). 6. relação conjugal (casamento ou união estável): há dupla titularidade pois os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, conforme art. 226, § 5º CF. Havendo colidência de posições entre moradores com autoridade do mesmo nível cabe adotar o princípio que o melhor será privilegiar aquele que proíbe (“in re communi melhor este conditio prohibentis”) afinal é a sua intimidade estará sofrendo violação e ela deve ser protegida pelo direito penal. Todavia, demonstrada a boa fé do agente que pretende ingressar no domicílio, que, afinal de contas, entrou a convite de um dos moradores, o delito não se caracterizará. Por exemplo, que a sogra ingresse no lar, quando autorizada pela filha (o). Afasta-se o crime de violação de domicílio por parte do amante que, a convite da esposa infiel, ingressa no lar conjugal na ausência do marido para fins amorosos (STF - RTJ 47/734 – citado por Damásio de Jesus – Direito Penal – V. 2 – 19ª ed., p. 263). Elemento Objetivo São duas as condutas, os verbos que conformam o tipo: “entrar” e “permanecer”. Entrar significa invadir, introduzir-se no domicílio alheio contra a vontade do morador (invito domino). Deve ser efetiva, transpondo-se o agente os limites espaciais do lar com todo seu corpo e não só com seus pés, ou se por à escuta junto à casa, ou devassar o imóvel com binóculos à vista do interior Haverá o crime com a entrada indevida dos aposentos mais íntimos (quarto de dormir) por parte de quem foi admitido na área social da moradia (sala de estar). Trata-se de conduta que diz respeito a crime instantâneo: consuma-se imediatamente com a entrada. Permanecer: significa persistir em ficar, não sair. Pressupõe uma anterior entrada lícita ou permitida pelo morador, e a recusa a sair da casa quando cessada a causa que lhe autorizava a ali estar ou quando cessada a permissão do morador. Trata-se de crime permanente, onde será necessária uma certa duração da permanência indevida, quando se traduz na inequívoca recalcitrância, ou seja, demorar-se alguns instantes mais. Tanto a entrada como a permanência podem ser: 1. clandestinas: quando o agente se inserir ou permanecer sem ser visto, sem ser percebido, às ocultas, de modo furtivo. Há presunção do dissenso (contrariedade) do morador Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 5 2. astuciosas: é a fraude, o morador é levado a consentir pelo equívoco criado ou mantido pelo agente. Há presunção do dissenso do morador. Ex.: sujeito disfarçado de funcionário de uma empresa solicitada, agente de combate a dengue etc. 3. franca: aquela entrada ou permanência que se faz abertamente, contrariando de modo ostensivo a vontade do morador. Dissenso do morador A contrariedade (dissenso) com a entrada ou permanência do agente na moradia pode ser expresso ou tácito. Mas, para conformar, ou seja para caracterizar o crime de violação de domicílio o dissenso deve estar sempre presente, é elementar do tipo penal, onde na falta, levará a atipicidade da conduta. O dissenso pode ser 1. expresso: aquele traduzido por palavras ou gestos diretos, de modo ostensivo. É o dizer “saia”, o “apontar para a porta da rua”. 2. tácito: aquele deduzido de fatos ou circunstâncias que venham a caracterizar a manifesta intenção do morador de não permitir o ingresso do agente em sua casa. Ex.: separação dos cônjuges; ausente o titular sujeito ingressa para fins criminosos ou para seduzir a esposaou filha do morador etc. Elemento Subjetivo Trata-se de conduta punida apenas na modalidade dolosa, sendo indispensável a consciência do dissenso do morador, daí que para a maioria da doutrina trata de dolo específico. “Se completa a embriaguez, é incompatível com o dolo de violar” (RT 535/302). “Não configura a violação de domicílio se apenas adentrou na casa para escapar a perseguição policial” (RT 768/674). Figuras qualificadas e concurso material de crimes (§ 1º): A pena será de detenção de 6 meses a 2 anos (qualificadora), além da pena correspondente a violência (regra de aplicação do concurso material de crimes – art. 69 CP): 1. crime cometido durante a noite: noite é o período em que há ausência de luz solar, em que há obscuridade. A razão dessa qualificadora consiste em que a noite favorece a atuação enganosa do agente, impedindo que a vítima se ponha de sobreaviso à aproximação do agente, diminuindo-lhe a capacidade de resistência. 2. crime cometido em lugar ermo: é aquele normalmente desabitado, por onde não transitam pessoas e, portanto, o domicílio não possui vigilância a comum da população, que por solidariedade, é capaz de realizar. Inclusive porque ali, a chegada da autoridade policial se fará mais demorada, proporcionando ao crime maior facilidade de realização, daí merecendo sanção mais severa. 3. com emprego de violência ou arma: trata-se da violência física (vis absoluta) pois quando quer se referir a violência psíquica (vis compulsiva) sempre faz o legislador referencia a expressão “grave ameaça”. A violência pode ser tanto contra pessoa, quanto a praticada contra coisa (arrombamento de portas, janelas, destruição de obstáculos). Quanto a arma, seja a própria (utilizada par fins de ataque e defesa – arma de fogo, explosivos, espadas etc.) quanto as impróprias (as que não possuem fim específico de ataque ou defesa, mas podem ofender – facas, tesouras, chave de fenda etc.). A razão dessa qualificadora encontra-se Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 6 no tanto fato da diminuição ou anulação de resistência da vítima face à arma empregada pelo agente quanto na maior reprovabilidade dessa conduta. Quanto a arma de brinquedo ou descarregada atualmente tem-se entendido, como no crime de roubo (art. 157, § 2º CP), que estas não são aptas a configurar a qualificadora cuja razão reside no perigo real que apresenta arma verdadeira municiada e apta a disparar, daí que não sendo apta a disparo, sua intimidação encontra respaldo no caput. Inclusive, a Súmula 174 do STJ que considerava arma de brinquedo apta a qualificar o crime de roubo foi cancelada. 