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Terceiro Setor (ou entidade pública não estatal) [pública – presta atividade de interesse público/não estatal – não integra a estrutura da adm púb] Entidades privadas de finalidade pública sem fins lucrativos. Entidades paraestatais (atuam ao lado do estado) Sem fins lucrativos (o lucro é reinvestido na atividade fim) Desempenham atividade privada de interesse público Recebem fomento estatal Não são criadas pelo Estado Di Pietro – quem são as parestatais? Sistema S Entidade de apoio OS e OSCIP 1. Entidades de Apoio PJDirPriv sem fim lucrativo criada por servidores públicos Têm forma de fundação ou associação Vínculo jurídico com Adm Pub via convênio Atuam no nicho ao qual estão vinculadas Prestam atividade de apoio Utilizam patrimônio público, servidores públicos e cobram pelo serviço prestado Todo recurso obtido é regido pela regra do direito priv 2. Organização Social OS Entidade privada sem fins lucrativos Criada por particular e qualificada em OS pela Adm Pub Qualificação é ato discricionário – Min/Sec afim ao tema Tem tratamento jurídico diferenciado Obtida por meio de contrato de gestão Desempenha serviço público (substitui o Estado) São fundações ou associações que se qualificam como OS (Gov. Federal almejou transferir atribuições suas para as OS’s) Extinção de órgãos da Adm Ind – virar OS Contrato de Gestão impõe metas/prazos/obrigações Descumprimento do contrato = perda da qualificação Há supervisão dos resultados pelo órgão afim ao nicho de atuação Recebe fomento do Estado ($, bens, servidores) Di Pietro diz se tratar de uma privatização disfarçada, pois, qualificar em OS, significa que o órgão/entidade foram extintos. Surge assim uma entidade privada fora da estrutura da Adm Pub para atuar em seu lugar. Crítica: terceiro setor deve complementar e não substituir a participação do Estado. Caso de saúde: imposição de metas abala o sistema do SUS/casos de desvio de dinheiro e sobrepreço/precarização do serviço. Nichos de atuação: ensino, cultura, saúde, pesquisa etc. Lei das OS’s é muito criticada. É necessária obediência aos princípios da Adm Pub (moralidade/impessoalidade) Firmar contrato com terceiro e contratar funcionário usando dinheiro pub – deve ser um procedimento objetivo e impessoal Sofrem controle do TC Qualificação não exige licitação, mas deve obedecer uma seleção pública, objetiva e impessoal. 3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP PJDirPriv sem fins lucrativos criada por pessoas privadas qualificada como OSCIP Obtida por meio de termo de parceria – metas/objetivos/obrigações Ministério da Justiça Ato vinculado – preencher requisitos legais (o que não significa que vai conseguir) Supervisionada pelo setor responsável Exerce atividade privada de interesse público Diferenças entre OS e OSCIP OS – contrato de gestão; ato discricionário; ministério afim; serviço público. OSCIP – termo de parceira; ato vinculado; ministério da justiça; atividade priv. Com int. pub. 4. Organização da Sociedade Civil OSC “Lei Geral” do 3º setor – disciplinar as parcerias entre Adm Pub e organizações da sociedade civil. Aplicável aos 3 níveis de governo. (!) Rafael de Oliveira – regulação esparsa e lacunosa. PODERES ADMINISTRATIVOS O poder adm. é uma prerrogativa especial de direito público exercida por agentes públicos, que devem perseguir sempre o interesse público. São um poder-dever. Seu “não exercício” configura uma ilegalidade. Tem que ser exercidos no limite da lei. Abuso de poder - excesso de poder – quando o agente atua fora de suas competências. - desvio de finalidade – quando o agente se vale de suas prerrogativas para perseguir outro fim que não o interesse público. Ato adm acometido de abuso de poder vai ser controlado tanto por via adm (autotutela) quanto por via judicial. 