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Sanção e coação Moral (espontânea) x direito (coação / força própria) Coação- 2 significados : 1) violência física ou psíquica, que pode ser feita contra uma pessoa ou um grupo de pessoas. A mera violência não é uma figura jurídica, mas quando se contrapõe ao Direito, torna anuláveis os atos jurídicos. Obs:. Plano da Existência (atos inexistentes), plano da validade (nulos de pleno direito e anuláveis) e plano da eficácia (atos ineficazes) são os três planos o negócio jurídico. Plano da existência. Neste plano pode-se observar os elementos essenciais do negócio jurídico que são: o: (1) Declaração de vontade; (2) Objeto; e (3) Forma. O plano subsequente é o plano da validade, onde se encontram os requisitos de validade. São, na verdade, qualificadores, tais quais adjetivos, dos elementos essenciais acima expostos. Não são numerus clausus, estritamente delimitados, visto que a lei pode estatuir novos requisitos. São os requisitos gerais, insertos no art. 104 do Código Civil: agente capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. A nulidade pode ser alegada de ofício pelo juiz ou por qualquer pessoa. o negócio anulável produz efeitos regularmente até que seja anulado. A eficácia, por sua vez, é o terceiro dos planos do negócio jurídico, sendo condicionada a fatores, que nem sempre são próprios do mundo jurídico. O negócio, agora já existente e válido, mostra-se em tese apto à produção de efeitos jurídicos. Coação 2º significado: Não é, entretanto, nesse sentido que empregamos a palavra coação, quando dizemos que o Direito se distingue da Moral pela possibilidade da interferência da coação. Neste caso, é esta entendida como força organizada para fins do Direito mesmo. Conceito sanção: todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra. Ex: sanção moral (cumprimento espontâneo, ex: remorso, sanção das regras morais não estão, entretanto, organizadas), jurídica, etc A sanção, portanto, é gênero de que a sanção jurídica é espécie. Existem sanções morais e jurídicas, correspondentes, respectivamente, às regras de natureza moral e jurídica. Há também sanções próprias das normas religiosas, que dizem respeito à crença e à fé, fundadas na esperança ou certeza de uma vida ultraterrena, na qual cada homem receberá a retribuição de sua conduta, a paga ética, ideal, de seu comportamento. O que caracteriza a sanção jurídica é a sua predeterminação e organização. Matar alguém é um ato que fere tanto um mandamento ético-religioso como um dispositivo penal. A diferença está em que, no plano jurídico, a sociedade se organiza contra o homicida, através do aparelhamento policial e do Poder Judiciário. Direito obedece a esse princípio da sanção organizada de forma predeterminada. A existência mesma do Poder Judiciário, como um dos três poderes fundamentais do Estado, dá- se em razão da predeterminação da sanção jurídica. Um homem lesado em seus direitos sabe de antemão que pode recorrer à Justiça, a fim de que as relações sejam objetivamente apreciadas e o equilíbrio restabelecido. Obs: verifica-se uma passagem gradual na solução dos conflitos, do plano da força bruta para o plano da força jurídica. Nas sociedades primitivas, tudo se resolve em termos de vingança, prevalecendo à força, quer do indivíduo, quer da tribo a que ele pertence. Ofendido o indivíduo, a ofensa se estende imediatamente ao clã, que reage contra o outro grupo social, numa forma de responsabilidade coletiva. Existiu, com efeito, primeiro, a vingança social para, depois, surgir a vingança privada. De certa maneira, esta já representa um progresso, porquanto personaliza a responsabilidade. Com o decorrer do tempo, o fenômeno da vingança privada veio sendo submetido a regras, a formas delimitadoras. Há uma passagem lenta do período da vingança privada, como simples força bruta, ao período em que as contendas passam a ser resolvidas obedecendo a certas injunções ainda de força, mas já contida em certos limites. É o período dos duelos, das ordálias, do talião. Obs: ordália é um tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino. Também é conhecido como juízo de Deus. A lei de talião, do latim lex talionis (lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita pena de talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente chamada retaliação. Esta lei é frequentemente expressa pela máxima olho por olho, dente por dente. É uma das mais antigas leis existentes. Finalmente, o Estado proíbe o duelo, que já é um abrandamento da força. O Poder Público coloca-se em lugar dos indivíduos, chamando a si a distribuição da justiça, o que assinala um momento crucial na história da civilização. Podemos dizer que, atualmente, excogitam-se técnicas mais aperfeiçoadas para obter-se o cumprimento das normas jurídicas, através não de sanções intimidativas, mas sim através de processos que possam influir no sentido da adesão espontânea dos obrigados, como os que propiciam incentivos e vantagens. Assim, ao lado das sanções penais, temos as sanções premiais que oferecem um benefício ao destinatário, como, por exemplo, um desconto ao contribuinte que paga o tributo antes da data do vencimento. Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do homem. O seu papel era apenas o de pacificação. Hoje, a sua faixa de proteção é bem mais ampla. A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à maior virtude do homem. Para que ela não seja apenas uma idéia e um ideal, necessita de certas condições básicas, como a da organização social mediante normas e do respeito a certos princípios fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança. Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança para produzir os seus efeitos na vida social. Por este motivo se diz que a segurança é um valor fundante e a justiça é um valor fundado. Conceito de Justiça: Aristóteles: injusto se aplica tanto às pessoas que infringem a lei quanto às pessoas ambiciosas (no sentido de quererem mais do que aquilo a que têm direito) e iníquas, de tal forma que as cumpridoras da lei e as pessoas corretas serão justas. O justo, então, é aquilo conforme à lei e correto, e o injusto é o ilegal e iníquo.” (ARISTÓTELES, 1996, p. 194) a justiça universal (conceito de justo universal, pois este é o cidadão cumpridor da lei. Trata- se de uma obediência ao nómos, ou seja, ao ordenamento jurídico expresso pelas normas, englobando também os costumes e princípios preponderantes em uma determinada comunidade.) e a justiça particular. A justiça particular é uma espécie de justiça que, ao contrário do que ocorre com a justiça universal (díkaion nominon), se corresponde a apenas uma parte da virtude e não à virtude total (BITTAR, 2010, p. 132). Portanto, o justo particular é espécie do gênero justo total. Divide-se em duas espécies, a saber, justiça distributiva e justiça corretiva: justiça distributiva é a que se observa na distribuição pela polis, isto é, pelo Estado, de bens, honrarias, cargos, assim como responsabilidades, deveres e impostos Em suma, a justiça distributiva é um meio termo com quatro termos na relação: dois sujeitos comparados entre si e dois objetos. Será justo, portanto se atingir a finalidade de dar a cada um aquilo que lhe é devido, na medida de seus méritos. A justiça corretiva se difere da distributiva no sentido de que esta utiliza como critério de justa repartição aos indivíduos os méritos de cada um, enquanto aquela visa o “restabelecimento do equilíbrio rompido entreos particulares: a igualdade aritmética justiça corretiva fica ao encargo do juiz (dikastés), que é o mediador de todo o processo. O juiz é considerado para Aristóteles, a personificação da justiça, pois, “ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a própria justiça viva (...) é uma pessoa eqüidistante e, em algumas cidades são chamados de ‘mediadores’, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o meio-termo, elas obtêm o que é justo.” A segurança jurídica apenas como sistema de legalidade, que fornece aos indivíduos a certeza do Direito vigente. Neste sentido é a colocação de Heinrich Henkel, definiu-a como "a exigência feita ao Direito positivo, para que promova, dentro de seu campo e com seus meios, certeza ordenadora" Elías Díaz não concorda que a segurança se identifique apenas com a noção da existência de uma ordem jurídica, com o conhecimento do que está proíbido e permitido, com o saber a que se ater. Exige, além de um sistema de legalidade, um sistema de legitimidade, pelo qual o Direito objetivo consagre os valores julgados imprescindíveis "no nível social alcançado pelo homem e considerado por ele como conquista