Aborto anencefalos

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ATIPICIDADE MATERIAL DO ABORTAMENTO DE FETOS ANENCÉFALOS
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Definição do Problema
	Considerando o momento da cessação da vida para o direito, há conduta penalmente relevante no “abortamento” de fetos anencéfalos?
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Justificativa
CP x Decisões Judiciais (ADPF Nº 54)
CLIMA DE INSTABILIDADE JURÍDICA
MONOGRAFIA: Eclosão do debate / quebra de paradigmas 
DIREITO: FUNÇÃO SOCIAL
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Referencial Teórico
	CONTRA: “A vida humana deve ser respeitada sempre […] por isso não é lícito encerrá-la prematuramente, mesmo quando ela não tivesse nenhuma chance de sobreviver fora do útero da mãe.” (DOM ODILO PEDRO SCHERER, 2004)
	A FAVOR: “Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto” (MIN. MARCO AURÉLIO, ADPF Nº 54)
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OBJETIVOS
	
GERAL: Abordar a temática do aborto, relacionando-o com a gestação de fetos anencéfalos.
ESPECÍFICOS: Demonstrar se há ou não conduta penalmente relevante no abortamento de fetos anencéfalos.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 
1 CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS ACERCA DA EVOLUÇÃO DA CONCEPÇÃO DA SOCIEDADE NO BRASIL E NO MUNDO 
A RESPEITO DO CRIME DE ABORTO
2 O ABORTO NA VISÃO DAS RELIGIÕES 
	2.1 A Religião Católica
	2.2 Igrejas Protestantes
	2.3 Religião Judaica 
	2.4 Religião Espírita 
3 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E FIGURAS TÍPICAS 
RELACIONADAS AO CRIME DE ABORTO 
	3.1 Objetividade Jurídica
	3.2 Figuras Típicas 
		3.2.1 Auto Aborto e Aborto Consentido 
		3.2.2 Aborto Dissentido 
		3.2.3 Aborto Consentido 
		3.2.4 Aborto Qualificado
		3.2.5 Aborto Legal
4 ASPECTOS GERAIS RELACIONADOS COM A ANENCEFALIA 
	4.1 Complicações Maternas na Gestação de Fetos Anencéfalos 
5 A INEXISTÊNCIA DE CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE NO ABORTAMENTO DE FETOS ANENCÉFALOS 
	5.1 Incidência do Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos
	e o Abortamento de Anencéfalos
	5.2 O Conceito Jurídico de Vida pela interpretação da Lei nº. 9.434/97 (Lei dos Transplantes de Órgãos) – e sua Relação com a Atipicidade do Abortamento de Fetos Anencéfalos
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
APÊNDICE
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HISTÓRICO - ABORTO
Hipócrates (juramento médico) x Aristóteles (equilíbrio populacional);
Romanos: consideravam feto como parte do corpo da mulher (livre disposição). Com a inflência do cristianismo o aborto passou a ser incriminado;
1º Estado a Legalizar o aborto: União Soviética de Vladimir Lenine (1920) – Inglaterra (1967), E.U.A (1973), França (1974), Itália (1978), Espanha (1985);
Proibição Total do Aborto: Chile
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BRASIL 
Código Criminal de 1830 (auto-aborto);
Código Penal de 1890;
As Excludentes de Ilicitude só surgiram com o CP de 1940;
Anteprojeto do CP:
 Auto-aborto e aborto consentido (Crimes de menor potencial ofensivo – pena: detenção de 1 a 9 meses);
 Inciso III ao art. 128 do CP – feto com risco de apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas e mentais (eugenia)
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O ABORTO NA VISÃO DAS RELIGIÕES 
Católica: ABSOLUTAMENTE CONTRÁRIA - Encíclicas: Mater et Magistra (1961); Humanas Vitae (1968) ; Casti Conubii (1930)...
“[...] o que ela deveria fazer era promover mais educação, admitir e transmitir as informações sobre os métodos anticoncepcionais. A ciência existe para melhorar a qualidade de vida das pessoas e a Igreja tem que caminhar com essas evoluções...” (Pe. Christian)
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Igrejas Protestantes: flexíveis; legislações mais liberais (países protestantes);
Judaísmo: feto só é considerado ser humano quando efetivamente nasce;
Espiritismo: recusa aos desígnios de Deus; vida do ser existente prioritária; frustração do espírito que tem seu corpo abortado. 
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O ABORTO NO CÓDIGO PENAL
Abortamento x Aborto
Conceito: “...interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto...” (DAMÁSIO, 2000)
Objetividade Jurídica: VIDA DO FETO 
	
