Direito Administrativo e Ambien santo graal vitaminado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: XXXXX.
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL
Sumário
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional. 4
Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992. 5
Ponto 1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Características. 9
Ponto 2.a. Proteção jurídica da fauna. 10
Ponto 2.b. Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais. 16
Ponto 2.c. Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. 18
Ponto 3.a: Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento. 22
Ponto 3.b: Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes. 24
Ponto 3.c. Proteção jurídica da flora. 26
Ponto 4.a. Princípios de Direito Ambiental. 36
Ponto 4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder. 40
Ponto 4 .c. Licitação. Princípios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 42
Ponto 5.a. As competências ambientais na federação brasileira. Ações de cooperação. 46
Ponto 5.b. Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo. 51
Ponto 5.c: Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização. 54
Ponto 6.a. Personalidade de Direito Público. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes. 55
Ponto 6.b. Contratos administrativos. 58
Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo à conservação do meio ambiente. Instrumentos econômicos, instrumentos governamentais. Serviços ambientais. Servidão ambiental. 61
Ponto 7.a: Desapropriação. Espécies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão. Desapropriação indireta. 63
Ponto 7.b: Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público. 66
Ponto 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infrações e sanções administrativas ambientais. 69
Ponto 8.a: Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública federal. 72
Ponto 8.b: Licitação: procedimento, fases, revogação e anulação. Controle administrativo e Jurisdicional. 73
Ponto 8.c. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Política Nacional do Meio Ambiente. Princípios e objetivos. 79
Ponto 9.a. Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo. 86
Ponto 9.b. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da imprevisão. Equilíbrio econômico-financeiro. 88
Ponto 9.c: Ordenamento Urbano. Estatuto das Cidades. Cidades Sustentáveis. 91
Ponto 10.a: Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão. 96
Ponto 10.b. Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento. 97
Ponto 10.c. Espaços territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC. 100
Ponto 11.a. Controle Jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da reserva do possível. 106
Ponto 11. b. Convênios e consórcios administrativos. Contratos de gestão 109
Ponto 11.c. Proteção jurídica do patrimônio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento, inventários, registros e outras formas de acautelamento e preservação. 112
Ponto 12.a - Estatuto do Ministério Público Federal. 115
Ponto 12.b. Hierarquia. Delegação e avocação de competências. 122
Ponto 12 - c. Populações tradicionais. Acesso ao território e garantias territoriais. Diversidade biológica e patrimônio genético. Proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado 124
Ponto 13.a. Princípio da legalidade na Administração Pública. Poder regulamentar. Espécies de regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar. 134
Ponto 13.b: Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão de uso. 135
Ponto 13.c. Recursos hídricos. Política Nacional de Recursos Hídricos. Instrumentos de gestão de recursos hídricos. Regime jurídico das águas. Águas subterrâneas. 139
Ponto 14.a. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio. 142
Ponto 14.b. Serviço público. Conceito. Classificação. Regime jurídico. O usuário do serviço público. 148
Ponto 14.c. Política Nacional de Biossegurança: pressupostos doutrinários; regime jurídico; instrumentos. Biossegurança, prevenção, precaução e informação 150
Ponto 15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evolução histórica e fundamentos jurídicos. 155
Ponto 15.b.Responsabilidade Fiscal: 158
Ponto 15.c: Sistema nacional do meio ambiente. Política nacional do meio ambiente. 158
Ponto 16.a. Setor público não-estatal. Organizações sociais. Organizações da sociedade civil de interesse público. 163
Ponto 16.b. Proteção da probidade administrativa. Instrumentos de atuação. As sanções na Lei 8.429/1992. Prescrição. 166
Ponto 16.c. O dano ambiental e sua reparação: responsabilidade civil. 168
Ponto 17.a. Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos do ato administrativo. 171
Ponto 17.b. Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais. 172
Ponto 17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurídica. Princípios. Características 174
Ponto 18.a. Agentes públicos. Natureza jurídica da relação de emprego público. Agentes políticos. Garantias. Estabilidade e Vitaliciedade. Estágio probatório. Cargo em comissão. Agente de fato. Aposentadoria do servidor público. 176
Ponto 18.b. Parcerias público-privadas 181
Ponto 18.c: Política Nacional de Resíduos Sólidos. Objetivos e princípios. Planos de resíduos sólidos. Responsabilidade civil e resíduos sólidos. Responsabilidade compartilhada. Licenciamento ambiental e resíduos sólidos 186
Ponto 19.a. Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro. 196
Ponto 19.b. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização. 201
Ponto 19.c. Gestão de florestas públicas. Uso e exploração. Concessão florestal. 204
Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público. Regime disciplinar e processo administrativo disciplinar. 208
Ponto 20.b. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo. 215
Ponto 20.c. Proteção jurídica do Meio Ambiente e a exploração mineral. Mineração e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos à exploração mineral. 216
Ponto 21.a Bens públicos. Classificação. Natureza jurídica do domínio público. 219
Ponto 21.b. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo 221
Ponto 21.c Poder de polícia ambiental. Competências 223
Ponto 22.a. Provimento e vacância dos cargos públicos. 228
Ponto 22.b. Ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação 229
Ponto 22 c: Desenvolvimento sustentável. Aquecimento global. Normas internacionais em tema ambiental. Reparação do dano ecológico. 231
Ponto 23.a. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas. Domínio público do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo 235
Ponto 23.b. Processo e procedimento administrativo. A instância administrativa. Representação e reclamação administrativas.Pedido de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa 238
Ponto 23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente 241
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Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.
Principais obras consultadas: CABM, MSZDP, JSCF, LVF.
Legislação básica: não indicou.
Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa.
b) Para Di Pietro: DA é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (aspecto subjetivo + aspecto objetivo).
c) Para José dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito Público (ou taxinomia = natureza jurídica) compreendido como o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir.
d) Para Odete Medauar: Conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública.
Objeto do Direito Administrativo: Varia no tempo e no espaço (ex. direito anglo-saxão x direito europeu e latino). Atualmente, abarca as atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública e sua relação entre si e com terceiros. Com fundamento no critério funcional, estudo da disciplina normativa da função administrativa e da organização e estrutura da Administração Pública. Objeto Imediato: princípios e normas que regulam a função administrativa. Objeto Mediato: disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na França, com base nas decisões do Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primária), a doutrina, a jurisprudência, costume, princípios (fontes secundárias). Para Lúcia Valle Figueiredo os costumes não são fontes.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional é o ramo do direito com maior intimidade como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional fornece as diretrizes mestras, bases e parâmetros do Direito Administrativo, tais como princípios, normas gerais sobre servidores públicos, competências dos poderes, normas sobre desapropriação, concessões e permissões de serviços públicos, dos contratos administrativos e licitações, bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional é o Ramo do Direito Administrativo com fundamento na Constituição.
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Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR. Manual de Direito Administrativo, 22º edição, 2009. JSCF. Aulas do Alcance 2011. JSCF e “Improbidade Administrativa”, de Flavia Cristina e Lucas Dos Santos (Obra interessante para uma leitura mais apurada do tema).