4. crime cometido por duas ou mais pessoas: basta a mera participação - v.g., um dos agentes informa o horário cujos moradores não se encontram em casa. Assim como na qualificadora anterior, a razão dessa causa de aumento reside na maior reprovabilidade da conduta face à diminuição ou anulação da possibilidade de resistência do ofendido face à maior quantidade de agentes. Regra do concurso material de crimes (art. 150, § 1º “além da pena correspondente a violência”): conforme observamos no preceito secundário, havendo violência, o sujeito responderá por esta em concurso material (soma das penas). Isso gera certa perplexidade, pois, por uma mesma conduta, faz o sujeito responder duas vezes. Vejamos: sujeito pratica a violação de domicílio mediante arrombamento de uma porta. O arrombamento da porta (violência) faz tanto qualificar o crime deste art. 150 CP, além de fazê-lo responder pela violência praticada à coisa (arrombamento que trouxe dano) que tipifica o crime do art. 163 CP (crime de dano). Indo mais além, imaginando que a porta é arrombada mediante explosivo, haveria nova qualificadora, pois o art. 163 CP prevê crime o dano qualificado quando o crime é cometido com “emprego de substância explosiva” (art. 163, parágrafo único, inciso I CP). Ou seja, neste exemplo, o sujeito responderia por crime da violação de domicílio qualificado (art. 150, § 1º CP) e por crime de dano qualificado (art. 163, § único, inciso I), face uma única violência contra coisa praticada: é crasso bis in idem – dupla punição pelo mesmo fato, ou seja, violência à coisa. O mesmo ocorreria se a violência fosse contra pessoa, pois faria o sujeito responder pelo art. 129 CP (lesão corporal, que também poderia ser qualificada - §§ 1º, 2º e 3º) em concurso material com este art. 150 CP em razão de mesma violência. Logo, havendo violência contra a coisa ou contra pessoa ou se aplica a qualificadora do § 1º deste art. 150, desprezando-se o crime derivado da violência (dano ou lesão corporal), ou se aplica a forma simples da violação de domicílio (caput) em concurso material com o crime derivado da violência (dano ou lesão corporal). Causas de aumento de pena (§ 2º) Entendemos, assim como Nucci (CP comentado, 4ª ed., p. 493) que este parágrafo segundo foi revogado tacitamente pela Lei de abuso de autoridade (L. 4.898/65), ante a aplicação do Princípio da Especialidade (art. 12 CP). Previa este parágrafo que a pena é aumenta de 1/3 se o sujeito ativo é funcionário público que pratica a violação de domicílio: 1. fora dos casos legais; 2. com inobservância das formalidades estabelecidas em lei; 3. com abuso de poder. Ocorre que a lei 4.898/65 disciplinou o assunto, onde agora, essas condutas são tipificadas como crime de abuso de autoridade autonomamente, vejamos: “Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 7 c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (...) Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidadedo abuso cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos. Válido lembrar que eventual abuso de autoridade ocorrido na violação de domicílio, fará jus a vítima a indenização pelo prejuízo de ordem material (danos) ou mesmo moral. 1 - A responsabilidade civil do Estado, disciplinada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, trata-se de responsabilidade objetiva, tendo por fundamento a Teoria do Risco Administrativo, na qual a Administração Pública tem o dever de indenizar a vítima que demonstre o nexo de causalidade entre o prejuízo e o fato danoso ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. 2 - In casu, encontra- se configurado o nexo causal, eis que restou comprovado que os danos sofridos resultaram dos atos ilícitos praticados pelos policiais estaduais em razão da abordagem indevida com a invasão da propriedade privada. 3 - Danos materiais e morais caracterizados frente ao intenso abalo psicológico ocasionado à família do autor-apelado, perante a atitude arbitrária dos policiais civis e militares, bem como em razão da inutilização de bens móveis, a serem apurados em fase de execução.(TJRN - 3ª Câm. Cível; ACi nº 2008.001927-8- Natal- RN; Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho; j. 26/6/2008; v.u.) Causas de exclusão da ilicitude do CP (§ 3º) São hipóteses cujo legislador reconheceu como excludentes da ilicitude, ou seja, cujo sujeito está autorizado a invadir o domicílio de outrem, independentemente do consentimento do morador, apesar de que as excludente de ilicitude previstas no art. 23 CP já as abrangiam. Tal permissivo é de estatura Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 8 constitucional, conforme artigo art. 5º, CF: “XI - a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.” I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência: é a previsão expressa ao “exercício regular de um direito” e “estrito cumprimento do dever legal” (art. 23 CP) quando o sujeito está imbuído de um dever funcional e o cumpre estritamente à ordem emanada. Caso assim não haja, o funcionário público responderá pelo crime de abuso de autoridade. Requisitos: a) durante o dia: leva-se em consideração a claridade solar. b) observando as formalidades legais: o funcionário deve cumprir estritamente a ordem ao qual deve cumprir, não ultrapassando os limites desta ou não observando as regras advindas da legislação processual ao cumprimento da ordem. Ademais, deve estar cumprindo dever de sua função, sob pena de não configurar-se a excludente de ilicitude. Art. 293 CPP. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito. c) prisão ou outra diligência: obviamente devem advir de uma determinação judicial, desimportando sua razão (penal ou civil, v.g., débito de pensão alimentícia). No tocante a “outras diligências”, estas devem ser consideradas em sentido amplo, tal como mandado de busca e apreensão de coisa ou pessoa, mandado de imissão ou reintegração de posse, mandado de despejo, auto de constatação por oficial de justiça etc. II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser: essa autorização guarda relação com a as excludentes do exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal (art. 25 CP) para autoridades públicas, bem como a legítima defesa de terceiros ou estado de necessidade (art. 25 CP) para os civis (“qualquer do povo”). Algumas observações: 1. crime sendo praticado ou na iminência de ser: faz alusão tanto à prisão em flagrante (deriva da expressão em latim flagrans que significa fogo, calor) delito cuja definição temos de buscar no Código de Processo Penal, quanto o crime que está muito próximo de ocorrer. Ademais, importante frisar que a expressão “flagrante delito” advém do texto constitucional acima colacionado (Art. 5º, XI) cujo é mais amplo pois abrange também a prática de “contravenção penal” e não só “crime”. Aliás, “qualquer do povo” pode prender o sujeito, não necessariamente precisa ser policial ou outra autoridade. E, válido também relembrar que alguns crimes estão sempre se consumando, são os chamados permanentes, cujo revela situação flagrancial enquanto não cessada a permanência (v.g., tráfico de drogas – art. 33, L. 11.343/06, extorsão mediante sequestro – art. 159 CP, etc.), logo, não há que se falar em invasão de domicílio se há um crime ocorrendo dentro de uma casa. Vejamos o CPP: “Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 9 I. está cometendo a infração penal; II. acaba de cometê-la; III. é perseguido, logo, após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. IV. é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.” Ou seja, nestas hipóteses elencadas (fato sendo praticado – flagrante delito - ou na iminência de o ser), a autoridade policial ou qualquer pessoa que violar casa alheia está albergado por esta excludente de ilicitude prevista neste inciso II, não configurando crime de violação de domicílio. 2. qualquer hora o dia e da noite: estando presentes as condições anteriores (flagrante delito ou fato na iminência de ser praticado) a invasão do domicílioalheio pode se dar a qualquer hora do dia e da noite, inclusive, sem qualquer determinação judicial. Não fosse assim, tivesse a autoridade que socorrer-se a ordem judicial para ingressar no domicílio alheio, possivelmente quando cumprisse a ordem o crime já teria ocorrido ou os sujeitos já não mais lá estariam. As razões são óbvias. “1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático- probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.” (STF - RHC 86082/RS – 2ª Turma - Rel. Min. Ellen Gracie – J. 05.08.2008) “Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 10 norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. Habeas corpus deferido” (STF – HC 82788/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Melo – J. 12.04.2005) “Hipótese em que se alega a nulidade do processo em razão da produção de provas ilícitas, consistente em violação de domicílio sem mandado judicial, bem como por cerceamento de defesa, ante o indeferimentode diligências requeridas pela defesa. Não restou demonstrada qualquer irregularidade na diligência efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente, seja em decorrência de perseguição continuada aos autores do crime de roubo, seja pelo fato de a ocultação de armas de fogo sem autorização e em desacordo com a determinação legal constituir-se, por si só, em crime permanente, de modo que em ambas as situações se verificam as hipóteses de exceção à regra de inviolabilidade de domicílio, previstas no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. As fotografias do paciente obtidas pelos policiais na referida diligência não revelam a ilicitude da prova apontada pelo impetrante, porquanto além de não ter sido demonstrada a maneira como chegaram às mãos dos policiais, se foram entregues pela própria tia ou se foram por eles apreendidas, a verdade é que há nos autos outras provas que levaram à condenação do paciente. (...)” (STJ – HC 51897/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 20.06.2006). Outras hipóteses de exclusão da ilicitude Além destes permissivos legais previstos no § 3º do art. 150 CP, outras hipóteses de ordem constitucional autorizam a violação do domicílio alheio, independentemente de consentimento do morador ou de qualquer ordem judicial. Tal advém do art. 5º, inciso CF, vejamos: “XI - a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.” “XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.” Hipóteses: 1. desastre: verifica-se a situação de estado de necessidade (art. 24 CP). Ex.: avião que cai em cima de uma casa. 2. para prestar socorro: verifica-se estado de necessidade ou legítima defesa (art. 24/25 CP). Ex.: Pessoa idosa adoentada dentro de casa. 3. iminente perigo público: verifica-se estado de necessidade (art. 24 CP). No caso de utilizar-se o apartamento para ingressar no vizinho e dominar um seqüestrador; derrubar a parede da casa para chegar- se a do vizinho e acabar com o fogo etc. Consentimento do morador Outra hipótese de exclusão do crime ocorrerá se, em qualquer caso, houver o consentimento do morador no ingresso de terceiros em seu domicílio, seja a qualquer hora do dia ou da noite. Assim, exclui o crime de invasão ou a permanência no domicílio, independentemente das razões que levaram terceiros a ingressar em sua casa. Isso porque a privacidade é bem disponível. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 11 Consumação e Tentativa Trata-se de crime de mera conduta, ou seja, não apresenta qualquer resultado naturalístico (alteração do mundo exterior) para ocorrer sua consumação. Deve-se lembrar que todo e qualquer crime possui uma lesão (real – crimes de dano, ou potencial – crimes de perigo) ao objeto jurídico (bem ou interesse protegido), lesão que, então, sempre e em qualquer hipótese, será o resultado jurídico do delito. No crime de violação de domicílio evidente o resultado jurídico que é o atingimento da tranquilidade e privacidade domésticas, resultado jurídico que vem sem que o mundo exterior sofra qualquer minimamente relevante alteração. Assim, consuma-se o crime com a só conduta do agente. Na modalidade entrar, quando há completa ultrapassagem dos limites da casa ou sua dependência, quando o crime será então instantâneo. Na modalidade permanecer, deve estar presente uma mínima duração da estadia do sujeito na casa alheia e depois de demonstrada sua intenção de ficar, quando instado a se retirar, tratando-se de crime permanente. A tentativa é doutrinariamente admitida, apesar de difícil constatação na prática. Imagine-se a hipótese de o agente ao tentar pular o muro da casa alheia é impedido; na segunda hipótese (permanecer), a hipótese do agente que manifestada a intenção de não sair, é expulso do local pelo morador ou terceiro. Ação penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena: Figura simples (caput): detenção de 1 a 3 meses, ou multa. Figura qualificada (§ 1º): detenção 6 meses a 2 anos, além da pena correspondente a violência. Causa de aumento (§ 2º): aumento de 1/3 (lembrando que ao nosso ver tal foi tacitamente revogado pela lei de abuso de autoridade – L. 4.898/65). Exclusão da ilicitude (§ 3º). PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL SEÇÃO III DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA Art. 151 CP Violação de Correspondência Art. 152 CP Correspondência Comercial VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA – ART. 151 CP Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Sonegação ou destruição de correspondência § 1º - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 12 Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas; III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior; IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal. § 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. § 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico: Pena - detenção, de um a três anos. § 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º Revogação tácita do caput do art. 151 CP Houve a revogação e substituição pelo art. 40, caput da Lei 6.538/78, que dispõe sobre os serviços postais. A nova figura típica tem descrição idêntica a do art. 151 CP, vejamos: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem.” Conceito É tomar conhecimento da comunicação alheia tomando conhecimento indevidamente de seu conteúdo. Objetividade Jurídica Tutela-se a liberdade individual no sentido de preservar-se a liberdade de comunicação através do sigilo de correspondência, que, aliás, é direito tutelado pela Constituição Federal em seu art. 5º: “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma eu a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” Percebe-se que, assim como tantos outros, não é um direito absoluto, onde o próprio legislador constitucional reconheceu hipóteses de autorização para violar correspondência alheia. Subsidiariedade Estes crimes tem como traço marcante a subsidiariedade, ou seja, apenas conformarão sua tipicidade quando forem um fim em si mesmo, ou seja, a violação. Quando se prestarem a outras finalidades, serão absorvidos. Exemplos: 1. devassa da correspondência para extorquir vantagem, configurando o crime de extorsão (art. 158 CP). 2. havendoespionagem contra interesses protegidos pela Lei de Segurança Nacional (L. 7.170/83), o sujeito responderá pelos artigos 13 e 14 dessa lei. 3. sendo funcionário público que age sem a devida autorização pratica crime de abuso de autoridade, conforme artigo 3º, alínea “c” da L. 4.898/65. Sujeitos do Delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, ou seja, qualquer pessoa que tomar conhecimento de correspondência alheia. Não significa necessariamente ler, o cego ou analfabeto praticam este crime, desde que contem com ajudar de alguém que lhes leia a correspondência. Sujeito passivo: trata-se de crime de dupla subjetividade passiva, ou seja, serão vítimas tanto o remetente quando o destinatário, salvo quando o remetente é anônimo, recaindo, mesmo assim, a defesa da privacidade quanto ao destinatário identificado. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 13 Elemento Objetivo A conduta, o núcleo do tipo é “devassar”, que significa tomar conhecimento do teor da correspondência, qualquer que seja o conteúdo devassado. A rigor, a só abertura do envelope ainda não configura o delito, pois é perfeitamente possível devassar o conteúdo da carta sem abrir o invólucro que permita visualizar o interior se colocado contra a luz. Algumas considerações devem ser feitas: 1. correspondência: o conceito de correspondência é dado pela lei 6.538/78 (dispõe sobre os serviços postais), onde deve entender por “carta”, em seu art. 47, vejamos: carta – “objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, da natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra que contenha informação de interesse específico do destinatário”, e por telegrama – “mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer forma equivalente, a ser convertida em comunicação escrita, para entrega ao destinatário”. Ademais, o art. 11 dessa lei preceitua que: “os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito. Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário.” Disso retira-se que: a) carta envida por outro meio: a lei restringiu o alcance da proteção penal, onde a proteção do art. 151 CP não incidirá quando se devassar carta ou bilhete enviado por outro meio eu não a via postal (e-mail), sob pena de analogia in malam partem. b) carta fechada: há necessidade de tratar-se de invólucro lacrado, colado ou costurado, que o encerre, de forma a indicar que o remetente tomou a precaução de resguardar o conteúdo do conhecimento de terceiros. Ao remeter correspondência em envelope aberto, o remetente de forma tácita renuncia à indevassibilidade do conteúdo. Da mesma forma verifica-se a renúncia ao sigilo quando no envelope contem a expressão “este envelope pode ser aberto pela Empresa de Correios e Telégrafos”. c) carta em código ou idioma estrangeiro: caso o agente desconhecer o código ou idioma, ou não conseguir decifrar por meio de tradutor ou decifrador, haverá crime impossível por absoluta impropriedade do objeto – crime impossível (art. 17 CP) 2. conteúdo: a) atualidade: o conteúdo deve ser sigiloso e atual, tratando-se de envio de documento de valor histórico ou artístico, não há violação da liberdade de ninguém, v.g., se encontrasse e abrisse uma carta de Napoleão a Josefina. b) destinatário determinado: não haverá nenhuma violação de privacidade no devassar carta sem destinatário certo ou dirigida a público em geral, ao “leitor inteligente”, ao “profissional liberal”, aos “eleitores de São Paulo” etc. Devassar indevidamente: violação indevida O legislador utilizou-se do elemento normativo “devassar indevidamente” pois poderá haver hipóteses em que exista um justo e legal motivo para devassar a correspondência alheia, logo, assim ocorrendo, não há que se falar em conduta típica por ausência dessa elementar “indevidamente”. Vejamos algumas hipóteses de autorização legal: 1. decreto de estado de defesa (art. 136 CF). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 14 2. decreto de estado de sítio (art. 137 e 139 CF). 3. correspondência de presos: segundo o artigo 41, da L. 7.210/84, são direitos do preso: “XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de comunicação que não comprometam a moral e os bons costumes.”. Ocorre que, se for a violação realizada para impedir a prática de infração penal, para obstar remessa ou recebimento de objetos proibidos, para preservar a segurança do presídio, impedir fugas ou motins, ou seja, qualquer hipótese que avulte o interesse social ou se trata de proteger ou resguardar outros interesses (presos, normal funcionamento do estabelecimento prisional e o corpo de funcionários), não há que se falar hoje em crime de violação de correspondência na devassa de cartas destinadas ao presídio ou destes remetidas. 4. consentimento do destinatário: quem toma conhecimento de correspondência alheia com consentimento do destinatário age devidamente (e não indevidamente). A discussão antes girava em torno dos cônjuges, se um tinha o direito de devassar correspondência do outro. A afirmativa anterior residia na máxima canônica de que o casal são “duo in carne una” (são um só) havendo uma faculdade de sindicância derivada do consentimento tácito ante o mútuo convívio. Hoje, porém, está encerrada a discussão, onde um cônjuge, porque casado, não perdeu o direito a privacidade, não podendo o outro devassar suas correspondências pessoais. Figuras equiparadas (§ 1º) Por alguma razão o legislador preferiu dividir em incisos, outras condutas que reconhece como conduta equiparada (semelhante) à violação de correspondência, possivelmente para poder delimitar e conceituar essas condutas isoladamente e dar uma melhor adequação e claridade ao seu conceito legal. Como no próprio parágrafo 1º está expresso, a pena destas será a mesma que a do caput do art. 151 CP, ou seja, detenção de 1 a 6 meses, ou multa. Vejamos: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói: a) norma incriminadora vigente: na verdade, os códigos penais adotam a redação original deste inciso, deixando de lado a redação do § 1º do artigo 40 da L. 6.538/78 (lei que dispõe sobre os serviços postais) que revogou o dispositivo tratado pelo CP, onde, apesar de ser a redação idêntica, há uma sutil e importante diferença. Assim, a redação correta deste crime é: “Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte.” (art. 40, L. 6.538/78). A diferença está exatamente no emprego de “para”, uma vez que com essa nova redação, basta o apossamento indevido (subtração, apoderamento) visando ou pretendendo (“para”) sonegar ou destruir a correspondência (trata-se de dolo específico), que o crime já estará consumado, independentemente de sonegar ou destruir a correspondência. A redação do CP se utilizava da preposição aditiva “e”, ou seja, indicando que não bastava o apossamento, mas deveria sonegar ou destruir a correspondência (no todo ou em parte) para consumar o crime. b) “não fechada”: pouco importa se a carta está aberta ou fechada. Direito PenalProf. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 15 c) dolo específico: a conduta anterior de apoderamento serve-se aos fins específicos de sonegar (desviar) de quem de direito ou a destruir (inutilizar) no todo ou em parte. Se a finalidade é só devassar, a conduta aninha-se ao caput do art. 151 CP. II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas: Trata-se da conduta daquele que indevidamente (sem autorização): a) divulgar: dar a saber a indeterminadas pessoas o conteúdo da comunicação. b) transmitir a outrem: é noticiar o conhecimento da comunicação pessoal a outrem. c) utilizar abusivamente: significa “usar para”. É o aproveitar-se do conhecimento obtido com a captação da comunicação, desde que tal conduta não caracterize delito mais grave, como, v.g., extorquir alguém (art. 158 CP). Comunicação telegráfica: transmissão de mensagens entre dois pontos distantes realizada através de um sistema de sinais e códigos, valendo-se de fios Comunicação radioelétrica: transmissão