1. Normativo É a prerrogativa conferida à Adm Pub de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Não pode alterar a lei, caso isso aconteça, estará agindo com abuso de poder regulamentar. Poder regulamentar é subordinado a lei; norma secundária. Nem toda lei precisa ser regulamentada, somente quando houver necessidade fática. A lei prevê situações abstratas e o decreto determina sua aplicação. Implementa os efeitos da lei. Classificação a) Secundum legem: complementa a lei; b) Preter legem: regulamentos independentes (suprem omissões legislativas) ou autônomos (retiram validade diretamente da CF); c) Contra legem: restringe a lei [admitidos no BR em momentos de crise constitucional, estado de defesa ou de sítio]. 2. Poder Hierárquico e Disciplinar (!) Carvalhinho considera que são fatos adm e não poderes adm. 2.1. Disciplinar Instauração de processo disciplinar por autoridade superior. Assegura a apuração de infrações e aplicação de sanções disciplinares. Poder interna corporis. Atinge somente seus agentes e não a terceiros. [quando o executivo pune terceiros: poder de polícia] 2.2. Hierárquico Poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes têm dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores. Fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierarquicp inferior. Revisão de atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo. Podem aplicar sanções: punição disciplinar. Avocação/Delegação A avocação é excepcional! Deve haver motivo substancial para que ocorra, pois excepciona as regras de competência. A delegação abre questões genéricas (alguns não podem ser delegados por questões funcionais) (!) Aragão: hierarquia é o vínculo que coordena e subordina os órgãos da Adm Pub graduando a autoridade de cada um. 3. Poder de Polícia Função do Estado que visa delimitar o exercício de direitos/liberdades em sociedade. Deve ser usado a fim de promover e proteger os direitos fundamentais. Quando o poder público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício de poder de polícia. Faz cotejo entre interesse privado e interesse público, compatibilizando-os. Exercido a luz da razoabilidade/proporcionalidade. - preventiva: polícia adm – atuação da maquina adm - repressiva: polícia jud – punição/sanção Características 1. Discricionariedade Exercido a partir de critérios de conveniência/oportunidade. (!) Excepcionalmente será vinculado, por exemplo, nos casos de licença para construir: preencheu os requisitos da lei, pode construir. 2. Autoexecutoriedade A Adm pode tomar as providências que modifiquem imediatamente a ordem jurídica, impondo desde logo obrigações dos particulares, com vistas ao interesse coletivo. A prerrogativa de praticar atos e coloca-los em imediata execução, sem dependência de manifestação judicial ou qualquer outro poder, é que representa a auto-executoriedade. (!) Multa é desprovida de autoexecutoriedade - Ação de Execução Fiscal. 3. Coercibilidade Imposição de condutas independente da vontade do particular [sanção]. É intrínseca a essa característica o poder que tem a ADM de usar a força, caso necessária para vencer eventual recalcitrância. Limitações Atentar a proporcionalidade e à legalidade. I. Competência: exercido pela autoridade competente; II. Forma: prevista em lei; III. Finalidade: interesse público; IV.Legalidades dos Meios Empregados: devem ser previstos em lei; V. Proporcionalidade: exercício deve ser razoável à situação enfrentada. Fases/Ciclos do Poder de Polícia 1. Ordem Somente a lei cria obrigações e restringe direitos fundamentais. 2. Consentimento Atividades que necessitam de consentimento prévio [licença, autorização] 3. Fiscalização Aferição entre conduta do particular e norma abstrata. 4. Sanção de polícia Atestando irregularidades, sanciona-se. Delegação do Poder de Polícia O Estado não age somente por seus agentes e órgãos internos. Várias atividades adm e serviços públicos são executados por pessoas adm vinculadas ao Estado. Para validade dessa atuação é necessário que a delegação seja feita por lei formal. - Correntes a. Vedada delegação – CABM, Gasparini, Marçal; b. Delegação possível – Diogo e Carvalho; c. STF: inconsistente – inexistência de vínculo com a estrutura da Adm Pub; d. STJ: possível delegação de fiscalização e consentimento. ATOS ADMINISTRATIVOS Manifestação de vontade unilateral da Adm Pub; prerrogativa do Executivo; basta a vontade da Adm. Pub. Para que seus atos produzam efeitos [produz efeito jurídico para persecução do interesse