Eficádia Diagonal dos DF

Prévia do material em texto

A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
VMF/vbl/hcf/rs
RECURSO DE REVISTA - NÃO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 -
NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO
OCORRÊNCIA. O fato de o Tribunal a quo ter decidido
contrariamente aos interesses da reclamada não autoriza a
arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional,
quando há manifestação fundamentada e suficiente na decisão
impugnada sobre o tema em debate. O acerto ou desacerto do
provimento judicial deve ser discutido oportunamente como
questão de mérito, observando-se os pressupostos intrínsecos do
recurso de revista previstos no art. 896 da CLT. Nessa senda,
constata-se que a Corte regional examinou, de forma
fundamentada, detalhada e exauriente, todas as questões
essenciais para a solução da causa, não se verificando as
omissões apontadas pela recorrente. Resta, portanto,
demonstrada a inequívoca intenção da recorrente de, por meio da
arguição de nulidade, obter a reapreciação da tese estampada no
acórdão recorrido sobre os temas em testilha. Incólumes os
arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, e 458 do
CPC/73.
Recurso de revista não conhecido.
ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT - NÃO CONFIGURADO - SÚMULA
Nº 126 DO TST. Para a configuração do exercício de função de
confiança gerencial - regime de trabalho em tempo integral,
previsto no art. 62, II, da CLT -, exige-se a efetiva
demonstração de que o empregado dispõe de poderes mais amplos,
com vínculo de confiança e responsabilidades mais agudas que as
de um mero gerente, em geral atinentes ao cargo de gerente
geral do estabelecimento comercial - responsável pelo
estabelecimento na sua área. No caso vertente, diante do quadro
fático-probatório delineado no acórdão regional, insuscetível
de reexame nesta fase processual, nos termos da Súmula nº 126
do TST, não se verifica que a reclamante detinha amplos poderes
de mando ou gestão, que poderia substituir-se ao empregador,
representá-lo, menos ainda, que era autoridade máxima de sua
unidade, requisito essencial para o seu enquadramento no art.
62, II, da CLT, não bastando para tanto o pagamento de
gratificação de 40% igual ou superior ao salário normal. É
cediço que a fidúcia especial configura-se a partir de outorga
ao empregado de acentuados poderes de mando ou gestão
juntamente com o pagamento de gratificação de 40% sobre a
remuneração normal, sendo, portanto, necessária a cumulação dos
aludidos requisitos para enquadramento do trabalhador no art.
62, II, da CLT.
Recurso de revista não conhecido.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - ÔNUS DA PROVA - DOENÇA GRAVE -
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
1 de 34 11/03/2018 09:48
ESCLEROSE MÚLTIPLA - SÚMULA Nº 443 DO TST. Presume-se
discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV
ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.
Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no
emprego, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 443
do TST. No caso dos autos, diante do quadro fático-probatório
delineado no acórdão regional, insuscetível de reexame nesta
fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do TST,
constata-se que a reclamante é portadora de esclerose múltipla
e a reclamada tomou ciência de sua doença em 13/5/2008 e
dispensou sem justa causa a autora em 23/7/2008. Por corolário,
nos termos da Súmula nº 443 do TST, tratando-se a esclerose
múltipla de doença grave suscetível de estigma e preconceito,
da qual a reclamante é portadora, incumbia à reclamada o ônus
de demonstrar que a dispensa não se dera por motivo
discriminatório. No entanto, desse encargo não se desincumbira,
visto que, embora a autora tenha respondido à sindicância para
apuração de prática de assédio moral, a dispensa se dera sem
justa causa. Desse modo, a reclamada não logrou comprovar nos
autos, de forma robusta, o cometimento de falta grave pela
reclamante hábil a determinar a ruptura contratual por justa
causa, consoante registrado no acórdão regional. Nesse passo,
prevalece a presunção de dispensa discriminatória, tendo a
reclamada praticado ato ilícito, pois exerceu abusivamente seu
poder potestativo, consequentemente, inválido o ato de
rompimento contratual, a reclamante deve ser reintegrada.
Recurso de revista não conhecido.