de mensagens entre dois pontos distantes realizada através de sistema de ondas, que dispensa a utilização de fios. Interceptação telefônica – L. 9.296/96 Reza o seu art. 10: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa”. Com este texto legal, o só fato de interceptar conversação telefônica fora das hipóteses autorizadas pelos artigos 1º e seguintes desta lei, já constitui crime, independentemente da finalidade do agente. Tal interesse é de ordem constitucional, cujo também resguarda as comunicações telefônicas, salvo as hipóteses legais cuja lei 9.296/96 regulamentou, vejamos novamente o art. 5º CF: “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma eu a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” Interceptação: significa “deter a passagem”, gravar conversas de terceiros sem o conhecimento dos interlocutores. O que é diferente de gravação, onde a pessoa grava sua conversa com terceira pessoa, v.g., telefone de sua residência, escritório etc. O crime só ocorrerá se houver interceptação, e não gravação da própria conversa. III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior: Trata-se da conduta de obstar a comunicação telegráfica ou radioelétrica destinada a alguém, ou a conversação telefônica entre terceiros. Uma vez que tal óbice enseje perigo comum, a conduta será deslocada para o art. 266 CP – interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico. IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal: Segundo Delmanto e Nucci este crime foi este crime foi tacitamente revogado pelo art. 70, da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), cujo vige com ma seguinte redação: “Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 a 2 anos, aumentada de metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.” Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 16 Discordamos desse posicionamento, pois tal conduta criminosa foi prevista na Lei 9.472/1997, revogando tacitamente o art. 70 da L. 4.117/62, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, assim prevendo a seguinte conduta criminosa: “Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.” Assim, entendemos que em vigência, para fins desse crime, a Lei 9.472/97. Trata-se da conduta de instalar estação ou aparelho radioelétrico sem observância das prescrições legais da atividade. São abrangidos os rádios amadores, cujas ondas podem causar sérios prejuízos à comunicação, especialmente para aviação. Princípio da Insignificância É possível sua aplicação diante a possibilidade da mínima ofensividade advinda da conduta. “Direito Penal - Crime contra o Sistema de Telecomunicações - Art. 183 da Lei nº 9.472/1997 - Rádio clandestina - Ausência de potencial lesivo. 1 - Aplicabilidade do Princípio da Insignificância, em face de restar comprovado que aparelho operado com baixa potência de transmissão (Lei nº 9.612/1998, art. 6º) não tem possibilidade efetiva de causar prejuízo às telecomunicações.” (TRF-4ª Região; 8ª T.; ACr nº 2005.71.09.001918-2-RS - Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro. J. 18/3/2009). “I – Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos aos pacientes na esfera administrativa.” (HC 104530/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 28.09.2010) Causa de aumento (§ 2º) Aumenta-se de ½ a pena do agente quando o crime causar dano a outrem, seja material ou moral. a) se há violação do serviço radioelétrico quando o agente for funcionário público aplica-se o art. 58 da L. 4.117/62. b) se há violação de correspondência, aplica-se o § 2º do art. 40 da L. 6.538/78 onde também determina o aumento de ½ da pena se há dano para outrem. O dano pode ser o econômico ou moral c) se há violação de serviço telefônico, aplica-se o artigo 10 da L. 9.296/96, que não prevê qualquer causa de aumento da pena. Forma qualificada (§ 3º) Este dispositivo foi revogado: a) tratando-se de serviço postal ou telegráfico foi substituído por nova incriminação denominada quebra de sigilo profissional (L. 6.538/78, art. 41) b) tratando-se de serviço radioelétrico terá incidência o crime de violação de telecomunicação, que é crime próprio de funcionário público com funções específicas (L. 4.117/62, art. 58). c) se há violação de serviço telefônico, aplica-se o artigo 10 da L. 9.296/96, que não prevê qualificadora. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquermeios sem autorização do Autor. 17 Consumação e Tentativa Trata-se de crime de mera conduta, com o só ato de tomar conhecimento, não se exigindo um resultado naturalístico, punindo somente a conduta do agente. Nas modalidades equiparadas trata-se de crime formal, pois se trata de crime que pode ter resultado naturalístico, embora seja desnecessária sua ocorrência para consumação. A tentativa é teoricamente admitida. Ação Penal (§ 4º) Apesar do texto deste parágrafo 4º, este deve ser lido em consonância com as modificações havidas. 1. violação de correspondência: art. 40 da L. 6.538/78 – ação penal pública incondicionada. 2. sonegação ou destruição de correspondência: art. 40, § 1º da L. 6.538/78 – ação penal pública incondicionada. 3. violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica (art. 151, § 1º, II CP): ação penal condicionada a representação do ofendido, salvo se incidir a qualificadora do art. 58, II, “a” da L. 4.117/62 (sujeito ativo funcionário público que pratica o ato abusando de sua função), quando a ação será pública incondicionada. 4. impedimento de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica (art. 151, § 1º, III CP): ação penal condicionada a representação do ofendido, salvo se incidir a qualificadora do art. 58, II, “a” da L. 4.117/62 (sujeito ativo funcionário público que pratica o ato abusando de sua função), quando a ação será pública incondicionada. 5. instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico ilegal (art. 183, L 9472/97: ação penal pública incondicionada. Pena Figura fundamental (caput): a Lei 6.538/78, alterando este art. 151 CP, passou a prever nova pena: detenção de até 6 meses ou pagamento de multa não excedente a 20 dias multa. Não tendo o legislador fixado uma pena mínima, devemos nos valer das regras gerais do art. 11 CP: as menores penas possíveis no Código Penal são 1 dia de detenção ou reclusão (desprezam-se as frações de dias e de moeda – art. 11 CP), e a multa mínima será de 10 dias (art. 49 CP). Logo, a pena é de 1 dia a 6 meses. Quanto às figuras equiparadas, causas de aumento e qualificadores, vide anotações acima. VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL – ART. 152 CP Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena - detenção, de três meses a dois anos. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Inicialmente, cumpre salientar que tudo aquilo falado no tipo anterior é válido a este dispositivo também, feitas as necessárias e singelas pontuações abaixo. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 18 Conceito e Objetividade Jurídica Trata-se de modalidade de violação de correspondência sujo agente se vale da condição de fácil acesso à esta em razão do trabalho exercido, trata-se da correspondência mercantil, relativa a atividade de comércio. Ainda estamos no capítulo que tutela a liberdade individual, especialmente o sigilo de correspondência, que é a objetividade jurídica. Aliás, o objeto material do crime é a correspondência comercial, que significa a comunicação referente as atividades do estabelecimento, portanto, se o conteúdo não respeitar à vida da empresa não haverá delito algum, ou desloca-se a conduta para o crime do art. 151 CP, face a violação de correspondência privada, se for o caso. Subsidiariedade No caso de violação de segredo de fábrica ou negócio, aplica-se a L. 9.279/96 (Lei de marcas e patentes), art. 195, XI e § 1º. Na hipótese de segredos industriais ou técnicos protegidos pela Lei de Segurança Nacional (L. 7.170/83), aplica-se os artigos 13, IV e 14 desta. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio: somente pratica este crime o sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial. Sujeito passivo: é a empresa, remetente ou destinatário da correspondência, bem como o terceiro que sofra ou possa sofrer prejuízo com a violação. Elemento objetivo e Subjetivo O verbo é “abusar”, que significa exorbitar. Trata-se de crime misto alternativo, ou seja, várias são as condutas abusivas propiciadas pela condição do agente: 1. desviar: desencaminhar, afastar a correspondência. 2. sonegar: esconder, deixar de entregar. 3. subtrair: tirar, furtar, fazer desaparecer. 4. suprimir: destruir ou eliminar. 5. revelar: informar o conteúdo a estranho, dar conhecimento. Quanto ao elemento subjetivo este é o dolo, que se traduz na vontade de praticar as condutas deliberadamente, abusando (fazer uso indevido) de sua condição. Não prevista modalidade culposa. Consumação e Tentativa Trata-se de crime material, consuma-se com o efetivo desvio, sonegação, subtração, supressão ou revelação. Aliás, segundo a própria descrição do tipo o crime ocorrerá quando qualquer destas condutas são praticadas no todo ou em parte, ou seja, a correspondência comercial pode ser devassada não em sua totalidade, e tal bastará a concretização deste crime. A tentativa é admitida. Ação Penal Ação penal pública condicionada a representação do ofendido (§ único). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 19 Pena Tipo fundamental (simples) - caput: detenção de 3 meses a 2 anos. PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL SEÇÃO IV DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS Art. 153 CP Divulgação de segredos Art. 154 CP Violação do segredo profissional Art. 154-A CP Invasão de dispositivo informático (Incluído pela L. 12.737/2012) Art. 154-B CP Ação Penal (Incluído pela L. 12.737/2012) DIVULGAÇÃO DE SEGREDO – ART. 153 CP Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Somente se procede mediante representação. § 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. Alterações A Lei 9.983/00 alterou este dispositivo acrescentando os §§ 1º-A e 2º além de transformar o antigo parágrafo único em § 1º. Contrariou a boa técnica legislativa, inclusive ao disposto no art. 12, III da Lei Complementar 95/98 que dispõe sobre a elaboração de leis, onde deve o legislador ao criar um novo tipo penal deve numerá-lo como 153-A, v.g. Outra crítica que se faz é que a localização do § 1º-A antes do § 1º, e a inserção do § 2º ao final deste art. 153, torna a própria ação do caput incondicionada quando houver prejuízo contra Administração Pública. Melhor seria que o § 1º-A constasse no capítulo dos crimes contra administração (Título XI) e não nos crimes contra pessoa ao qual estamos estudando (Título I). Conceito Cuida-se do comportamento daquele que comunica a um número indeterminado de pessoas um segredo inserido em documento particular ou correspondência confidencial de que é sabedor, que são o objeto material docrime. Objetividade Jurídica Tutela-se a liberdade individual no contexto do direito à proteção de segredos. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 20 Sujeitos do Delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Praticam o crime o destinatário e o detentor do documento particular ou da correspondência confidencial. Destinatário é a pessoa ao qual se remeteu o documento. Detentor é aquele que legitimamente ou não, tem a posse do objeto. Tratando-se de funcionário público que obtém a informação em razão do cargo que ocupa pratica o crime do art. 325 CP (violação de sigilo funcional) Sujeito passivo: qualquer pessoa que possa sofrer dano pela divulgação, ainda que não seja o próprio remetente. Elemento Objetivo A conduta é “divulgar” que significa difundir, propagar o conhecimento de fato secreto contido em documento particular ou correspondência confidencial, dando-se a saber a um número indeterminado de pessoas. Trata-se de crime de forma livre pois pode o autor valer-se da imprensa, platéia, realizando a exposição em local público etc., porém, bastando que narre o conteúdo a uma só pessoa, e o crime já estará configurado pois o comportamento punido é divulgar e não o resultado da divulgação. Segredo: é aquilo que não deve ser revelado ou que se tem interesse ou motivo para ocultar, fato que deve ser restrito ao conhecimento de uma ou poucas pessoas. Se o segredo for referente a sigilo profissional a conduta é deslocada ao art. 154 CP. Que possa produzir dano a outrem: o interesse deve ser econômico, social ou moral de alguém, o tipo exige que a divulgação do segredo “possa produzir dano a outrem”, seja ao remetente ou a terceira pessoa. Assim, a realidade da existência do sigilo não advém da mera ressalva formal de que se trata de algo “confidencial” se o teor se exibir inócuo. A necessidade de segredo pode ser expressa ou implícita, mas ambas vinculadas à relevância do tema versado que mereça receber proteção contra indiscrição. Documento: é todo escrito que enseje prova de fato juridicamente relevante. Além disso deve ser particular vez que o documento público não encerra, via de regra, conteúdo sigiloso de pessoa a pessoa. O tipo penal não protege o segredo recebido oralmente. Correspondência confidencial: é o escrito por carta, bilhete ou telegrama com destinatário e com conteúdo que não deve ser revelado a terceiros. Ao contrário da definição do art. 40 da L. 6.538/78, aqui se deve dar sentido genérico a correspondência: toda comunicação de pessoa a pessoa por meio apto a fixar e transmitir a manifestação do pensamento. A forma mais típica é a carta, ou seja, o papel com dizeres escritos manual ou mecanicamente, transmitida pelo Correio ou por mensageiro particular. Ao contrário dos crimes de violação e sonegação de correspondência (art. 151/152 CP) onde era mister que a carta fosse enviada através de via postal, no delito ora estudado tal exigência já não mais se põe. Assim, o bilhete levado por portador será objeto material deste crime, desde que abrigue informação confidencial de relevo. A mensagem eletrônica através de e-mails ou mensagens em celular também seriam “correspondência”. Sem justa causa: trata-se de elemento normativo do tipo, onde o ofendido poderá consentir ou autorizar a divulgação, excluindo o crime. Situações que afastariam a ausência de justa causa e excluir o crime: Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 21 apresentação do documento para fazer prova em processo ou testemunhar em juízo, comunicação à autoridade do cometimento de um delito noticiado secretamente na correspondência recebida etc. “Não pratica o delito do art. 153 CP o advogado que junta documento médico confidencial para instruir ação judicial, pois, havendo justa causa, o fato é atípico.” (RT 515/354). Sigilo profissional Funcionário público: se o fato revelado ou a facilitação da revelação se der por funcionário público que teve ciência em razão do cargo, ou se a violação for de proposta de concorrência pública devassada, haverá, respectivamente, os crimes do art. 325 e 326 ambos do CP. Função, ministério, ofício ou profissões: haverá o crime do ar. 154 CP. Sigilo de operações ativas e passivas de instituições bancárias, creditícias, monetárias e financeiras: art. 38, § 7º da Lei 4.595/64 e art. 18, Lei 7.492/86. Sigilo relativo a interesse do Estado brasileiro: incide a lei de segurança nacional (L. 7.170/83), artigos 13 e 14. Sigilo referente aos dados de folhas de antecedentes: art. 202 da LEP: “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Sigilo referente a transação penal havida na Lei 9.099/95, art. 76, § 4º: “§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.” Sigilo decretado em inquérito policial (art. 20 CPP). “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.” Elemento subjetivo Trata-se de conduta dolosa, que consiste na vontade livre e consciente de divulgar o conteúdo do documento ou correspondência confidencial ao qual teve acesso (dolo genérico – não há um fim específico). Forma qualificada (§ 1º-A) Essa qualificadora visa resguardar os interesses da Administração Pública, em todas suas esferas (União, Estados ou Municípios), em manter informações sigilosas ou reservadas. Em segundo lugar visa resguardar os interesses do particular que, em virtude da divulgação sem justa causa, possa vier a ser prejudicado. Algumas situações diferem da conduta da forma simples do caput. Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa o pratica, independentemente de ser funcionário público. Sujeito passivo: como visto acima, trata-se de crime primeiramente contra administração pública (sujeito passivo), razão pela qual deveria estar no capítulo próprio a estes crimes (art.s 312 a 337 CP), porém, abrangendo a defesa do particular prejudicado. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 22 Elemento objetivo: a conduta também é divulgar (difundir). O objeto material do crime consiste em informações sigilosas ou reservadas assim definidas por lei (não portarias, decretos ou regulamentos), que estejam ou não em sistemas de informações ou bancos de dados da administração. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, não exige prejuízo. Na conduta do caput basta a divulgação ou a comunicação a um número indeterminado de pessoas com a decorrente “possibilidade” da causação de um dano (a parte final do caput é expressa em divulgação que “possa produzir dano a outrem”, se a escrita fosse “que venha a produzir dano a outrem” trataria de crime material, exigindo
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