Legislação básica: CF/88 e Lei 8.429/92.
Atos na Improbidade Administrativa
ROL EXEMPLIFICATIVO: Regulamentando o art. 37, §4º da CF, a lei 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade administrativa em 03 espécies, utilizando-se, para tanto, da técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados, e não das tipificações cerradas do direito penal. O rol é exemplificativo, uma vez que cada um dos dispositivos traz a expressão “e notadamente” ao final do caput, demonstrando a intenção do legislador de criar um rol aberto de condutas. São eles, de acordo com a ordem decrescente de sua gravidade:
a) Atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), destacando-se as seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I – receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse na ação ou omissão do agente; inc. IV – utilização indevida, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos, materiais ou agentes públicos; inc. VII – aquisição de bens desproporcionais à evolução patrimonial; inc. VIII – exercício de consultoria, no exercício durante a atividade, para quem tenha interesse na ação ou omissão do agente;
b) Atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), destacando-se os incisos VII – concessão de benefícios administrativos/ fiscais indevidos; VIII – frustrar a licitude do processo licitatório; X – negligenciar na arrecadação de tributo ou conservação de bens da administração;
c) Atos que atentem contra princípios da administração (art. 11), destacando-se que as condutas vedadas aos agentes políticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, § 7º). Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsória e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados à manutenção de “caixinha” para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a contratação de assessores particulares violam, expressamente, os princípios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse público, conduta dos parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casuística, o STJ, por votação apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doação de valor para recuperar hospital, omitindo o caráter público do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e não apenas sobre o que age de má-fé (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRÊNCIA DO DANO: O dano é desnecessário por expressa previsão legal (art. 21, I da 8.429/92), não sendo prescindível nas hipóteses do art. 10. A ausência de dano apenas impede a aplicação da sanção de ressarcimento e a posterior reparação não tem o condão de excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: Não há que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessário aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das três espécies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), por expressa previsão legal. STJ, RESP 875163/RS, 19/05/2009.
TENTATIVA: Não há previsão legal da punição da tentativa, sendo inviável se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso não impede eventual punição por infringência a princípios, quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o enriquecimento ilícito ou o prejuízo ao erário não se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
INAPLICABILIDADE DO PRINCíPIO DA INSIGNIFICâNCIA: À semelhança do entendimento adotado com relação aos crimes praticados contra a administração pública, o STJ rechaçou a tese de aplicabilidade do princípio da insignificância ou bagatela aos atos de improbidade administrativa. RESP 769317/AL, DJ 27/03/2006, RESP 892818/RS, julgado em 11/11/2008 – conforme Inf. 376, STJ. Também STJ, HC 148765/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11/05/2010, DJ 31.05.2010.
PRESCRIÇÃO: O art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade: a) 05 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; b) dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529). Também decidiu o STJ que, se o agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do último mandato (REsp 1.107.833). Por fim, o STJ, de forma pacífica, entende que em função do art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sançõesde ressarcimento ao erário. (REsp 1.089.492). Também REsp 1067561/AM, j. em 05/02/2009.
SUCESSORES DO ÍMPROBO: Estão sujeitos às cominações patrimoniais da lei, até o limite do valor da herança, na forma do art. 8º da Lei 8.429/94 e do art. 5º, XLV da CF.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as ações para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questões penais. (ACO-1109).
SUJEITOS PASSIVOS. É a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade administrativa. O art. 1º, da Lei 8.429/92, arrola os sujeitos passivos principais, divididos em três categorias: a) pessoas da administração direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; b) pessoas da administração indireta: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economias mista (prestadoras de serviços públicos ou atividade de caráter econômico); c) pessoa cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou receita. Os sujeitos passivos secundários estão previstos no parágrafo único do art. 1, da Lei de Improbidade. Dividem-se em dois grupos: a) entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; b) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual. O diferencial desse grupo é que a tutela incide apenas sobre o seu patrimônio e a sanção patrimonial se limita exclusivamente à repercussão do ilícito sobre a parcela do erário.
Há casos que suscitam dúvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza é autárquica – STF, ADI 1717-, com exceção da OAB, que é um serviço público independente – STF, ADI 3026), partidos políticos, entidades do terceiro setor como OS e OSCIP´s, consórcios públicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público descentralizado por meio de delegação contratual, como as concessionárias e permissionárias (Lei nº 8.987/95), por não receberem recursos do erário, não são sujeitos passivos, o que não pode se dizer das PPP´s (Lei nº 11.079/04). A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18).
SUJEITOS ATIVOS. É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor ímprobo da conduta. Podem ser agentes públicos ou terceiros. Dispõe a Lei 8.429/92: “reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Enquadram-se nessa categoria: agentes políticos; agentes colaboradores; servidores públicos em geral. Portanto, sujeitam-se a lei de improbidade os Chefes do Executivo, Ministros e Secretários, Senadores, Deputados e Vereadores; magistrados e membros do MP. Os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, bem como de entidades beneficiadas por auxílio ou subvenção estatal, também podem responder por atos de improbidade, embora não sejam agentes públicos.
Podem também ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notários e registradores, delegatários de serviços públicos, porquanto os emolumentos têm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade é o sujeito passivo da ação de improbidade, mas o inverso não é verdadeiro, já que possuem legitimidade para propô-la o MP (legitimidade extraordinária) e a pessoa jurídica interessada (há controvérsia se a pessoa jurídica de direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS. São aqueles que, não se qualificando como agentes públicos, induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade quando estiver de algum modo vinculado ao agente; sem essa vinculação com este, sujeitar-se-á a sanções previstas na respectiva lei de incidência. Serão submetidos à lei em duas hipóteses: a) quando induzirem/concorrerem para a prática do ato; ou b) deles se beneficiarem (art. 3º). Também as pessoas jurídicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)
SUCESSORES DO AGENTE ÍMPROBO. Estão sujeitos às cominações patrimoniais da lei, até o limite do valor da herança, na forma do art. 8º da Lei 8.429/94 e do art. 5º, XLV da CF.
AGENTES POLÍTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discussão a propósito da aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos é extremamente controvertida, guardando relação, mas não identidade, com a discussão sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que não compunham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilização político-administrativa. De um lado teríamos o regime previsto no art. 37, § 4º da CF, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos “crimes” de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e Vereadores). Prevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes públicos ali mencionados (e não o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a competência do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancionatório. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, não prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, não obstante haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de “crimes de responsabilidade” quanto na de improbidade administrativa (ambas de natureza não-penal), era totalmente possível (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurídico fosse atribuído, pelo ordenamento, conseqüências jurídicas diversas. Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9º ao 11 da LIA e art. 5º e ss. da Lei 1.079/50) era possível se imputar sanções diversas (art. 12 da LIA e art. 2º da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a única área de sobreposição dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sanção de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, somente nesse ponto estariam os agentes políticos imunes à incidência dos efeitos da LIA. Entendeu-se, também, que não havia que se falar em prerrogativa de foro.
