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A INEXAURIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 Camilla Silva Lira 2 , Raimundo Manoel Teles Dos Santos Junior 3 e Victor Emmanuel Cordeiro Lima 4 camillalira56@gmail.com; rmtdsj@gmail.com; victorlimapge@gmail.com RESUMO: Sob uma perspectiva clássica, os direitos fundamentais consistem em instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Podem ser conceituados também como sendo aqueles direitos que pertencem à esfera jurídica de qualquer ser humano independente de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. São, enfim, direitos que os homens possuem pelo só fato de serem homens, por sua natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. Partindo desta especialíssima categoria de direitos, o presente artigo visou a trabalhar uma das características dos direitos fundamentais – qual seja, a inexauribilidade, pela qual o catálogo previsto de direitos fundamentais nunca é exaustivo, a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos. Inicialmente, tratou-se do conceito e da evolução histórica dos direitos fundamentais. Posteriormente, trabalhou-se no foco deste artigo, na inexauribilidade em si. Por último, fez-se uma breve explanação tendo por foco alguns possíveis direitos fundamentais do futuro. Metodologicamente, a pesquisa se fez através de intensa pesquisa bibliográfica, partindo de estudos a respeito do tema para se chegar às conclusões e objetivos propostos. Palavras-chave: Direitos fundamentais, inexauribilidade dos direitos fundamentais, direitos fundamentais do futuro. INTRODUÇÃO Desde o início da evolução humana, a luta por melhores Direitos foi e sempre será um dos maiores objetivos das sociedades humanas. Com PFAFFENSELLER (2007) tem-se que da variação do Direito Natural ao Direito positivo, somada a acontecimentos históricos que levaram o homem a modificar suas aspirações, fez-se eclodir um movimento de reconstrução do conceito de Estado, que renasceu com o propósito de atender aos anseios de seus cidadãos. A atual concepção do que vêm a ser os direitos fundamentais foi forjada, na origem, quando da passagem de um Estado autoritário ou Estado Absoluto para um Estado de Direito, quando o Estado passou a respeitar as liberdades individuais. O reconhecimento dessas liberdades individuais aparece com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e pode ser caracterizado como fruto do pensamento liberal-burguês do século XVIII. 1 Trabalho de Iniciação Científica 2 Bacharelanda em Direito pela Faculdade Maurício de Nassau – Parnaíba/PI. 3 Bacharelando em Direito pela Faculdade Maurício de Nassau – Parnaíba/PI. 4 Procurador do Estado do Piauí. Advogado. Professor de Direito Constitucional e de Direito Processual do Trabalho da Faculdade Maurício de Nassau campus Parnaíba/PI. Com a finalidade de cumprir com a função de defesa da sociedade na forma de limitação normativa ao poder estatal, sobreveio um conjunto de valores, direitos e liberdades, consubstanciados nos Direitos Fundamentais. Assim, considerando a necessidade de concretizar tais garantias, elas foram positivadas em um instrumento que pretendeu limitar a atuação do Estado e, ao mesmo tempo, traçar os parâmetros fundamentais de todo o ordenamento jurídico interno: a Constituição. O presente estudo será voltado ao delineamento da trajetória histórica dos Direitos Fundamentais, evolução além de fazer um profundo na característica da inexauribilidade, bem como de suas perspectivas para o futuro. CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Poderíamos definir os direitos fundamentais como os direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas. São direitos que, conforme CAVALCANTE FILHO (2012), compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica. Para SILVA (1994), direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Uma visão mais pragmática enxerga os direitos fundamentais como aqueles direitos do ser humano que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de um determinado Estado. A doutrina, conforme LENZA (2013), costuma classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos. Lembra-nos ainda o doutrinador de uma preferência da doutrina mais atual pela expressão “dimensões” dos direitos fundamentais, no sentido de que uma nova dimensão não abandonaria as conquistas da dimensão anterior e, em razão disso, a expressão se mostraria mais adequada. Na primeira