	(probabilidade de uma vida futura, independente, autônoma e viável do feto em gestação)
Esperança de vida (spes hominis ou spes personae)
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FIGURAS TÍPICAS
auto-aborto e aborto consentido (CP, art 124)
Aborto dissentido (CP, art. 125)
Aborto consentido (CP, 126)
Aborto qualificado (CP, art. 127)
Aborto legal – excludentes de ilicitude (CP, art. 128, I e II)
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ANENCEFALIA
Etimologia: an (privado de) enkephalos (cérebro)
Definição: “Monstruosidade em que não há abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio” (AURÉLIO, 2000) 
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COMPLICAÇÕES MATERNAS NA GESTAÇÃO DE FETOS ANENCÉFALOS
FEBRASGO – Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia: “eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico e até morte materna” 
1) Prolongamento da gestação além de 40 semanas;
2) associação com DHEG (Doença Hipertensiva Específica da Gestação); 
3) alterações comportamentais e psicológicas; 
4) necessidade de bloqueio da lactação; 
5) puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina; 
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ATIPICIDADE DO ABORTAMENTO DE FETOS ANENCÉFALOS
Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos:
- sentimento moral e/ou religioso;
- bens jurídicos mais relevantes (vida, liberdade...)
- Princípio da Intervenção Mínima
- Forma mais brutal de intervenção estatal (liberdade)
- Bem jurídico tutelado pelo crime de aborto: VIDA
- “[...] o anencéfalo é um verdadeiro natimorto, pois ao nascer já está com morte encefálica.” (CECCHIO & VECCHIO)
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MORTE CLÍNICA “[...] parada irreversível das funções cardio respiratórias” (ANA CLÉLIA FREITAS, 2005)
Teoria Hidrostática de Galeno
MORTE ENCEFÁLICA “[...] parada total e irreversível das funções encefálicas, em conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionante”
(ANA CLÉLIA FREITAS, 2005)
“MORTE JURÍDICA”
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Lei nº. 9.434/97, art. 3º:“A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica [...]”
Resolução do CFM nº. 1.480/97, art. 1º., art. 4º e art. 6º.: Necessidade de exames clínicos e complementares 
Necessidade de Constatação de: ausência de atividade elétrica cerebral OU ausência de atividade metabólica cerebral OU ausência de perfusão sanguínea cerebral
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Atividade Cerebral  ação conjugada do córtex com o tronco encefálico  VIDA
Anencefalia  córtex não existente ou degenerado  ausência de interação com o tronco encefálico  INEXISTÊNCIA DE VIDA
ANENCÉFALO  NATIMORTO
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Resolução CFM nº. 1.752/04
CONSIDERANDO que os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardio respiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes;
CONSIDERANDO que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica;
[...]
CONSIDERANDO que a resolução CFM nº 1.480/97, em seu artigo 3º, cita que a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro;
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CONCLUSÃO
Anencéfalo: inexistência de atividade conjugada do córtex com o tronco encefálico = AUSÊNCIA DE VIDA
Impossibilidade de agressão ou mesmo perigo de lesão
ao bem jurídico protegido pelo crime de aborto: A VIDA DO FETO
ABORTAMENTO DE FETOS ANENCÉFALOS  CONDUTA ATÍPICA
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“...essas malformações são graves, incuráveis e incompatíveis com a vida extra-uterina, sem contar com o trauma emocional que acarretam. O recém nascido é inviável em virtude da anomalia neurológica. Ele já nasce com morte encefálica.” (DOLNIKOFF, 2005)
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“Não estejais com os que agravam o rigor das leis, para se acreditar com o nome de austeros e ilibados. Porque não há nada menos nobre e aplausível que agenciar uma reputação malignamente obtida em prejuízo da verdadeira inteligência dos textos legais.” (RUI BARBOSA, ORAÇÃO AOS MOÇOS)
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Referências
	LIVROS:
	BÍBLIA SAGRADA. Marcos 12.13, Mateus 22.15, Lucas 20.25.
	CARRARA, SL. Crime e Loucura: o aparecimento do Manicômio Judiciário na passagem do século. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Rio de Janeiro Museu Nacional, 1987.
	CECCHI, R.; VECCHIO, S. Del. Diagnosis of brain death in anencephalic infants. Med Law, v. 14, n. 1-2, 1995.
	DOLNIKOFF, Martin. Anencefalia: Aspectos Gerais e Bioéticos. Cadernos: Centro Universitário S. Camilo, São Paulo, v. 11, n. 1 jan/mar. 2005.
	FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Buenos Aires: Julio César Faira, 2004.
	FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.
	FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Começo. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo: IBCCrim. a. 12, n. 143, out. 2004.
	FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
	GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1973.
	GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
	HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1933.
	JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Especial do Código Penal: Dos Crimes contra a Pessoa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
	LEIS:
	BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
	__________. Decreto-Lei n. 2.848 de 7-12-1940. Código Penal. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
	__________. Lei nº. 9.434 de 4-2-1997.
	SITES:
	ALVARENGA, Néia Schor Augusta de. O Aborto: Um Resgate Histórico e Outros Dados. Disponível em: <http://www.fsp.usp.br/SCHOR.HTM>. Acesso em: 09 set. 2005.
	BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Disponível em: <http://www.pgj.ma.gov.br/Ampem/artigos/25.%20Anencefalia_e_%20aborto.pdf> Acesso em: 22 mar. 2005.
	FEBRASGO.Disponível em: <http://www.febrasgo.org.br/_vti_bin/shtml.dll/pesquisa1.htm> Acesso em: 17 out. 2005.
	FELDMAN, David. Entre a genialidade e a intolerância. Disponível em: <http://www.visaojudaica.com.br/Outubro_2004/Artigos%20e%20reportagens/Baal_Shem_Tov_e_moises_mendelsshon.htm>. Acesso em: 22 ago. 2005.
	FREITAS, Ana Clelia de. et al. Existe aborto de anencéfalos?. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/19/69/1969/>. Acesso em: 05 set. 2005.