QUESTÕES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APÓS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece não prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar seus Ministros. A partir daí o STJ começou a entender, por simetria, que em alguns casos haverá prerrogativa: i) Magistrados de 2º grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendência dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvérsia.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as ações para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questões penais. (ACO-1109).
Resumindo: MS 31234, 22/03/2012, Min. Luiz Fux- STF, o entendimento de que agentes políticos podem responder como réus em ação de improbidade, mas com observânciada prerrogativa de foro, tem se consolidado mais recentemente na jurisprudência pátria, e em particular, no âmbito desta Suprema Corte.
1.6. Questões de Concurso: questão 12 do 25º CPR.
12. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) os atos de improbidade administrativa sujeitam o infrator apenas às sanções decorrentes do processo criminal quando houver coincidência entre o tipo penal e o tipo descrito na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), sob pena de configuração de bis in idem;
b) ( ) ante a natureza e a gravidade das sanções previstas em lei, os atos de improbidade só são puníveis a título de dolo, inexistindo possibilidade de responsabilização com base em culpa em sentido estrito;
c) ( ) a sanção de suspensão de diretos políticos prevista na Lei 8.429/92 é incompatível com a Constituição da República, uma vez que esta não admite a "morte cívica" do cidadão;
d) ( ) a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade possui natureza cautelar, tendo por escopo assegurar a reparação do dano ao erário.
GABARITO: D.
1.7. Leitura Complementar: obras citadas ao longo do resumo.
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Ponto 1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Características.
Principais obras consultadas: AMADO, Frederico. Direito Ambiental Esquematizado. 3º Edição. Ed. Método. 2012
Legislação básica: CRFB/88, arts. 182, 215, 216 e 225; Lei 12.343/2010 (Plano Nacional de Cultura); Lei 12.651/2012 (Código Florestal)
A constitucionalização do direito ambiental é uma tendência mundial, em especial nas constituições sociais, cada vez mais analíticas. A previsão constitucional eleva a importância das regras e princípios ambientais e conferem a estes uma mais proteção jurídico-institucional. ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN aponta os seguintes benefícios da constitucionalização do direito ambiental: subjetivamente – 6 ganhos: i. estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar; ii. base do regime de explorabilidade limitada e condicionada; iii. ecologização da propriedade e da sua função social; iv. a proteção ambiental como direito fundamental; v. a legitimação constitucional da função estatal reguladora; vi. a redução da discricionariedade administrativa e a ampliação da participação pública. formalmente – 5 ganhos: i. máxima preeminência (superioridade) e proeminência (perceptibilidade) dos direitos ambientais; ii. deveres e princípios ambientais; iii. a segurança normativa; iv. a substituição do paradigma da legalidade ambiental para a constitucionalidade ambiental; v. controle de constitucionalidade da lei e o reforço exegético pró-ambiente das normas infraconstitucionais.
A CRFB reconheceu expressamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput) sendo direitos de terceiras geração, com aplicabilidade imediata. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é formalmente direito fundamental (previsão normativa) e materialmente direito fundamental (condição indispensável para a realização da dignidade da pessoa humana). Dessa forma, possui todas as características dos direitos fundamentais: a) historicidade; b) universalidade; c) irrenunciabilidade; d) inalienabilidade; e) limitabilidade e f) imprescritibilidade.
Efeitos importantes do reconhecimento como direito fundamental: i) imprescritibilidade da pretensão de reparação do dano ambiental – decorrência da imprescritibilidade dos DF. ii) vedação ao retrocesso ecológico e previsão de um mínimo existencial ecológico. iii) criação de deveres ambientais por simples ato regulamentar: efeito da eficácia imediata dos direitos fundamentais. Desde que a norma tiver como fundamento diretamente o direito fundamental ambiental, neste sentido ADPF 101, STF, julgado em 24.06.2009 – vedação de importação de pneus usados por meio de norma regulamentar do CONAMA. Além desses cumpre ressaltar a eficácia dos direitos fundamentais na dimensão objetiva e subjetiva, em especial em face das relações privadas.
Bens ambientais: Os bens ambientais são de uso comum do povo e têm como características ser autônomo, imaterial e de natureza difusa. A doutrina os classifica em: a) Meio Ambiente Natural (ou físico): são os elementos que existem mesmo sem a influência do homem. Art. 225, CRFB/88, Ex. solo, água, ar, fauna, flora.; b) Meio Ambiente Artificial: são os elementos criados pelo homem, na interação com a natureza. Ex.: casa, prédio, art. 182, CRFB/88; c) Meio Ambiente Cultural: são os elementos criados ou utilizados pelo homem, mas que detém valor especial para a sociedade. Ex.: valor científico, turístico, cultural, arqueológico, ligado à cultura, à memória arts. 215 e 216, da CRFB/88 e d) Meio Ambiente do Trabalho: consiste no ambiente de trabalho onde o homem exerce suas atividades laborais, podendo ser um espaço fechado ou aberto. Esse meio ambiente está previsto na CF no artigo 220, inciso VIII, tendo sido expressamente reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 3540. e) Meio ambiente genético – controverso – o meio ambiente genético é composto pelos organismos vivos do planeta Terra, que formam a sua diversidade ecológica. A maioria da doutrina o entende abarcado no meio ambiente natural, contra Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Terence Trennepohl.
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Ponto 2.a. Proteção jurídica da fauna.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25º e 26º CPR; AYALA, Patryck de Araújo. O princípio da precaução na constituição brasileira: aspectos da proteção jurídica da fauna. http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/view/97
Legislação básica: CF, arts. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, §1o, VII, §4o; Lei 5.197/1967 (proteção à fauna – Código de Caça); Decreto-lei 221/67 (Código de Pesca); Lei 10.519/02 (rodeios); Resolução CONAMA 303/02 (APP); Resolução CONAMA 302/02 (Reservatórios d’água artificiais); Lei 11.794/2008 (uso científico de animais); Lei 12.651/12 (CoFlo).
Competência. No tocante à fauna, as competências material e legislativa são comuns entre todos os entes federativos.
Tutela jurídica. Da legislação infraconstitucional vale destacar, no tocante à fauna, o Código de Pesca, em que trata da captura da fauna aquática, com vistas meramente à sua atividade econômica, e o Código de Caça, em que se norteia um viés mais protecionista, direcionando-se ao direito ecológico, e no qual se dispôs efetivamente sobre a proteção à fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o Código de Caça tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituição Federal ampliou o leque de proteção da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteção à Fauna, órgão consultivo e normativo de proteção à fauna no país.
A Declaração Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na Bélgica em 1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de “não ser humilhado para simples diversão ou ganhos comerciais”, bem como “não ser submetido a sofrimentos físicos ou comportamentais antinaturais”.
A Carta da Terra, criada na RIO+5, em seu artigo 14 dispõe que devemos tratar todas as criaturas decentemente e protegê-las da crueldade, sofrimento e matança desnecessária.
A CF, em seu artigo 225, § 1º, VII, não definiu o que vem a ser fauna. A Lei de Proteção à Fauna (Lei 5197/67), estabeleceu que “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento em que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituem a fauna silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, de propriedades do Estado, sendo proibidas sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”.