DANOS MORAIS - ÔNUS DA PROVA - INDENIZAÇÃO. No caso dos autos,
a prova do dano moral observa a teoria do damnum in re ipsa, é
consequência da conduta antijurídica da reclamada, que, na
hipótese, foi a dispensa discriminatória de empregada portadora
de doença grave. Disso decorre a responsabilidade em pagar
compensação pelo prejuízo de cunho imaterial causado à vítima,
nos termos dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil e 5º, V
e X, da Constituição Federal. Portanto, o agravo ocorre no
plano imaterial, não se exige a prova da dor, do
constrangimento, da aflição, uma vez que o ato ilícito em si
faz gerar, inexoravelmente, a ofensa de ordem moral no
indivíduo. Outrossim, para possibilitar a reapreciação do
montante atribuído aos danos morais, a parte recorrente deve
apontar, explicitar e demonstrar inequivocamente em seu recurso
de revista o desequilíbrio entre o valor da indenização e o
dano extrapatrimonial causado ao empregado, considerando as
condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da
lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, critérios que
devem estar devidamente prequestionados na decisão recorrida.
Ocorre que, no caso dos autos, não há no acórdão regional
pronunciamento explícito sobre os critérios adotados que
culminaram na fixação da quantia a título de indenização por
danos morais e a reclamada não opôs embargos de declaração com
o fito de instar a manifestação da Corte a quo sobre o tema em
debate. Além do mais, a recorrente também não cuidou de indicar
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
2 de 34 11/03/2018 09:48
especificamente elementos que determinassem a redução da
indenização arbitrada. Diante dos frágeis e genéricos
fundamentos apresentados pela reclamada em seu recurso de
revista, é impossível a revisão do montante fixado a título
indenizatório. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO SINDICATO DA CATEGORIA
PROFISSIONAL. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal
de 1988, permanece válida a determinação contida no art. 14 da
Lei nº 5.584/70, no sentido de que a condenação referente aos
honorários advocatícios no processo do trabalho não decorre
pura e simplesmente da sucumbência, dependendo da observância
dos requisitos afetos à prestação de assistência sindical e à
impossibilidade da parte de demandar sem prejuízo do próprio
sustento, consoante preconizado nas Súmulas nºs 219 e 329 e na
Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST. Destaca-se
que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no
processo nº 20000-66.2008.5.03.0055, firmou entendimento que,
em relação aos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho,
o deferimento da verba encontra fundamento específico no art.
14 da Lei nº 5.584/70, que disciplina a concessão e a prestação
de assistência judiciária. Por esse motivo, a condenação ao
pagamento de honorários advocatícios de forma indenizável, a
título de reparação por perdas e danos, não encontra amparo no
direito processual trabalhista, em razão da existência de
regulamentação específica na Lei nº 5.584/70, não sendo a
hipótese deaplicação subsidiária das regras inscritas nos art.
389, 395 e 404 do Código Civil.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-1882-80.2010.5.02.0061, em que é
Recorrente GEAP - FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL e Recorrida
ELOÍZA LIMA MACIEL.
O 2º Tribunal Regional, mediante acórdão a fls.
372-381, decidiu conhecer dos recursos ordinários das partes.
No mérito, dar parcial provimento ao apelo da reclamante para
declarar a nulidade da dispensa e condenar a reclamada a
reintegrar a autora, na mesma função antes exercida ou "em
função compatível com a realizada, em 5 dias após o trânsito em
julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00, bem como a
efetuar o pagamento dos salários, 13° salário, férias com 1/3 e
depósitos do FGTS, que devem ser realizados na conta vinculada,
desde a dispensa ilegal até a efetiva reintegração, além da
complementação do auxílio doença, nos termos da cláusula 17 da
Convenção Coletiva de Trabalho, no período em que a reclamante
comprovadamente ficou afastada do labor, ou seja, de 20 de
agosto de 2008 até 31 de dezembro de 2008, data do término da
vigência da norma coletiva juntada aos autos; bem como ao
pagamento do dia do securitário de 2007 e à indenização por
danos morais no importe de R$ 10.000,00". Por outro lado,
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
3 de 34 11/03/2018 09:48
resolveu negar provimento ao recurso da reclamada. Foram
opostos embargos de declaração pela reclamada e negado-lhes
provimento (fls. 403-405).
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista
a fls. 408-450. Argui nulidade da decisão recorrida por
negativa de prestação jurisdicional. Outrossim, insurge-se
contra a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, de
indenização por danos morais e de honorários advocatícios, bem
como quanto à reintegração da reclamante ao emprego.
O recurso de revista foi admitido, mediante decisão
singular a fls. 463-466, por contrariedade à Súmula nº 219 do
TST.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 470-484.
Processo não submetido a parecer do Ministério Público
do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso de revista, concernentes à tempestividade (fls. 406 e
408), à representação processual (fls. 118) e ao preparo (fls.