público]. (!) PJ e PL em funções atípicas realizam atos adm. O ato adm é infralegal [lei da competência e define o seu conteúdo] - Exaustivo: ato vinculado – não há liberdade de escolha. - Limitado: ato discricionário – liberdade de escolha do adm. Características [transformam um ato jurídico em adm] 1. Presunção de legitimidade e legalidade Os atos são legítimos/válidos até que se prove o contrário. Em razão disso, seus efeitos são produzidos automaticamente. Ato adm tem que ter: presunção legal (de direito) e de legitimidade (democrática). Controle do ato: autotutela, tutela e sindicabilidade. - crítica: o controle deve ser posterior ao ato, pois do contrário, a harmonia dos poderes seria ferida. [TCE] Mandado de Segurança – preventivo [ato já foi feito] x repressivo [efeitos do ato] - controle concomitante – o procedimento é controlado ao longo do seu curso. 2. Imperatividade Força coercitiva do ato. É revestido de imperatividade porque é dever do Estado perseguir o int. púb. O ato se impõe mesmo que seu destinatário não o aceite [ex: tombamento independe do aceite do proprietário] (!) Existem atos sem imperatividade: ato enunciativo/ato negocial. 3. Autoexecutoriedade A adm pub age independente do aval do judiciário. (!) atos sem executoriedade: multa e decreto expropriatório. 4. Exigibilidade (Gasparini) Induzir-se-á em vez de compelir/obrigar. Maior eficiência quando se induz ao cumprimento. 5. Exigência (Diogo) Ato adm perfeito – possui todos os elementos – competência, objeto, finalidade, forma e motivo. 6. Validade (Diogo) 5 elementos + cumpridos de acordo com a lei. a. Di Pietro + CABM = eficácia b. Carvalho, Hely e Diogo = exequibilidade Existência + eficácia + validade. 7. Efetividade (Diogo) Ato que atinge seus resultados. 8. Relatividade/Tipicidade (Diogo e Di Pietro) Relação do ato com seu fundamento legal. Elementos do Ato Adm Meio pelo qual se verifica a validade do ato. A ausência de um deles gera sua invalidação. ComO ForMO Fin 1. Competência Círculo de atribuições – feixes destinados aos agentes determinados por lei – agir de forma legítima. Competência é irrenunciável e exercida pelos órgãos, salvo nos casos de delegação/avocação legalmente admitidos. Carvalho [D/A precisa de lei] x DP [D/A inerente à estrutura da Adm Pub, salvo em casos vedados por lei] 2. Objeto [híbrido: discricionário ou vinculado] É o conteúdo do ato, o que o ato produz no caso concreto. (!) Objeto tem que ser lícito, possível, determinado/determinável. (!) Carvalho: objeto pode ser plúrimo [dentro de um ato pode haver mais de um objeto] 3. Forma Forma pelo qual o ato é exteriorizado. Exige solenidade a fim de viabilizar o registro e eventual controle. A forma tem que ser a escrita, em regra. Roupagem só é relevante quando exigida por lei. 4. Motivo [híbrido: discricionário ou vinculado] [por que faço o ato?] Situação de fato [conjunto de circunstâncias] [escolha do adm] ou de direito [escolha do legislador] que justifica a edição de ato adm. O motivo antecede a prática do ato e justifica a sua realização. A lei prevê os motivos. (!) Motivo é diferente de motivação [exteriorização do motivo]. - Correntes sobre motivação CABM e DP: todo e qualquer ato adm tem que ser motivado [imposição constitucional pré 88]. Carvalho: todo e qualquer ato adm tem que ser motivado [imposição legal pós 88]. *Diogo: somente ato decisório* [os demais atos devem ser fundamentados devido aos fundamentos constitucionais] (!) exceção à motivação: exoneração ad nutum – cargos em comissão – de livre preenchimento e exoneração. 