Delimitou, portanto, a fauna ambiental restringindo sua tutela à fauna silvestre e não à fauna doméstica, não sendo, portanto, toda a fauna objeto de tutela, já que protege apenas aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro.
Tal limitação encontra guarida na própria Constituição Federal já que o artigo 225, § 1º, VII,agasalha a proteção da fauna, na forma da lei, sendo esta integrada por meio da Lei 5197/67.
A Constituição, assim, emitiu o comando de que será a lei ordinária quem definirá o conceito de fauna, sendo possível ampliar-se o conceito atual de fauna - até então restrito - bastando para tanto uma normatização em "lege ferenda", concluindo-se, entretanto, que por ora, a lei infraconstitucional atual não protege qualquer tipo de fauna, mas tão-somente a fauna silvestre.
Destarte, alterada ou não a lei infraconstitucional, o fato é que a fauna é protegida constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espécies estiverem ameaçadas de extinção; 2) imprescindível a sua proteção ecológica e 3) quando a lesão for praticada por meio de tratamento cruel.
Esses três requisitos são assim, essenciais para legitimar constitucionalmente a proteção à fauna, cabendo a lei ordinária integrar-se em uma visão constitucional.
A lei ordinária e a Constituição trabalham, portanto, pari passu, não havendo possibilidade de proteger-se a fauna sem que ambos os fundamentos estejam presentes de forma harmônica.
Todavia, como alerta Celso Fiorillo, em sua obra Manual do Direito Ambiental e Legislação aplicável, “ainda que os animais domésticos não possuam uma função ecológica e que, justamente por serem domesticados, não corram o risco de extinção, há que restar claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao menos, serem protegidos contra as práticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruéis”¹.
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legítima a proteção ao animal doméstico, não havendo nenhum óbice à sua configuração como bem ambiental, dependendo apenas da constatação da crueldade ao animal doméstico, afetando o psique humano, não sendo obstáculo a mera definição da lei ordinária, até porque não restou impedida no âmbito constitucional.
Dever de preservar a fauna: Sobre o assunto, vale transcrever as seguintes passagens extraídas do voto do Min. Celso de Mello proferido no julgamento da ADI 1856 (lei do RJ que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes). “O respeito pela fauna em geral atua como condição inafastável de subsistência e preservação do meio ambiente em que vivemos, nós, os próprios seres humanos. Evidente, desse modo, a íntima conexão que há entre o dever ético-jurídico de preservar a fauna (e de não incidir em práticas de crueldade contra animais), de um lado, e a própria subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de outro. Cabe reconhecer o impacto altamente negativo que representa para incolumidade do patrimônio ambiental dos seres humanos a prática de comportamentos predatórios e lesivos à fauna, seja colocando em risco a sua função ecológica, seja provocando a extinção de espécies, seja ainda submetendo os animais a atos de crueldade”. “O ordenamento constitucional brasileiro, para conferir efetividade e proteger a integridade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando, com tais objetivos, neutralizar o surgimento de conflitos intergeneracionais, impôs, ao Poder Público, dentre outras medidas essenciais, a obrigação de proteger a fauna, vedadas, para tanto, práticas que coloquem em risco sua função ecológica ou que provoquem a extinção de espécies ou, ainda, que submetam os animais a atos de crueldade.”
Preservação dos processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies: Para a conservação da variabilidade genética das espécies é de fundamental importância a dos espaços naturais pelo Poder Público, através da instituição de espaços territoriais especialmente protegidos. “A instituição de áreas protegidas deve privilegiar como objetivo não apenas a proteção dos próprios espaços naturais considerados em si mesmos, mas de todos os seus valores associados, na medida em que a proteção dos espaços também cumpre finalidades relacionadas, especialmente, à preservação ou conservação das condições, funções e processos ecológicos que neles se desenvolvem, independente de suas qualidades particulares. Desse modo, a atribuição de proteção especial a determinado espaço não restringe a atribuição de valor jurídico apenas à área enquanto espaço natural, integrando-se-lhe outras dimensões que a ela se encontram associadas de forma funcional. O espaço natural constitui elemento a partir do qual, diversas finalidades são atingidas, como v.g: a reprodução de usos tradicionais responsáveis pela conservação da própria biodiversidade, e, mais especificamente, a proteção de habitats de espécies.” (AYALA, op. cit.)
A proteção em face de estados de risco: “A proteção em face de estados e eventos com a aptidão potencial de produzir efeitos negativos irreversíveis sobre a sobrevivência das espécies e a integridade da fauna brasileira constitui a razão central que permite justificar comportamentos de previdência a partir do conhecimento parcial ou incompleto sobre os riscos.” A partir da noção da proteção em face da irreversibilidade, a CF no § 1º do art. 225 traz deveres específicos, de: a) garantir a preservação dos processos ecológicos essenciais; b) de prover o manejo sustentável das espécies, e especialmente; c) de conter quaisquer espécies de atividades ou comportamentos que possam expor as espécies e suas funções ecológicas a riscos em qualquer grau, abrangendo também o risco de grau máximo, que é representado pela ameaça de sua própria extinção. (AYALA, op. cit.)
Fauna e atividades perigosas: “Constatando-se a sensibilidade dos ecossistemas e de seus elementos naturais aos efeitos de substâncias químicas e atividades perigosas, a justificação de medidas tendentes a conter a exposição a esses eventos constitui problema fundamental para regulação pelo princípio da precaução.” Nesse sentido, a ratificação da Convenção de Estocolmo sobre os Poluentes Orgânicos Persistentes - Convenção POPs, promulgada pelo Decreto n° 5.472/2005, representa iniciativa importante para a consolidação de uma abordagem precaucional sobre as substâncias químicas, especialmente aquelas classificadas com poluentes orgânicos, que “têm propriedades tóxicas, são resistentes à degradação, bioacumulam-se, são transportados pelo ar, pela água e pelas espécies migratórias através das fronteiras internacionais e depositados distantes do local de sua liberação, onde se acumulam em ecossistemas terrestres e aquáticos. (Convenção POP)”
Fauna e a proibição de práticas cruéis: o elemento cultural na definição do sentido constitucional de crueldade. Rodeios e outros eventos em que se utilizam animais. A definição legal de rodeio está prevista no art. 1o, parágrafo único da Lei 10.519/02, e consiste nas “atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal.”
Os rodeios, “farra do boi”, “briga de galo” são alguns dos eventos com características sociais altamente enraizados em várias regiões do Brasil, com reflexos altamente culturais e econômicos. Há evidente conflito de interesses tutelados constitucionalmente entre o bem cultural (arts. 215 e 216 da CF) e o bem ambiental (art. 225 da CF). Fato é que na história do mundo o ser humano sempre utilizou os animais, dependendo deles para sua sobrevivência e para o seu entretenimento, mas somente nos últimos tempos surgiram organizações não governamentais que tutelam a vida desses seres. Depois de vários movimentos sociais, reafirmou-se a concepção de que os animais devem ser realmente protegidos contra maus-tratos e crueldade, surgindo movimentos, campanhas e até mesmo demandas judiciais neste sentido.