306, 307-308 e 451), passo ao exame dos pressupostos
intrínsecos.
1.1 - PRELIMINAR PROCESSUAL - NULIDADE - NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Nas razões do recurso de revista, a reclamada argui a
nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação
jurisdicional, alegando que, embora o Colegiado regional tenha
sido instado por meio de oposição de embargos de declaração,
não se manifestou sobre a questão quanto ao recebimento pela
reclamante de 40% a mais do salário de todos os seus
subordinados, o que afastaria a condenação ao pagamento das
horas extraordinárias postuladas.
Outrossim, afirma que a Corte de origem não se
manifestou sobre a inexistência de doença ocupacional e quanto
ao tema referente "aos motivadores da demissão totalmente
distintos do que narrados pela parte contrária".
Ainda, argumenta que os embargos de declaração tinham
por finalidade afastar a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, pois a reclamante foi patrocinada por advogada
constituída por instrumento particular, o que contraria as
Súmulas nºs 219 e 329 do TST.
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
4 de 34 11/03/2018 09:48
Dessa forma, aduz que, não obstante opostos embargos
de declaração para sanar as omissões apontadas, o Tribunal a
quo manteve-se silente.
Indica violação dos arts. 93 IX, da Constituição
Federal; 535, II, do CPC/73; e 832 e 897-A, da CLT; bem como
contrariedade às Súmulas nºs 282 e 356 do STF; e das Súmulas
nºs 184 e 297 do TST. Colaciona aresto.
No julgamento dos embargos de declaração opostos pela
reclamada, a Corte de origem assim se pronunciou a fls.
403-405:
MÉRITO
Horas extras
Sustenta a reclamada que não foi apreciado o artigo 62, parágrafo único da CLT, quanto ao
cargo de confiança, o que afasta o direito às horas extras,
Sem razão.
Os embargos declaratórios se prestam a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade
na decisão, e não para provocar nova análise das matérias julgadas, o que deve ser objeto de
recurso próprio.
O fato de o empregador pagar 40% a mais do salário não significa, por si só, o
enquadramento do empregado como exercente de cargo de confiança, o que depende da
existência de maiores poderes outorgados ao trabalhador, o que não restou provado no
caso. Aliás, a prova testemunhal produzida demonstrou de forma cabal a inexistência de
poderes outorgados à reclamante, aptos a ensejar a aplicação da excludente do artigo 62,
II da CLT.
Assim, não concordando a ré com a decisão, deverá se valer do recurso apto a questionar a
matéria, o que não é permito através da estreita via dos embargos declaratórios.
Reintegração
Alega a reclamada que não sabia da doença da reclamante e que não houve discriminação
para sua dispensa, tendo sido realizada sindicância pela reclamada para apurar as
irregularidades praticadas pela reclamante, tendo a reclamada optado por dispensá-la sem justa
causa. Menciona que a reclamada foi condenada ao pagamento de indenização, sem que tenha
prova de prejuízo sofrido pela reclamante.
Sem razão.
Quanto à suposta omissão acerca da ausência de apreciação das provas dos autos, insta
mencionar que a omissão, passível de ser sanada por embargos declaratórios, constitui na
ausência de apreciação de um ou mais pedidos formulados pelas partes, e não dos argumentos
jurídicos expendidos pelos litigantes.
Nesse sentido tem decidido o C. STF, conforme se observa no seguinte aresto:
"Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC,
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
5 de 34 11/03/2018 09:48
art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX
do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal
exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem
determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que
sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a
repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e
autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral". (STF, AI-QO-RG
791292, Relator(a): Min. MIN. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, publicado em
13/08/2010)
Restou provado nos autos que a reclamada tinha plena ciência da doença sofrida pela
reclamante, tanto que sua testemunha senhora Patricia Ferreira de Lima declarou em
audiência "...que ouviu comentários de que a reclamante faltava muito; que 'ali não era
hospital, que se a pessoa está doente, que vá para o INSS" (fls. 228).
Quanto à sindicância, o fato de a reclamante ter respondido a eventual procedimento
para apuração de assédio moral não importa nos autos, tendo em vista que sua dispensa
ocorreu sem justa causa.
Anulada a dispensa da reclamante, tem-se por devidos os direitos decorrentes do
contrato de trabalho ilicitamente extinto pela reclamada.
Não há, portanto, qualquer vício sanável por embargos de declaração,pelo que, não
concordando a ré com a decisão, deverá se valer do recurso apto a questionar a matéria, o que
não é permitido através da estreita via dos embargos declaratórios.