dimensão dos Direitos fundamentais está presente de modo mais marcante o direito de liberdade, pois no século XVIII acontece uma mudança de Estado Absolutista, autoritário, de grande concentração de poder – nas mãos de um ou de poucos – para o Estado Liberal, de Direito, que visava a preservar a liberdade. Nesta época foram publicados documentos de relevo para o estudo dos direitos fundamentais, como a Declaração dos Diretos do Homem e do Cidadão de 1789, que continha em si a ideia central dos chamados direitos civis e políticos. A segunda dimensão se fez sentir no século XX, no bojo do chamado Estado Social de Direito, que prestigiou os chamados direitos sociais, econômicos e culturais. O Estado investe dinheiro da economia para amparar as pessoas, não havendo mais tão- somente a preocupação com a intervenção estatal típica da primeira dimensão, mas também na situação em que se encontra a sociedade, prezando a satisfação social. A terceira dimensão se identifica com os direitos de solidariedade e fraternidade. É fruto da reflexão em torno de grandes mudanças mundiais, como o avanço tecnológico e científico. É nessa dimensão que se prestigia os direitos coletivos lato senso e assuntos universais, como a questão ambiental, a comunicação e a paz entre os povos. Foca-se no ser humano compreendido dentro de uma comunidade. Em resumo, tem-se, com LEITE (2012, p. 03), ancorada nas lições do Ministro Celso de Mello (STF, Pleno, MS 22.164/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 17/11/1995), que “[...] enquanto [os] direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), que compreendem as liberdades clássicas ou formais, realçam o princípio da liberdade, os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais e concretas, acentuam o princípio da igualdade; [e] os direitos de terceira geração materializam os poderes de titularidade coletiva, consagrando o princípio da solidariedade e constituim o crucial momento do desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, mormente identificados como valores fundamentais indisponíveis [...]. Na esteira da ideia de inexauribilidade dos direitos fundamentais – que será mais bem estudada à frente –, já se fala em uma quarta e em uma quinta dimensões, que compreenderiam aqueles direitos surgidos em especial na última década, devido ao grau avançado de desenvolvimento tecnológico da humanidade, sendo estes, por ora, ainda meras pretensões de direitos. No caso da quarta geração, pode-se compreendê-la albergando os direitos ligados à pesquisa genética, surgida da necessidade de se impor controles à manipulação do genótipo dos seres, em especial do serhumano. No caso dos direitos da quinta geração, são geralmente associados ao avanço da cibernética. O precursor da ideia de outras dimensões além da terceira é, entre nós, Paulo Bonavides. Afirma o doutrinador, no que tange aos direitos de quarta e quinta geração que "longínquo está o tempo da positivação desses direitos, pois compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será possível a globalização política” (1997, p. 526). A INEXAURIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É comum a afirmação doutrinária de que os direitos fundamentais são marcados pelas notas da historicidade, da universalidade, da limitabilidade/relatividade, da concorrência, da irrenunciabilidade, da inalienabilidade e da imprescritibilidade. A inexauribilidade é mais uma das características desta importante categoria de direitos. Falar de inexauribilidade consiste em falar na qualidade do que é inexaurível. Segundo o minidicionário da língua portuguesa de Aurélio Buarque Holanda Ferreira (2002, p. 386), inexaurível significa aquilo que não se acaba, que é inesgotável, que não pode chegar ao fim. Aplicada aos direitos fundamentais, a ideia de inexauribilidade consiste, basicamente, na constatação de não se saber até onde a humanidade pode chegar no que diz com a compreensão de tais direitos. Não se sabe o que se pode alcançar. Não são conhecidos, enfim, os limites dos direitos fundamentais. Tratando justamente desta característica, o Procurador da República Walter Claudius Rothenburg (1999, p. 59) esclarece que São também, os direitos fundamentais, dotados de abertura, no sentido de que têm possibilidade de expandir-se (expansibilidade dos direitos fundamentais). A interpretação dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, buscando a leitura mais favorável que deles se possa fazer. Essa propriedade também é dita eficácia irradiante dos direitos fundamentais [...]