Nesse sentido, vale conferir as seguintes decisões do STF acerca do tema: ADI 1856 MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. /09/1998 (rinhas de galo) e RE 153531/SC, Rel. Min. Francisco Rezek, Relator Acórdão Min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 03/06/1997 (farra do boi).
Utilização de animais em ensino e pesquisa:deve obedecer aos critérios estabelecidos na Lei 11.794/2008, que restringe a utilização de animais em atividades educacionais em estabelecimentos de ensino superior e em estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica.
Proteção perante ações que coloquem em risco a variabilidade genética: “Proteger o patrimônio genético, importa, especialmente, conservar condições que permitam a variabilidade genética das espécies, condição que é relevante principalmente para a fixação das condições de proteção das espécies ameaçadas. A condição de vulnerabilidade em que se encontram tais espécies coloca como principal objetivo o reestabelecimento das populações, que depende essencialmente da proteção da diversidade genética.” (AYALA, op. cit.)
Questões da prova oral:
6. O que são animais silvestres? Animais silvestres são os não domesticados, que vivem naturalmente fora do cativeiro e independentes do convívio humano. Essa característica não se resume ao animal em si, mas à espécie (art. 1º da Lei n.º 5.197/1967). Ou seja, ainda que em determinada espécie haja indivíduos domesticados, os outros da mesma espécie não perderão o atributo de silvestre. A diferença entre animais domésticos e não domesticados reside na vida em liberdade, fora do cativeiro. O aprisionamento ou a reprodução em cativeiro de determinada espécie animal, sejam um zoológico, ou para abate, ou para convívio humano, não lhes retira o atributo de animais silvestre (Edis Milaré, Direito do Ambiente, RT, 2011).
7. Arara azul no zoológico de Brasília continua sendo animal silvestre? (A arara azul, apesar de ser originalmente classificada como animal silvestre, quando em cativeiro, é reclassificada). Para fins de enquadramento, refere-se que a classificação da fauna se divide em silvestre e doméstica, não obstante alguns indiquem a existência da fauna domesticada. Os animais silvestres seriam aqueles que vivem em liberdade. Os domésticos seriam os que vivem em cativeiro e, notadamente, na presença humana. Os chamados animais domesticados seriam os silvestres que passam a conviver em cativeiro. Muitos doutrinadores entendem que, ao passar a viver em cativeiro, os animais silvestres passam a ser domésticos, e que a classificação como domesticados é puro preciosismo. Desse modo, a arara azul que se encontra no zoológico de Brasília passa a ser considerada animal doméstico (e, pela minoria da doutrina, domesticada).
8. Quando a caça de animais silvestres é permitida? O Professor Paulo Nogueira Neto (citado por Paulo Affonso Leme Machado, pág. 829, Direito Ambiental Brasileio, 18ª ed.) divide a caça em predatória e não predatória. A predatória compreende a caça profissional e a caça sanguinária. A caça não predatória abrange a caça de controle, a caça de subsistência e a caça esportiva. A caça profissional foi proibida pela Lei nº 5.197/67.
Na caça de controle, em que há “a destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública”, a permissão para esse tipo de atividade deverá ser expressamente motivada pela autoridade pública, indicando quais os perigos concretos ou iminentes, qual a área de abrangência, as espécies nocivas e a duração da atividade destruidora.
A caça amadorista é inclusive “estimulada” pela Lei de Proteção à Fauna de 1967, sendo segundo Paulo Affonso (p. 831): “somente aceito o esporte de caça apenas em áreas adrede preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caça formados e manejados artificialmente, mantidos por associações de caçadores, possibilitariam ao verdadeiro desportista o mais fácil encontro com a caça, a ampliação dos períodos para o desporto, além de propiciar a organização de outros encontros de interesse dos caçadores, como exposições de material esportivo, cães de caça, armas, etc., sem contarmos com outros entretenimentos”.
A caça de subsistência ou de sobrevivência não está prevista explicitamente pela lei. Praticam-na as populações indígenas nas reservas que lhes são reconhecidas, como também as populações interioranas que não têm acesso fácil aos produtos oriundos da fauna domesticada, sendo também é situação em que a caça é permitida.
A caça científica está permitida na Lei de Proteção à Fauna, em seu art. 14. Por fim, também foi autorizada a caça de animais silvestres no art. 6º da Lei nº 12.725/12.
Portanto, em síntese, podemos afirmar que são permitidas a caça de controle, a caça amadorística, a caça de subsistência ou sobrevivência, a científica e, por fim, a caça nas imediações de aeródromos.
25) A caça é permitida ou proibida? A permissão ou a proibição da caça dependerá de sua modalidade e das circunstâncias em que está inserida. Trata-se de questão que não encontra resposta pacífica na doutrina e na jurisprudência, contendo diversas nuances.
Paulo Affonso Leme Machado (Direto Ambiental Brasileiro, 13ª Edição, p. 757) aduz que a caça incontrolada tem causado a extinção de espécies e ameaça à fauna silvestre. Contudo, é de se ressaltar que o consumo de determinados animais está inserido na cadeia alimentar, de que o homem faz parte.
Nesse passo, faz-se necessário delimitar a modalidade de caça para responder se ela é permitida ou proibida.
Paulo Nogueira Neto divide a caça em predatória (subdividida em profissional e sanitária) e não predatória (subdividida em de controle, de subsistência e esportiva ou amadorística).
Segundo Nicolao Dino (Crimes e Infrações Administrativas Ambientais): a caça profissional (aquela destinada ao auferimento de lucros com o produto da atividade) está terminantemente proibida, constituindo, inclusive, crime (art. 29, § 5º Lei 9.605); a caça de controle é permitida (desde que haja permissão da autoridade pública); a caça esportiva ou amadorística também é permitida (atendidos os requisitos do art. 8º da Lei 5.197/67 e desde que obtida a devida autorização de caça); por fim, a caça de subsistência está permitida. O autor faz a ressalva no sentido de que estas modalidades de caça não predatória podem assim se tornar caso se constate o risco de extinção de alguma espécie.
Interessante observar, que como a caça em período proibido é uma majorante (§ 4º, inciso II) do delito do artigo 29 da Lei 9.605/98, ela, em tese, é permitida pela legislação infraconstitucional.
34) A fauna silvestre e a fauna doméstica possuem a mesma proteção ambiental?
Vide texto acima.
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Ponto 2.b. Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25º e 26º CPR.