Mantenho.
Honorários advocatícios
Sustenta a reclamada que o reclamante não estava assistido pelo Sindicato de sua categoria,
bem como recebia mais de dois salários mínimos, pelo que não faz us ao recebimento de
honorários advocatícios.
Sem razão.
Os embargos declaratórios se prestam a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade
na decisão, e não para provocar nova análise das matérias julgadas, o que deve ser objeto de
recurso próprio.
Conforme se observa no v. acórdão embargado, não houve deferimento de honorários
sucumbenciais, mas de indenização referente aos honorários advocatícios contratuais
pagos pelo reclamante, nos termos dos artigos 389 e 404 do CC e não da Lei 5584/70.
Assim, não concordando a ré com a decisão, deverá se valer do recurso apto a
questionar a matéria, o que não é permito através da estreita via dos embargos
declaratórios. (Grifou-se)
Em sede do recurso ordinário, o Tribunal Regional
exarou a seguinte fundamentação quanto aos temas em testilha, a
fls. 373-381:
Matéria comum aos recurso das partes
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
6 de 34 11/03/2018 09:48
Horas extras
Alega a reclamante que foi afastada do cargo de confiança e, em razão da ausência de
juntada dos cartões de ponto, presume-se a correção da jornada indicada na inicial, sendo certo
que a testemunha senhora Patricia confirmou o horário de trabalho descrito na exordial.
Requer aplicação do divisor 200.
Alega a reclamada que a reclamante era gerente, razão pela qual, nos termos do artigo 62, II
da CLT, não faz jus ao recebimento de horas extras.
Razão parcial assiste à reclamante.
A aplicação do artigo 62, II da CLT apenas é admitida caso reste cabalmente provado que o
trabalhador estava investido em poderes de gestão.
No caso, conforme confessou o preposto da reclamada, a reclamante "...se reportava
ao gerente regional, que ficava na empresa" (fls. 227). O fato de poder efetuar escala de
férias não significa possuir poderes aptos a enquadrá-la no artigo 62, II da CLT.
Ademais, não há prova de que a reclamante tenha poderes de dispensar, admitir ou
punir os empregados.
Não há, portanto, prova de que a reclamante exercia cargo de confiança.
Quanto à jornada, embora a reclamada não tenha juntado aos autos os cartões de ponto, o
que lhe incumbia, eis que a reclamante não exercia cargo de confiança, o que gera presunção
da jornada indicada na inicial, a presunção é apenas relativa, podendo ser afastada por prova
em sentido contrário.
No caso, pelo depoimento das testemunhas, pode-se extrair que a reclamante
trabalhava das 09h00 às 18h00, de segunda a sexta-feira e entre os dias 20 a 30/31 de
cada mês, das 09h00 às 20h00, com uma hora de intervalo.
Correta, pois, a r. sentença condenatória.
Quanto ao divisor, de acordo com a Súmula 431 do C. TST, caso o empregado tenha sido
admitido para exercer labor de 40 horas semanais, deve ser aplicado o divisor 200.
Reformo parcialmente.
Recurso ordinário do reclamante
Reintegração
Alega a reclamante que é portadora de esclerose múltipla, sendo que todos tinham ciência
de sua doença, mesmo porque foi encaminhada declaração médica à ré, conforme prova de fls.
45. Afirma que foi dispensada enquanto ainda estava em crise e que os medicamentos
utilizados geram efeitos colaterais muito fortes. Relata que a dispensa foi discriminatória e que
deve ser observada a função social da empresa, na preservação da dignidade da pessoa
humana.
Razão lhe assiste.
A reclamante foi admitida em 11 de junho de 2007 e dispensada em 23 de julho de 2008.
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
7 de 34 11/03/2018 09:48
Consoante declaração médica de fls. 45, a reclamante recebeu o diagnóstico de
esclerose múltipla, tendo comunicado a reclamada em 13 de maio de 2008.
É cediço que possui a empresa o dever de zelar pela saúde e integridade física do
trabalhador, mas ao contrário, demitiu-a imotivadamente, em flagrante ato
discriminatório.
O direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho, não é
absoluto, encontra-se mitigado pela função social do contrato; bem como princípios
fundamentais do Estado Democrático de Direito, dentre eles a dignidade da pessoa humana,
que tem por objetivo, promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo
ou quaisquer outras formas de discriminação - art. 1º. III e 3º, IV, da CF/88.