histórica irreversível: a segurança não é só um fato, é também, sobretudo, um valor". Se a identificação da segurança com a simples legalidade e certeza jurídica se manifesta insuficiente, a segunda posição nos parece portadora de uma exigência excessiva, pois pretende que a segurança absorva o valor justiça. Admitimos dois níveis de segurança, um elementar e outro de segurança plena. A elementar insuficiente, se satisfaz com o sistema de legalidade e a certeza jurídica enquanto que a segurança plena requer outros predicados, que genericamente já indicamos como respeito a certos princípios fundamentais, que serão desenvolvidos neste capítulo. Adotando, em parte, a orientação de Henkel, reunimos os princípios gerais de segurança em três grupos: a) princípios relativos à organização do Estado; b) princípios do Direito estabelecido; c) princípios do Direito aplicado. a) Princípios Relativos à Organização do Estado Para que a segurança jurídica seja alcançada e, por seu intermédio, a justiça, é indispensável, em primeiro lugar, que o Estado adote certos padrões de organização interna. A clássica divisão dos poderes, em legislativo, executivo e judiciário, enunciada· por Aristóteles e desenvolvida em seus principais aspectos por Montesquieu, é considerada essencial. Cada órgão possui a sua faixa de competência peculiar, a sua especialização. Não se acham separados por um sistema hermético, mas conjugam as suas funções em uma atividade harmônica e complementar. Desenvolvem, por assim dizer, uma forma de solidariedade orgânica. O que traduz um imperativo de segurança é a impossibilidade de um mesmo poder açambarcar as funções próprias de um outro poder. Quando isto ocorre, configura-se uma anomalia,que coloca em risco a segurança jurídica. A partir do momento, por exemplo, em que o Poder Judiciário passe a criar o Direito que irá aplicar, de uma forma genérica e sistemática, estará praticando uma subtração de competência do Poder Legislativo e ameaçando seriamente a segurança jurídica. Esta prática institucionalizaria a incerteza do direito vigente. Além da fixação da linha divisória entre os três poderes que é definida pela Constituição Federal, é necessário que o Poder Judiciário se apresente organizado à uma forma apta não só a decidir as questões que Ihe forem submetidas, dentro de um tempo razoável, mas a dispor também de um aparato coercitivo para tornar eficazes as suas sentenças. Para este fim é imprescindível que esse Poder reúna pessoal qualificado para as diversas funções, não apenas a de juiz, promotor de justiça ou defensor público, mas igualmente a de escrivão, escrevente juramentado, oficial de justiça. Esta organização deve-se estender a um âmbito não estritamente judiciário, como o dos cartórios de notas, cartórios de registros civis. Além dos agentes judiciarios, impõe-se que esses vários departamentos da justiça estejam dotados do suficiente equipamento de trabalho. Se o aparelho judiciário não estiver preparado, com pessoal competente e recursos necessários, o Direito objetivo não alcançará o índice de efetividade desejado, ficando frustrados os anseios de segurança e de justiça. As garantias da magistratura constituem também um fator de segurança jurídica. Os juízes devem gozar de total liberdade no exercício de suas funções judicantes. A falta de garantias constitucionais pode levar ao temor ou constrangimento e comprometer o ato judicial. b) Princípios do Direito Estabelecido Entre os princípios básicos do Direito estabelecido, consideramos os seguintes: positividade do Direito, segurança de orientação, irretroatividade da lei, estabilidade relativa do Direito. Os princípios do Direito estabelecido se referem ao Direito em sua forma estática, ou seja, na sua maneira de apresentar-se aos seus destinatários. B1) A Positividade do Direito - A positividade do Direito é o caminho da segurança jurídica. Esta se constrói a partir da existência do Direito, objetivado através de normas indicadoras dos direitos e deveres das pessoas. A positividade pode manifestar-se em códigos ou em costumes; o essencial é que oriente efetivamente a conduta social. não apenas de seus d• stinatários. O Direito costumeiro, por ser elaborado pelo próprio povo e achar-se enraizado na consciência popular, tem as suas normas divulgadas pelos membros da coletividade, que