Quanto à composição da vontade produtora do ato, os atos administrativos são classificados em simples, compostos e complexos. a) Os atos administrativos simples são aqueles que resultam da manifestação de um único órgão, pouco importando a sua natureza, que pode ser singular ou colegiado, por exemplo, a concessão de férias, a autorização de uso de bem público e a decisão do Conselho de Contribuintes. Atos simples singulares decorrem da decisão de um único agente público, enquanto que os atos simples colegiais, da manifestação de várias vontades[1]; b) Os atos administrativos compostos identificam-se pela vontade única de um órgão, ficando, porém, na dependência de confirmação por outro superior a fim de adquirir perfeição, existência, validade e eficácia. Necessitam de ratificação por outro órgão, contudo podem ser anulados ou revogados antes disso[2]. Temos como exemplo a assinatura do ministro no decreto executivo – a referenda (art. 87, I, CF). Assim, apesar de haver múltiplas manifestações de vontade, há apenas uma vontade autônoma, sendo as demais manifestações meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a visto); c) Os atos administrativos complexos caracterizam-se pela manifestação de vontade de mais um órgão, sendo a vontade de um indispensável para que a vontade do outro igualmente se concretize – porexemplo, a aposentadoria de servidor público, sempre dependendo da homologação pelo Tribunal de Contas. Assim: “(...) acolhido pela jurisprudência do (...) Supremo Tribunal Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como complexo e se perfaz pela manifestação do órgão concedente somada da aprovação do Tribunal de Contas local (...).”[3] Atos administrativos complexos “são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF).”[4]
Quanto à sua formação, os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais, bilaterais e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral é aquele que se forma com a manifestação de vontade de uma única parte (ex.: demissão de um funcionário, multas, autorizações). Não afeta a unilateralidade a circunstância de o ato depender, para a sua produção ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prática, seja aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvará de licença para edificar ou de autorização para o porte de arma ou de aceitação da outorga de um prêmio, de uma comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral é aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. São os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concessão de serviço público); c) Ato administrativo multilateral é aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.: convênio).
Por fim, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos são classificados em gerais e individuais. a) Atos administrativos gerais são aqueles editados sem um destinatário específico, expedidos com certo caráter de norma geral e abstrata – autêntica lei material – e que alcançam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato em relação aos seus preceitos (ex.: edital de concurso público). Não podem, contudo, ocupar o espaço reservado à lei, sob pena de inconstitucionalidade; b) Atos administrativos individuais são aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatários. Produzem novas relações jurídicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa atuação administrativa. Não representam normas de caráter geral e abstrato mas, ao contrário, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeação de aprovado em concurso público, a exoneração de ocupante de cargo em comissão e a designação de servidor para ocupar função gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plúrimo. Singular se o destinatário é o único sujeito especificado (ex.: a nomeação de um dado funcionário). Plúrimo se os destinatários são múltiplos sujeitos especificados (ex.: a nomeação, em uma única lista, de múltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos administrativos gerais quanto os individuais, depois de consumados e produzidos os seus efeitos, tornam-se imutáveis e irrevogáveis (Súmula 473, STF).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possível a arguição de inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais[5]. Outros, porém, possuem posição oposta pela constatação de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a impetração de mandado de segurança ou o ajuizamento de ação popular e coletiva. O que para alguns constitui a única opção, para outros constitui a exceção. Por fim, o controle realizado a partir do eventual excesso do agente – se exorbitou a função normativa – também permite o controle de legalidade e não necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p. 131).
Leitura complementar: sobre atos administrativos, vide pontos 3.b., 5.b., 9.a., 17.a., e 21.b.
Questões da prova oral:
5. O que são atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais? O ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República se enquadra em que espécie?
É unilateral o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República.
36) O que são atos administrativos individuais, gerais, compostos, complexos e exemplo de cada um. A concessão de aposentadoria é ato composto ou complexo? A pessoa só vai se aposentar após a manifestação do Tribunal de Contas? (Paula Ceretta)
Os atos administrativos, no que toca aos seus destinatários, podem ser classificados em atos individuais ou gerais. Entende-se por atos gerais os atos que são normalmente abstratos, impessoais e aplicáveis erga omnes. Ex: instruções normativas, regulamentos. Já os atos individuais são aqueles que atingirão destinatário certo, determinado. Ex: multa aplicada ao José, que ultrapassou o limite de velocidade naquela rodovia. Os atos individuais podem ser singulares (destinatário único) ou plúrimos (destinatários múltiplos).
Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo ele apenas se perfectibiliza com a manifestação do Tribunal de Contas, o que traz como consequência a postergação do início do prazo decadencial referido na Lei 9.487/99, o qual apenas começa a fluir com a publicação do ato (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008).
No entanto, destaca-se que, em que pese o ato de concessão de aposentadoria ser considerado complexo, o STF, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, fixou o entendimento de que o TCU deverá assegurar a ampla defesa e o contraditório nos casos de controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e pensões, quando for ultrapassado o período de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem que haja a sua manifestação (STF, MS 24.781, Tribunal Pleno, 2011).
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Ponto 2.c. Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25º e 26º CPR.
Legislação básica. Art. 5o, XXV; 22, III; 23; III, 24,VII; 30, CF; Decreto-lei 1.864/81; Decreto-lei 1.865/81; Decreto-lei 3.365/41; Lei 6.015/73; Decreto 24.643/34 (Código de Águas); Lei 10.257/01; Lei Delegada 4/62.
Noções gerais. O Poder Público pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular desde que as restrições respeitem o fomento ao bem-estar social e o cumprimento da função social da propriedade. Todas as limitações devem estar ajustadas ao sistema constitucional e sempre dependem de expressa previsão legal. Somente em situações excepcionais (estado de sítio e estado de defesa) admite-se a imposição de limitação sem lei anterior.
Limitações administrativas são limitações impostas por ato administrativo genérico, não destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse público por meio de obrigações de não fazer. Atingem o caráter absoluto do direito de propriedade (o poder de usar, gozar e dispor da coisa). A limitação não acarreta o direito de indenização, salvo se indevida, ilegal, gerando a apuração da responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar o prejuízo causado. São exemplos as limitações de altura de edifícios, a metragem mínima de recuo para construções de imóveis etc.
José dos Santos Carvalho Filho afirma que limitações administrativas são determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social (ex.: obrigação de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificação compulsória; proibição de construir além de determinado número de andares (negativa); direito de preempção municipal). Decorrem do domínio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu território. Não rendem ensejo a indenização; são definitivas, assim como as servidões (p. 734).
Por meio daslimitações o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito. Nelas alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada. Nas limitações não há ônus real. Há um non facere, isto é, uma obrigação de não fazer. As limitações não obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados (CABM).
“A pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade decorrente de limitações administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941” (STJ, AgRg no REsp 1.317.806-MG, j. 6.11.12).
Ocupação temporária corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para utilização temporária pelo Poder Público, remunerada ou não, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público. A ocupação pode incidir, ainda, nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Evita-se a desapropriação desnecessária, porquanto antes se pesquisa o potencial da área quanto à futura exploração. A ocupação pode ser transferida para a Administração indireta. Para JSCF, a ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos (ex.: utilização de terrenos particulares contíguos a estradas). Difere da requisição pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de perigo público. Na ocupação vinculada à desapropriação haverá indenização (art. 36, Decreto-lei 3.365/41) e o ato não terá autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo comprovado prejuízo.