. O catálogo previsto de direitos fundamentais nunca é exaustivo (inexauribilidade ou não-tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais. Um novo aporte pode advir de normas internacionais (abertura externa), além da revelação de direitos fundamentais - expressos ou implícitos - no íntimo do próprio sistema jurídico nacional (abertura interna). Exatamente nessa linha, a dicção do parágrafo 2º do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, traduzindo uma “cláusula de abertura”. Foi dito acima que os chamados direitos fundamentais modernos, das novas dimensões já assimiladas e daquelas em fase de afirmação, têm por base as dimensões anteriores. Ou seja, a cada avanço não é e não será descartada a abordagem da geração anterior. Há, assim, uma progressiva ampliação/expansão destes direitos intrinsecamente relacionada aos avanços sociais e à maturação das reflexões em torno desta importante categoria de direitos. Num cenário como este, é intuitivo que a própria ideia de gerações em construção e futuras pode ser creditada à ideia de inexauribilidade. De fato, esta abertura consiste em expandir a leitura e a compreensão destes direitos para que se tenha um caminho sem fim, imprevisível no que diz com a quantidade e com as possibilidades. Pela ideia de inexauribilidade, sempre haverá uma forma de mais e novos direitos virem a habitar as consciências sociais e jurídicas no futuro. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PASSADO E DO PRESENTE; E A INEXAURIBILIDADE ENQUANTO MARCA DOS DIREITOS DO FUTURO Da referência a dimensões de direitos fundamentais é possível haurir uma classificação que enxerga os direitos fundamentais do passado, do presente e do futuro. Os direitos do passado e do presente já foram abordados brevemente quando se falou das dimensões já consolidadas e em fase de consolidação. Quanto aos direitos fundamentais do futuro, é de se relembrar a ideia de que não se sabe exatamente aonde se poderá chegar com tais direitos. Feita a advertência, tentaremos aqui, com alguma liberdade metodológica, expor algumas ideias acerca de direitos que poderão, no futuro, gozar do status de fundamentalidade. Pode-se destacar, de início, o acesso à internet. A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) 479/2010 que está tramitando em regime especial no Congresso Nacional, de autoria do Deputado Sebastião Bala Rocha, tem por objetivo acrescentar o inciso LXXIX ao art. 5º da Constituição Federal, incluindo assim o acesso à internet em alta velocidade entre os direitos fundamentais do cidadão. Além do acesso à internet, fala-se também em uma neutralidade da rede e liberdade de expressão, ou seja, não poderá haver qualquer tipo de limitação por parte do governo. A Organização das Nações Unidas (ONU) afirmou em relatório, divulgado no seu endereço eletrônico institucional, no dia 3 de junho de 2011, que o acesso à internet é um direito fundamental e também um meio de comunicação e, por isso, governos que restringem o acesso da população à internet estão violando direitos humanos. Países como a França e o Reino Unido foram criticados, pois segundo o relatório de 22 páginas, proibir o acesso à internet como forma de punição vai de encontro aos direitos humanos e serviria como uma espécie de "inibidor" da liberdade de expressão. O documento também critica ações como a do ex-ditador do Egito, Hosni Mubarak, que bloqueou a internet do país depois que diversas manifestações contra a sua estadia no poder foram arquitetadas através de redes sociais como o “Twitter” e o “Facebook”. Outro direito fundamental bastante discutido em dias atuais é o direito à felicidade. A felicidade é tema que já foi esmiuçado e estudado por muitas artes e ciências humanas, como a filosofia e poesia. Trata-se de uma noção indefinível, tamanha sua amplitude e complexidade, altera-se de pessoa à pessoa, mas é buscada por todos. Sendo conceito individual, é dever do Estado, com a evolução das gerações de Direito, garantir o mínimo essencial para que o homem possa buscar a sua felicidade, por meio da concretização dos Direitos Sociais. No Brasil buscou-se a positivação da felicidade por meio da PEC nº 19/2010, popularmente conhecida como “PEC da Felicidade”. A PEC em questão, proposta pelo então Senador da República Cristovam Buarque, visou a alterar o