as transmitem às novas gerações. Em relação ao Direito codificado, é indispensável a sua publicação em diários oficiais ou em jornais de grande penetração na sociedade." Não houvesse a publicação das leis, e o aforismo Ignorantia juris non excnsat (ninguém se escusa do cumprimento da lei alegando a sua ignorância) não poderia ser aplicado. Teoria da Divisão de Poderes, também conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos, foi consagrada pelo pensador francês Montesquieu na obra O Espírito das Leis, baseado nas obras Política, do filósofo Aristóteles, e Segundo Tratado do Governo Civil, de John Locke. O filósofo iluminista utiliza-se das ideias desses pensadores, e com isso, explica, amplia e sistematiza a divisão de poderes. Ele acreditava que para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer autonomia e limites de cada poder. Com isto, cria-se a ideia de que só o poder controla o poder, por isso, o sistema de freios e contrapesos, onde cada poder é autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder deve ser controlado pelos outros poderes, sendo então independentes e harmônicos entre si. Neste sistema, fez-se a seguinte divisão dos poderes do Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário. O poder Legislativo tem a função típica de legislar e fiscalizar; o Executivo, administrar a coisa pública; já o Judiciário, julgar, aplicando a lei a um caso concreto que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. Aplicar o sistema de freios e contrapesos significa conter os abusos dos outros poderes para manter certo equilíbrio. Por exemplo, o judiciário, ao declarar inconstitucionalidade de uma Lei é um freio ao ato Legislativo que poderia conter uma arbitrariedade, ao ponto que o contrapeso é que todos os poderes possuem funções distintas, fazendo assim com que não haja uma hierarquia entre eles, tornando-os poderes harmônicos e independentes. Essa divisão clássica se dá até hoje na maioria dos Estados, e está consolidada pelo artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e prevista no artigo 2º da nossa Constituição Federal, sendo divididas e especificadas as funções de cada poder B2) Segurança de Orientação - A positividade e divulgação do Direito não são obastante para proporcionar a certeza jurídica. É indispensável ainda que as normas sejam dotadas de clareza, simplicidade univocidade e suficiência. A univocidade significa que as leis não devem apresentar incoerências, contradições ou conflitos internos. As diversas partes que compõem a ordem jurídica devem estar em perfeita harmonia, de modo a existir uma única voz de comando. A suficiência significa que a ordem jurídica deve estar plena de soluções para resolver quaisquer problemas oriundos da vida social. A lei pode apresentar lacunas; a ordem jurídica, não. A suficiência é garantida pelos processos de integração do Direito, como a analogia e os princípios gerais de Direito. Entre os sistemas jurídicos, qual deles favorece melhor à segurança de orientação: o de Direito codificado ou o costumeiro? O Direito escrito é próprio do sistema jurídico de origem romano-germânica, também denominado continental ou europeu, enquanto que o Direito costumeiro ou consuetudinárl`o, não escrito, é característica do sistema jurídico do Common Law, adotado pela Inglaterra, Estados Unidos, Canadá. Segundo Cogliolo, os romanos quiseram o código para evitar o Jus Incertum, o Direito não definido. Para René David, especialista francês em Direito Comparado, a superioridade do sistema continental sobre o anglo-americano, sob a ótica da segurança, é mais aparente do que real. Se o advogado francês, egípcio ou japonês pode explicar ao seu cliente o Direito aplicável ao seu caso, com maior facilidade do que o seu colega inglês, essa vantagem é mais ilusória, porque a visão que o Direito codificado oferece é apenas superficial. Os sistemas jurídicos da família romano-germânica apresentam um menor número de normas jurídicas as quais, por seu caráter mais genérico, conferem um maior poder discricional aos juízes na aplicação do Direito. B3) Irretroatividade da Lei - Irretroatividade é a qualidade de não retroagir, não ser válido para o passado. As leis e atos normativos em geral, a princípio, são editadas para que passem a valer para o futuro, desde a data da publicação