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http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Sumário 1. Introdução – pág. 2 2. Baixe o material completo – pág. 3 3. Entenda a tese – pág. 4 4. Público alvo – pág. 8 5. Ações cabíveis – pág. 9 6. Argumentos para apresentação ao Cliente – pág. 10 7. Referência – pág. 11 http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Introdução Este e-book tem como objetivo apresentar orientações básicas para advogados que pretendem atuar com a recuperação da multa de 10% excedente do FGTS, atualmente recolhida pelos empregadores na dispensa do empregado sem justa causa. Visando esclarecer os fundamentos dessa tese e algumas questões práticas para a propositura das ações judiciais pertinentes, o tema foi abordado de forma simplificada com o fim de apresentar informações elementares para o entendimento do assunto, sem nenhuma pretensão de ser única fonte de consulta para o tema. Portanto, trata-se de lições iniciais que podem orientá-lo nesse primeiro momento de contato com o tema. Boa leitura! http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Entenda a tese O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi criado no período do regime militar por uma lei promulgada em 13 de setembro 1966, passando a vigorar em janeiro de 1967. A criação do FGTS fazia parte das reformas institucionais e do ajuste econômico após o golpe de 1964. Com essa reforma institucional também ocorreu a implementação da correção monetária, a criação do Banco Central e a abertura do Banco Nacional da Habitação (BNH), que passou ser o responsável pela administração dos recursos do Fundo de Garantia, sendo incorporado pela Caixa Econômica Federal (CEF) em 1986, mas apenas em 1993 a CEF passou a ser a central de todas as contas do Fundo. A Constituição Federal de 1988 conferiu competência tributária exclusiva à União para instituir contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, conforme dispõe o artigo 149. Veja-se: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.” As contribuições são tributos finalísticos, que objetivam o financiamento de gastos específicos no setor social e econômico para cumprir as diversas políticas governamentais e devem ser instituídas, em regra, por lei ordinária. E, nessa mesma linha, Miguel Reale (Contribuições sociais, 1990, p. 68), discorre: “(...) o fato gerador não atua como mera causa de exação, como acontece com os impostos, mas sim como causa qualificada pela finalidade que lhe é inerente.“ Desse modo, as contribuições estão inseridas na parafiscalidade, cuja instituição é realizada por uma pessoa política, normalmente a União e a arrecadação e fiscalização é do ente parafiscal. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, nos julgamentos do RE nº 248.188 e 226.855, que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garana do Tempo de Serviço – FGTS foram corrigidos a menor à época dos Planos Verão (1988) e Collor (1989). http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Com a decisão do Supremo Tribunal Federal houve a possibilidade de um número elevado de trabalhadores ajuizassem ações para a correção dos saldos, então o Presidente Fernando Henrique Cardoso estendeu a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Assim, o Poder Executivo encaminhou à Câmara dos Deputados, um projeto de Lei Complementar, votada e aprovada no Congresso Nacional, sendo sancionada e promulgada a Lei Complementar nº 110/2001, que ficou conhecida como “multa dos 10% do FGTS”. Uma das previsões da norma foi o aumento da multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão do funcionário. A lei estipulou um percentual a mais de 10% destinado ao governo, elevando a multa 40% para 50%. Dessa forma, os empregadores são obrigados a pagar o valor equivalente a 50% sobre todos os depósitos efetivados durante o contrato de trabalho, sendo que 40% é destinado ao empregado e 10% é destinado ao governo federal, quando se tratar de dispensa sem justa causa. Nota-se que a finalidade dessa contribuição social era a recomposição financeira das perdas das contas do FGTS sofridas pelos expurgos inflacionários, notadamente em razão dos Planos Econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme previsto na lei que a instituiu. Contudo, o Ofício n° 038/2012 da Caixa Econômica Federal declarou que após dez anos da cobrança do tributo, o saldo negativo das contas do FGTS já foi equilibrado, já tendo sido recomposto o déficit para o qual foi criado. Logo, a multa dos 10% tornou-se indevida a partir do mês de março de 2012, mas continua sendo recolhida pelas empresas. As contas atingiram sua integralidade em 10 anos de arrecadação, conforme o ofício 038/2012, da Caixa Econômica Federal, o qual enfatizou que se o FGTS estava recomposto era necessário encerrar a contribuição, ou seja, o saldo negativo já havia sido equilibrado. Em julho de 2013, o Congresso Nacional aprovou a extinção do tributo através do Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, mas o mesmo foi vetado com as seguintes razões: “A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das esmavas de impacto orçamentário- http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naqueles realizados por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempos de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS” Observa-se que o tributo tem sido destinado ao pagamento de programas sociais do governo, evidenciando, de forma cristalina, através do veto presidencial, o desvio de finalidade da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS. Em março de 2016 foi aprovado o Projeto de Lei Complementar nº 550/2015, em tramitação, que também visa a extinção do pagamento da multa de 10% do FGTS nos casos de demissão sem justa causa. A proposta é do Senador Cassio Cunha Lima. Em razão do desvio de finalidade da arrecadação da contribuição social, existe a possibilidade de interposição de ação judicial, por parte das empresas contribuintes, para rever os últimos cinco anos dos valores recolhidos pagos indevidamente. Um levantamento feito nos balanços do FGTS demonstra que este seria superavitário desde 2005 e em janeiro de 2007 foi paga a última parcela dos expurgos, assim, não haveria mais necessidade de arrecadação. A ação judicial suspenderia a exigibilidade do recolhimentodas multas de 10% sobre o FGTS, depositando o valor das mesmas em juízo, e também requerer a repetição do indébito referente aos valores recolhidos. A Intercement, indústria de cimento pertencente ao grupo Camargo Corrêa, obteve sentença favorável que afastou a cobrança do adicional de 10% da multa do FGTS. Outras empresas haviam conseguido apenas tutelas antecipadas contra a cobrança, a exemplo da C&A, Grupo Folha e Emplavi, grupo de construção civil e realizações imobiliárias. O juiz Itagiba Catta Preta Neto, da 4ª Vara Federal do Distrito Federal, em sua sentença argumentou que o adicional já teria cumprido sua finalidade para o qual foi criado e condenou a União a ressarcir os valores pagos nos últimos cinco anos. Na decisão favorável a juíza Solange Salgado, da 1ª Vara Federal do Distrito Federal, lembrou o posicionamento do ministro Joaquim Barbosa no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIns), em junho de 2012, contra a criação do adicional. Na época, o ministro destacou que "a http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br existência da contribuição somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade". Portanto, não atendida a finalidade prevista para a qual a contribuição foi instituída, nada há que se justifique a continuidade de sua arrecadação. http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Público alvo O público alvo são as empresas que têm alto número de rescisões de vínculo nas demissões sem justa causa. Pode ser questionado por entidades, sindicatos, clubes e outras associações, inclusive pelas empresas enquadradas no SIMPLES. http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Ações cabíveis As espécies de ações cabíveis são o Mandado de segurança e ação ordinária. Os documentos necessários para instruir a ação são: 1. Termo de Rescisão e Homologação do Contrato de Trabalho; 2. Guia do Recolhimento Rescisório do FGTS dos últimos cinco anos; 3. Planilha atualizada dos últimos cinco anos. http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Argumentos para apresentação aos clientes A multa dos 10% tornou-se indevida a partir do mês de março de 2012, mas continua sendo recolhida por todas as empresas brasileiras. As contas atingiram sua integralidade em 10 anos de arrecadação, conforme o ofício 038/2012, da Caixa Econômica Federal o qual enfatizou que se o FGTS estava recomposto era necessário encerrar a contribuição, ou seja, o saldo negativo já havia sido equilibrado. O tributo passou a se destinar ao pagamento de programas sociais do governo, evidenciando, de forma cristalina, através do veto presidencial, o desvio de finalidade da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS. Devido ao desvio de arrecadação da contribuição social, existe a possibilidade de interposição de ação judicial, por parte das empresas contribuintes, para rever os últimos cinco anos dos valores pagos indevidamente. http://www.ilegalidadefgts.com.br contato@ilegalidadefgts.com.br Referências Ilegalidade da multa de 10% sobre o FGTS para empresas do Simples Nacional. Disponível em: hps://basilenassin.jusbrasil.com.br/argos/428679719/ilegalidade-damulta-de- 10-sobre-o-fgts-para-empresas-do-simplesnacional?ref=topic_feed A ilegalidade da multa de 10% do FGTS na dispensa sem justa causa nas empresas de Call Center. Disponível em: https://ycvd.jusbrasil.com.br/argos/366130762/a-ilegalidade-da-multade-10-do- fgts-na-dispensa-sem-justa-causa-nas-empresascallcenter?ref=topic_feed FHC estende direito de correção do FGTS a todos os trabalhadores. Disponível em: hp://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u5504.shtml. Sentença livra empresa do adicional do FGTS. Disponível em: hp://www.fiesp.com.br/sindimilho/nocias/sentenca-livra-empresa-doadicional- do-fgts
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