“A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público.” (STJ, REsp 489.732/DF, DJ 13/06/2005).
Requisição “é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa “in natura”, obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado” (JSCF, p. 912). São comumente conhecidos os casos de requisição de serviços – para a prestação de serviço militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5o, Lei 4.375/64) ou para a prestação de serviço eleitoral nas mesas receptoras de votos (art. 120 e §4o do Código Eleitoral) – e os de requisição de bens – para a instalação de mesas receptoras de votos (art. 135, §§2o e 3o do Código Eleitoral) – existem outras hipóteses menos conhecidas de requisição de serviços. É o caso da obrigação, que alcança qualquer pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistência essa que pode consistir em simples informação do evento (arts. 51 e 52 do Código Brasileiro de Aeronáutica). Também o dever previsto no art. 80 e parágrafo único do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veículo que passe por local em que veículo transportador de mala postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, deverá conduzir tal mala para a agência mais próxima no sentido de sua marcha. O STJ também considerou como requisição a retenção das quantias depositadas em cadernetas de poupança, quando da implementação do Plano Collor (Lei nº 8.024/90) (REsp 178.073/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1ª T, j. 05/10/1999, DJ 29/11/1999, p. 124).
Servidão administrativa “é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo” (CABM). Na servidão há um verdadeiro sacrifício, conquanto parcial, do direito. Nelas atingem-se bens concreta e especificamente determinados. Nas servidões administrativas há um ônus real, de tal modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeição à utilidade pública, proporcionando um desfrute direto, parcial, do próprio bem (singularmente fruível pela Administração ou pela coletividade em geral). Nelas há uma obrigação de suportar. As servidões, em geral, devem ser indenizadas, o que ocorrerá sempre que impliquem real declínio da expressão econômica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que frua. CABM elenca como exemplos de servidão administrativa a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, a passagem de aquedutos, o trânsito sobre bens privados, o tombamento de bens em favor do Patrimônio Histórico etc. S. 56/STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatorios pela limitação de uso da propriedade.
Quanto ao tombamento, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é uma das figuras da servidão. “Consiste em uma intervenção administrativa na propriedade, destinada a proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, pela qual os poderes inerentes ao seu titular ficam parcialmente elididos, uma vez que poderá usar e gozar do bem, mas não alterá-lo, para não desfigurar o valor que se quer nele resguardar, além de ficar constituído no dever de mantê-lo em boa conservação. (...) Com efeito, se a limitação administrativa não é senão o perfil do direito, parece razoável entender que, sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão. Por este motivo entendemos que tanto o tombamento pelo Patrimônio Histórico quanto a declaração de que uma determinada área particular é de reserva florestal são casos de servidão e não de limitação administrativa, como normalmente se afirma.” “O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do DL n. 25/1937. O valor cultural do bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público que formalize a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem.” (STJ, Info. 486, REsp 753.534-MT, Rel. Min. Castro Meira, j. 25/10/2011). “O tombamento provisório de bens (art. 10 do Dec. n. 25/1937) não é fase procedimental a priori do tombamento definitivo, mas uma medida assecuratória de preservação do bem até a conclusão dos pareceres técnicos e da sua inscrição no livro de tombo.” (STJ, Info. 152, RMS 8.252-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/10/2002).
Por fim, o parcelamento, a edificação ou utilização compulsórias são espécies de limitações administrativas. Incidem apenas sobre imóveis sitos em área – inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do Município – para a qual haja lei municipal específica autorizando exigir que os proprietários promovam adequada utilização do bem. Os referidos proprietários serão notificados pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação – que se pode fazer por edital – ser averbada no cartório de Registro de Imóveis. Os prazos para o cumprimento de tais obrigações não poderão ser inferiores a um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente, ou dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização, sem interrupção de quaisquer prazos. Deve ser cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificação compulsória; b) IPTU progressivo; c) desapropriação, que só pode ocorrer cinco anos após a cobrança do ITPU progressivo(arts. 5o, 6o e 8o, Lei 10.257/01).
Distinções: A ocupação: a) é direito de caráter não-real, assim como a requisição, mas diferentemente da servidão; b) só incide sobre propriedade imóvel, assim como a servidão, mas diferentemente da requisição; c) é transitória, tal como a requisição, e diferentemente da servidão; d) constitui-se em razão da necessidade de execução de serviços normais, ao contrário da requisição que presume perigo público iminente (JSCF, pp. 727-730). Por sua vez, cumpre registrar as seguintes diferenças da requisição em relação à desapropriação: a) a requisição refere-se a bens e serviços. A desapropriação apenas a bens; b) a requisição preordena-se tão somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriação é volvida à aquisição dela; c) a requisição decorre de necessidades transitórias. A desapropriação é suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisição é autoexecutória. A desapropriação, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial; e) a requisição supõe, em geral, necessidade pública premente. A desapropriação supõe necessidade corrente, usual; e) a requisição pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia, em regra. No tocante à servidão administrativa, destaca-se que “se tanto limitações administrativas quanto servidões podem se originar diretamente da lei, toda vez que uma propriedade sofre restrições em decorrência de ato concreto da Administração, isto é, injunção decorrente do chamado “jus imperii”, estar-se-á diante de uma servidão. (...) Serve de exemplo de servidão originada diretamente da lei, marcada, pois, pela generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a instituída pelo art. 12 do Código de Águas. (...) Em síntese: Se a propriedade é atingida por um ato específico, imposto pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser caso de servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um “non facere”. Será servidão se impuser um “pati”: obrigação de suportar” (CABM). Por fim, JSCF considera que servidões não podem decorrer de lei. Entende que só cabe falar em tal figura quando sua incidência se dá sobre propriedade determinada. Afirma que as hipóteses habitualmente apontadas como sendo servidões legais, na verdade, não passam de limitações administrativas[6].
Questões da prova oral:
6. O que é servidão administrativa e quais as suas diferenças para as limitações administrativas?
7. A União pode instituir servidão em bem municipal ou estadual?
Sim, de acordo com art. 2, 2, do Decreto-lei 3365/41, aplicado de forma analóga às servidões administrativas, tendo em vista a falta de procedimento próprio. Este decreto regulamenta a desapropriação por utilidade pública. Será exigido, contudo, autorização legislativa. Contudo, pelo princípio federativo, Municípios não poderão instituir servidões sobre bens dos Estados e da União, nem os Estados sobre bens da União.
Poder-se-ia questionar a constitucionalidade de tal dispositivo, argumentando pela ausência de hierarquia dos entes federativos. Isto porque o princípio federativo deve assegurar, justamente, o tratamento isonômico entre os entes da federação. A figura do Senado representa esta isonomia. Ademais, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea de acordo com art. 60 da CF.
De qualquer modo, a jurisprudência não reconheceu qualquer inconstitucionalidade, nem no caso de instituição de desapropriação pela União de bens de Estado e Municípios. Em outro caso, determina ainda que havendo concomitâncias de limitações administrativas, deve prevalecer a da União.