ou a partir de um período fixado, geralmente no final do seu texto. A principal razão para isso é que, se o ato passa a ser de cumprimento obrigatório, não poderia ser exigido antes do seu conhecimento dos que devem cumpri-lo. Isso não impede, todavia, que uma lei que institua um benefício a ser concedido pelo Poder Público (um aumento salarial aos servidores públicos, por exemplo), gere efeitos retroativos, como exceção à regra geral. B4) Estabilidade Relativa do Direito - O legislador há de possuir a arte de harmonizar as duas forças que atuam sobre o ordenamento jurídico do Estado, em sentidos opostos: a conservadora e a de evolução. A estabilidade nas instituições jurídicas é anseio comum aos juristas e ao povo. Aos juristas, porque é mais simples operar com leis enriquecidas pela doutrina e pela jurisprudência; ao povo, porque a experiência já lhe revelou o conhecimento vulgar de seus direitos e obrigações. Esta aspiração, por uma ordem jurídica estável, não configura o misoneísmo ou uma atitude reacionária, de vez que não consiste em uma pretensão absoluta e incondicional.'y A partir do momento em que uma lei se revela anacrônica, incapaz de atender às exigências modernas, a sua revogação por uma outra, adaptada aos valores e fatos da época, constitui um imperativo. Como fato histórico que é, o Direito Positivo deve acompanhar o desenvolvimento social; não pode ser estático, enquanto a sociedade se revela dinâmica. A ordem jurídica que não evolui de acordo com os fatores sociais deixa de ser um instrumento de apoio e progresso, para prejudicar o avanço e o bem-estar social.=" Compete à política juridica fixar os interesses sociais que, em determinado momento histórico, devem ser objeto de proteção jurídica. Para isto, verifica a conveniência e a oportunidade das mudanças danças jurídicas. Assim, o valor segurança não implica necessariamente a conservação do ordenamento vigente, não é de índole reacionária. Ainda que eventuais donos de poder lutem pela continuidade do jus positum em vigor a fim de preservarem seus privilégios, o valor segurança jurídica não se apresenta para dar fundamento ao status quo. O ideal é que a ordem jurídica se desenvolva em bases científicas e não a título de experiência ou sob impulsos emocionais. Ao introduzir uma nova lei no mundo jurídico, o legislador há de tê-la estudado o suficiente, para não ser surpreendido com efeito prático indesejado. Como um jogador de xadrez, que deve calcular os diversos desdobramentos possíveis, que podem advir de um lance em uma partida, o legislador deve estudar a sociedade e, com a mesma prudência, lançar uma nova lei no quadro social. Tanto a ordem jurídica que não se altera diante do progresso, quanto a que se transforma de maneira descontrolada, atentam contra a segurança jurídica. Para a realização deste valor, é necessária a estabilidade relativa do Direito, ou seja, a evolução gradual das instituições jurídicas. c) Princípios do Direito Aplicado Estes princípios se referem às decisões judiciais, ao direito que deixou de ser apenas norma geral e abstrata, para transformar-se em norma jurídica individualizada. Entre os principais, destacamos os seguintes: prévia calculabilidade da sentença, firmeza juridica (respeito à coisa julgada), uniformidade e continuidade da jurisprudência. C1). Prévia Calculabilidade da Sentença - As decisões judiciais e administrativas devem assentar-se em elementos objetivos, extraídos da ordem jurídica. Os critérios aleatórios, adotados na Antigüidade e na Idade Média, são incompatíveis com a era científica do Direito. O princípio da prévia calculabilidade da sentença, fruto dos tempos modernos, revela que, se os fatos estão claros e definidos, se a lei está ao alcance de todos, havendo, assim, a.certeza jurídica, como em um silogismo, as partes poderão deduzir; antecipadamente, o conteúdo da sentença judicial. C2) Respeito à Coisa Julgada - Dá-se a coisa julgada quando a decisão judicial é irrecorrível, não admitindo qualquer modificação. C3) Uniformidade e continuidade da jurisprudência: a uniformização da jurisprudência conduz na sábia interpretação e aplicação escorreita das leis a todos os casos julgados, como forma de se fazer uma justiça imparcial, reta, justa, equânime e qual para todos.
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