art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil para incluir o direito à busca da felicidade por cada indivíduo e pela sociedade, mediante a dotação pelo Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito. Assim, passaria o art. 6º da Constituição Federal a vigorar com a seguinte redação: “São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Ressalta-se que a Proposta em questão não encontra impedimento no art. 60, §4º de nossa Carta Magna, uma vez que não há supressão de qualquer direito gravado em cláusula pétrea. Salienta-se que a garantia expressa do direito do indivíduo de buscar a sua felicidade deve ser concretizada pelo dever que tem o Estado de cumprir corretamente suas obrigações para com a sociedade, prestando os serviços pessoais garantidos na Constituição Federal. Segundo o projeto de emenda, a busca individual pela felicidade pressupõe a observância da felicidade coletiva, evidenciado na observância dos itens que tornam mais feliz a sociedade, ou seja, a garantia e efetivação dos direitos sociais. Desta forma, uma sociedade mais feliz é uma sociedade desenvolvida, ondetodos tenham acesso aos serviços públicos básicos de saúde, educação, previdência social, cultura, lazer, entre outros. Não se trata de ensejar direito do particular em buscar sua felicidade de forma egoística, mas sim de afirmar que os direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88 - educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados – são essenciais para que se alcance uma felicidade em sentindo coletivo, com reflexos na vida do particular. Dentro da ideia de felicidade, será possível no futuro, vislumbrar um direito fundamental a cirurgias de caráter estético, que teriam a finalidade de fazer o ser humano sentir-se bem com seu próprio corpo. Essas cirurgias poderiam ser custeadas, no Brasil, pelo SUS (Sistema Único de Saúde). A sociedade mundial vê-se às voltas com ideias de beleza cada vez mais inatingíveis às pessoas comuns, ideais estes que muitas vezes só são alcançados pelos financeiramente mais abastados, deixando as pessoas sem condições financeiras infelizes com o próprio corpo. Cabe ressaltar, porém, que o SUS só poderia custear essas cirurgias para pessoas sem condições financeiras. Ainda no que diz com o direito à saúde enquanto direito fundamental, tem-se que, hoje, no Brasil, o SUS paga o custeio de algumas próteses e aparelhos ortopédicos simples, como, por exemplo, pernas e braços mecânicos, aplicação de tecidos cartilaginosos, cadeiras de rodas comuns e dispositivos auditivos e visuais, conforme portarias do Gabinete do Ministro da Saúde, a exemplo a portaria nº 1.272, de 25 de junho de 2013. Sabe-se, porém, que durante o curso imprevisível da vida, muitas pessoas acabam adquirindo doenças ou deficiências mais graves. Em casos tais, próteses e equipamentos mais simples não trazem de volta o mínimo de conforto para tais pessoas. Existem pessoas que, para continuar vivendo com dignidade, necessitam de próteses especiais, de valor econômico bem elevado. Vislumbra-se aqui a possibilidade de tornar o fornecimento de próteses especiais a tais pessoas um direito fundamental. Sabe-se que algumas pessoas, através do Judiciário, já conseguiram próteses especiais para continuar vivendo. Como direito fundamental e reconhecimento do poder público, principalmente do poder executivo, não haveria necessidade e desgaste de as pessoas terem que recorrer ao Judiciário para este fim. Muitas pessoas não sentem-se bem com sua sexualidade. Uns nascem homens e desejam serem mulheres e vice versa. O direito de escolha é dos direitos fundamentais básicos inerentes ao ser humano. Com a finalidade de garantir o mínimo de felicidade para estas pessoas, o Estado, em futuro próximo, poderia garantir cirurgias de mudança de sexo e aplicação gratuita de hormônios femininos em homens que desejam ser mulheres e hormônios masculinos em mulheres que desejam ser homens. Atualmente o SUS cobre apenas para um determinado grupo de pessoas, os transexuais e travestis, conforme Portaria nº 2.803, de 19 de novembro de 2013. No plano da educação, a CF/88, em seu título II [dos Direitos e Garantias Fundamentais], no Capítulo II [Dos Direitos Sociais], em seu art. 6º, coloca a educação como direito fundamental. Porém, sabe-se que no Brasil o acesso ao ensino superior gratuito conta com um filtro, uma peneira, onde só os melhores conseguem uma vaga nas universidades públicas federais e