Saliente-se que a decisão se baseia na abrangência do interesse, havendo desta forma um escalonamento de interesses, a saber, nacional, regional e local. Esta interpretação pode ser utilizada, mas deve haver cautela sob pena de criar-se uma verdadeira hierarquia entre os entes federativos, ferindo de forma frontal o princípio federativo.
9. O que é requisição administrativa? É indenizável?
35. Comparar os institutos da servidão administrativa, limitação administrativa, ocupação administrativa, requisição administrativa. Quando cabe indenização? A indenização no caso de ocupação e requisição administrativa é prévia?
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Ponto 3.a: Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento.
Principais obras consultadas: BELTRÃO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental. Editora Método, 2009; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris, 21ª edição, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Juspodivm, 6ª edição, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 25ª edição, 2012); MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27ª edição, 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Juspodivm, 3ª edição, 2011.
Legislação básica: não indicou.
“O complexo de órgãos e entes personalizados, conduzidos por um corpo de agentes, que forma a Administração Pública, realiza grande número de atividades. As atividades destinam-se, precipuamente a atender necessidades e interesses da população; fragmentam-se em inúmeras variedades, cada qual com características jurídicas e técnicas próprias. A Administração Pública desempenha, assim, amplo e diversificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob várias formas e regimes” (MEDAUAR, 2008, p. 102).
A Função Consultiva da administração abrange os atos que visam auxiliar, esclarecer e sugerir providências a serem adotadas. Ela é exercida mediante a elaboração de pareceres prévios e individualizados, de caráter essencialmente técnico, acerca dos mais diversos temas, a fim de subsidiar a tomada de decisões em diversos setores da administração pública. Inclui também o exame, sempre em tese, de consultas realizadas por autoridades legitimadas para formulá-las, a respeito de dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares.
Importante aqui destacar alguns aspectos sobre a Consultoria Jurídica. A Constituição Federal incumbe à Advocacia Pública duas funções precípuas: a representação judicial e a consultoria jurídica dos entes federados. Na esfera federal, esta tarefa cabe à Advocacia-Geral da União (art. 131, CF); nos Estados e Distrito Federal, a incumbência é de responsabilidade das respectivas Procuradorias (art. 132, CF). O advogado público, quando se manifesta em um processo judicial, tem atuação necessariamente parcial, buscando o convencimento do magistrado sobre o acerto da tese defendida pela Administração. Por outro lado, na Função Consultiva, o advogado público deve ser imparcial, porque defende apenas a correta aplicação da lei.
Via de regra, diz-se que o parecer jurídico não vincula o administrador público, porque se trataria de mera opinião que poderia ou não ser adotada. Neste ponto, aliás, já se manifestou o STF: “o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.
Em outro julgado o STF trouxe à tona a discussão acerca da Responsabilidade do advogado público ao emitir o seu parecer. No precedente, os pareceres jurídicos foram classificados conforme sua obrigatoriedade em relação à sua observância pelo administrador e pela sua necessidade de constar no procedimento administrativo: Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poderde decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
A Função de Regulação, segundo Marçal Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, “[...] consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo”(DI PIETRO, 2011, p. 55). Um pouco além, ele afirma que a regulação se traduz tanto na função administrativa, como legislativa, jurisdicional e de controle; a afirmação é aceitável desde que se tenha presente que as funções legislativa e jurisdicional exercidas pela Administração Pública são típicas de outros Poderes de Estado, porém atribuídas a entes administrativos dentro do sistema de freios e contrapesos. A atividade normativa e a atividade judicante, no caso, têm que observar os limites constitucionais. Assim, as normas baixadas colocam-se em nível hierárquico inferior às leis, e as decisões de conflitos não fazem coisa julgada (a não ser no sentido de coisa julgada administrativa); portanto, são funções atípicas da Administração Pública. Na realidade, a regulação envolve uma parcela de cada uma das funções administrativas (polícia administrativa, intervenção e fomento), como, aliás, decorre do próprio ensinamento de Marçal Justen Filho. Nessas outras funções administrativas, também estão presentes a função normativa e a função de controle.
A Função de Fomento, por outro lado, é a atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, e segundo Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) abrange os auxílios financeiros ou subvenções através dos orçamentos públicos, os financiamentos, os favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país e as desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes.” (DI PIETRO, 55/56).
A Função de Controle nada mais é do que “[...] o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos da legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação” (DI PIETRO, 2011, p. 737). Trata-se, como se vê, do controle administrativo.
Destaca-se ainda os conceitos de Regulação e Fiscalização (controle) elencados no art. 2º, II e III do Decreto 7.217 de 21/06/2010, que regulamenta a Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico e dá outras providências, senão vejamos:
Art. 2o  Para os fins deste Decreto, consideram-se:
II - regulação: todo e qualquer ato que discipline ou organize determinado serviço público, incluindo suas características, padrões de qualidade, impacto socioambiental, direitos e obrigações dos usuários e dos responsáveis por sua oferta ou prestação e fixação e revisão do valor de tarifas e outros preços públicos, para atingir os objetivos do art. 27;
III - fiscalização: atividades de acompanhamento, monitoramento, controle ou avaliação, no sentido de garantir o cumprimento de normas e regulamentos editados pelo poder público e a utilização, efetiva ou potencial, do serviço público;
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Ponto 3.b: Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.
Principais obras consultadas: JSCF, MSZDP, CABM, Dirley da Cunha Jr.
Legislação básica: não indicou.
VÍCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. “No Direito Administrativo, também, os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade.” (DI PIETRO, 246). O vício de competência ocorre quando o ato é praticado por agente sem atribuição. O vício de objeto ocorre quando o objeto do ato é ilícito, impossível ou indeterminado. O vício de forma decorre da inobservância da formalidade exigida para o ato. O vício de finalidade, também chamado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de buscar a satisfação de um interesse público, é praticado com o fim de atender a um interesse particular. Por fim, o vício de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausência de leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem três diferentes posições quanto aos atos inválidos no direito Brasileiro, vejamos:
a) Teoria Monista: entendem que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição de Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Sérgio Ferraz, por exemplo.
b) Teoria Dualista: sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. É a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Cretella Júnior, Lucia Valle Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho.
c) Teoria Tricotômica: Seabra Fagundes defende a divisão em nulos, anuláveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles.
Todos negam relevância jurídica à espécie de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos.” (MELLO, 466/467)
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES. “É preciso esclarecer que se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas suas causas.
A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tais atos são imprescritíveis e não podem ser convalidados nem convertidos. “consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados” (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorização para abrir casa de prostituição; determinação do delegado para o policial espancar um preso; autorização do fisco aos seus agentes para invadir a residência de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dívidas etc.
A Nulidade, embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas situações, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militari (só admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser invalidados de ofício pelo juiz, ou mediante provocação do Ministério Público. São nulos os atos assim declarados por lei e os em que é impossível a convalidação sem a repetição do vício.
A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari. (CUNHA JR, 116). Só podem ser invalidados a requerimento dos interessados. São aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetição do vício (incompetência e vício de forma).
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). Há entendimento