5. Finalidade [para que estou fazendo esse ato?] Atender ao interesse público. (!) Finalidade é posterior ao ato. Ato Discricionário ou Vinculado Ato Vinculado Lei previu todos os elementos do ato que deverão ser fielmente observados pelo adm. Poder de decisão está na lei/legislador. Não tem juízo de valor. Ato-regra [controle de legalidade verifica se os elementos são compatíveis c/ o ordenamento] Ato Discricionário Lei deixa espaços para atuação do adm [juízo de valor]. Permite escolhas feitas com base na conveniência/oportunidade -> mérito adm. (!) PJ não faz controle de mérito. A lei prevê a existência de atos discricionários. (!) É possível acabar com a discricionariedade? a. Impossibilidade jurídica: afeta a tripartição de poderes [se fosse assim o executivo seguiria ordens do legislativo]. b. Impossibilidade material: o interesse público é dinâmico [lei demora mais a se adaptar às necessidades voláteis]. (!) Ato discricionário não propicia arbitrariedade: a forma busca balizar e evitar atos arbitrários. (!) O ato discricionário não é totalmente livre: recai somente sobre motivo e objeto. Controle do Ato Administrativo PJ controla o ato adm. O PJ controla para saber se o mérito foi usado corretamente, mas não pode entrar no mérito/substituí-lo [violação de poderes]. Controle de legalidade [juridicidade]. (!) mérito – conveniência e oportunidade. (!) Controle do mérito – Adm Pub – autotutela. Ato não é mais conveniente/oportuno? Revoga. a. Teoria do Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder Controle indireto – se o ato não persegue int. pub. ele pode ser controlado pelo PJ. b. Teoria dos Motivos Determinantes A motivação tem que ser compatível com a realidade. c. Teoria dos Princípios [+atual] Princípios condicionam e limitam a atuação do adm. Deve ser razoável/proporcional. Extinção do Ato Adm O ato é extinto quando cumpre seus efeitos. (!) Revogação – reavaliação de mérito. (!) Anulação – vício de legalidade [ato vinculado]. Formas anômalas de extinção 1. Natural: Ato cumpriu seus efeitos e se extinguiu. 2. Subjetiva: quando o sujeito beneficiário do ato desaparece. 3. Objetiva: quando o objeto do ato desaparece. 4. Desfazimento volitivo: há manifestação de vontade para extinção do ato. 4.1. Cassação: vício de legalidade praticado pelo cidadão. [se fosse pelo agente adm – anulação] 4.2. Invalidação/anulação: extinção por vício de legalidade [5 elementos] (!) CABM fala em invalidação e não em anulação. 4.3. Revogação: extinção por motivo de interesse público. - Teoria da Nulidade [nulidade: não admite sanatória/anulabilidade: admite sanatória] a. Teoria Monista:não admite a dicotomia entre nulidade/anulabilidade. Ato viciado só pode ser nulo [Hely e Diogo] b. Teoria Dualista: admite a dicotomia entre nulidade/anulabilidade. Ato viciado pode ser nulo ou anulável, dependendo da gravidade do vício [CABM, DP, Carvalho] - Convalidação: admitido pela teoria dualista; ato convalidado tem efeito ex tunc [a correção retroage até sua edição para regularizar seus efeitos]. (!!!) Somente COMPETÊNCIA e FORMA admitem convalidação. (!) Diogo: voluntária [há atuação da adm pub]/involuntária [adm pub inerte;transcorrido o prazo decadencial]. (!) mexer no conteúdo do alto seria alterá-lo e não salvá-lo. (!) Carvalho e Diogo admitem sanatória em vício de objeto. (!) CABM/DP: convalidação é ato vinculado – se for possível, deve ser feita. I. Competência: inadequação entre a conduta do agente e suas atribuições. [admite convalidação – ratificação] II. Forma: o ato não observou o meio de exteriorização exigido para sua prática. [admite convalidação – reforma] III. Motivo: o ato não teve motivação ou há desconexão entre o motivo elencado e o motivo real [não admite convalidação] IV. Finalidade: não perseguiu o interesse público [não admite convalidação] V. Objeto: conteúdo ilícito, impossível ou indeterminável. Carvalho – admite se o objeto for plúrimo. - Quem pode invalidar: Adm Pub e PJ. Dever de agir. - Efeitos da invalidação: Ex tunc. Do ato ilegal não se origina direito. - Prazo Decadencial – 5 anos. [antes da lei: os atos praticados antes da lei podem ser anulados a qualquer tempo; segurança jurídica – prazo de 10 anos CC] Revogação Revogação Adm Pub retira ato válido do ordenamento jurídico por razões de conveniência/oportunidade [interesse público]. Apenas Adm Pub pode revogar [controle de mérito]. - Efeitos: atinge ato válido [5 elementos]; ex nunc. - Limites: 1. Ato que já exauriu efeito; 2. Ato vinculado. OBS: licença para construir – ato vinculado lícito inconveniente [não pode anular ou revogar] – irretratável – DIOGO – cassação expropriatória mediante indenização/LUCIA FIGUEIREDO – desapropriação do direito de construir.
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