estaduais. Um possível direito fundamental do futuro será a matricula no ensino superior gratuito como direito de todos, eliminando as peneiras, seleções e filtros, o que acontece atualmente na Argentina, onde não existe vestibular. Por fim, e sem querer esgotar as possibilidades – algo que iria contra a ideia de inexauribilidade –, poder-se-ia cogitar, no futuro, de uma proibição de discriminação salarial entre servidores públicos de esferas diferentes. Pregamos aqui a unificação do serviço público, ao menos em nível salarial, de remuneração. Não existiria o servidor público municipal, estadual, e federal, e sim o servidor publico do Brasil. É uma injustiça remuneratória que um agente administrativo municipal de nível médio receba de remuneração o salário mínimo nacional, enquanto que a mesma função, com as mesmas atribuições, no serviço público federal, seja remunerada por quantias em muito superiores. Uma discrepância enorme. A proposta acima é algo descompromissada no que diz com rigores científicos e metodológicos, mas não é ingênua. Não se desconhece que a concretização de muitos destes direitos fundamentais do futuro, em especial aqueles relacionados à saúde, passa pelo problema da falta de recursos. Há uma inerente tensão entre estes aspirantes a direitos fundamentais e a chamada reserva do financeiramente possível que não pode ser simplesmente desprezada. Já não se discute, contudo, que há uma brutal mudança de paradigmas em curso a exigir a devida atenção do jurista. Pretender, pensar alto, é o primeiro passo. À medida que evolui a consciência quanto ao conteúdo essencial da dignidade da pessoa humana, aumenta-se naturalmente o espectro daquilo que se tem por mínimo existencial e, via de consequência, cresce o rol de direitos marcados pela nota da fundamentalidade. O tempo cuidará em dizer qual ou quais das propostas acima virará realidade. CONCLUSÃO O escopo deste trabalho foi mostrar que o campo dos direitos fundamentais goza de inexauribilidade, além de projetar metas para possíveis direitos fundamentais do futuro. O rol dos direitos fundamentais nunca está fechado, nunca está concluído. Neste diapasão, dimensões de direitos fundamentos modernas vão abarcando dimensões de direitos fundamentais antigos e já consolidados. A CF/88 trata da inexauribilidade em seu artigo 5º, §2º, quando diz que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Importante a contribuição de MAZZUOLI (2008, p. 740) nesse sentido: [...] inexauríveis, no sentido de que têm a possibilidade de expansão, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo, exatamente na forma apregoada pelo §2º do art. 5º, da Constituição brasileira de 1988, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (...) Percebe-se, aqui, que a Constituição (pela expressão “não excluem outros...”) diz serem duplamente inexauríveis os direitos nela consagrados, vez que os mesmos podem ser complementados tanto por direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, como pelos dos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte. Tratou-se aqui do conceito, evolução e classificação de direitos fundamentais. Ao final, tratou-se da inexauribilidade e de potenciais direitos fundamentais do futuro, tema novo, algo futurístico, mas não impossível ou improvável, que merece interesse e atenção por parte da doutrina, visto que se trata de assunto pouco explorado nos compêndios de direito constitucional. A busca incessante do ser humano por novos direitos é inerente à pessoa humana, o que ao longo da história alargou e certamente alargará ainda mais, de forma progressiva, o rol dos direitos fundamentais. Espera-se que este trabalho dê alguma contribuição para a abertura das discussões sobre a inexauribilidade dos direitos fundamentais e suas perspectivas para o futuro. REFERÊNCIASPFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos direitos fundamentais. Revista Jurídica, Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul, 2007. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/artigos/MichelliPfaffenseller_rev 85.htm>. Acesso em: 10 jun. 2014. CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_tr indadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2014. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17. Ed. São Paulo: Editora: Saraiva, 2013. LEITE, Gisele Pereira Jorge. Direitos humanos, direitos fundamentais e paradoxais. 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