E para efeitos de restrição à despedida imotivada na relação de emprego, a Lei
9.029/95 definiu, genericamente, ato discriminatório em seu artigo 1º da seguinte forma:
"qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de
emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação
familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no
inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal". Embora não dirigida de forma
explicita àquele que é acometido de doença grave, ao vedar qualquer prática
discriminatória, utiliza-se por analogia, no presente caso.
Verifica-se que a ordem jurídica constitucional e infraconstitucional repudia a
discriminação, pelo que nula a dispensa fundada em ato discriminatório, sendo certo que
no caso de trabalhador com Hanseníase, doença grave, antiga e causa deformidade na
pessoa, há presunção de discriminação, devendo a empresa provar de forma clara que a
dispensa não ocorreu com caráter discriminatório, assim como ocorre com as pessoas
portadoras do vírus HIV.
Nesse sentido a jurisprudência do C. TST:
"RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS
HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária, quando não comprovado um
motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pela grave doença em
comento (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS) e da realidade que, ainda nos
tempos atuais, se observa no seio da sociedade, no que toca à discriminação e preconceito do
portador do vírus HIV. A AIDS ainda é uma doença que apresenta repercussões
estigmatizantes na sociedade e, em particular, no mundo do trabalho. Nesse contexto, a
matéria deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa
humana, à não-discriminação e à função social do trabalho e da propriedade (art. 1º, III, IV, 3º
IV, e 170 da CF/88). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil,
também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de
discriminação no âmbito laboral. É, portanto, papel do Judiciário Trabalhista, considerando a
máxima eficiência que se deve extrair dos princípios constitucionais, a concretização dos
direitos fundamentais relativamente à efetiva tutela antidiscriminatória do trabalhador
portador de doença grave e estigmatizante, como a AIDS. Pesa ainda mais a presunção de
discriminação, no caso concreto, o fato de a Reclamada cessar o contrato de emprego com
base em teste de produtividade, no qual o Reclamante certamente seria prejudicado em virtude
do debilitado estado de saúde e do tratamento a que se submetia, ainda que tivesse sido
facilitado pela Reclamada. Recurso de revista conhecido e provido" (TST, RR -
317800-64.2008.5.12.0054 , RelatorMinistro: Mauricio Godinho Delgado, Data de
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
8 de 34 11/03/2018 09:48
Julgamento: 01/06/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 10/06/2011)
"EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA IMOTIVADA. ATITUDE
DISCRIMINATÓRIA PRESUMIDA. REINTEGRAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que se presume discriminatória a dispensa do empregado portador do
vírus HIV. Desse modo, recai sobre o empregador o ônus de comprovar que não tinha ciência
da condição do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motivação - lícita. 2.
Entendimento consentâneo com a normativa internacional, especialmente a Convenção n.º
111, de 1958, sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação (ratificada pelo Brasil
em 26.11.1965 e promulgada mediante o Decreto n.º 62.150, de 19.01.1968), e a
Recomendação n.º 200, de 2010, sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho. 3. 3. Nesse
contexto, afigura-se indevida a inversão do ônus da prova levada a cabo pelo Tribunal
Regional, ao atribuir ao empregado o encargo de demonstrar o caráter discriminatório do ato
de dispensa promovido pelo empregador. 4. Recurso de revista conhecido e provido" (TST,
RR - 104900-64.2002.5.04.0022 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento:
03/08/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/09/2011)
Ressalte-se que a testemunha da reclamante, senhor Patricia Ferreira de Lima
declarou em audiência "...que ouviu comentários de que a reclamante faltava muito; que
'ali não era hospital, que se a pessoa está doente, que vá para o INSS" (fls. 228).
O fato de a reclamante ter respondido a eventual procedimento para apuração de assédio
moral não importa nos autos, tendo em vista que sua dispensa ocorreu sem justa causa.
Logo, diante dos elementos trazidos aos autos, entendo que houve ato discriminatório, pelo
que condeno a reclamada a reintegrar a reclamante, na mesma função antes exercida ou em
função compatível com a realizada, em 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa
diária de R$ 100,00, bem como a efetuar o pagamento dos salários, 13º salário, férias com 1/3
e depósitos do FGTS, que devem ser realizados na conta vinculada, desde a dispensa ilegal até
a efetiva reintegração, além da complementação do auxilio doença, nos termos da cláusula 17
da Convenção Coletiva de Trabalho, no período em que a reclamante comprovadamente ficou
afastada do labor, ou seja, de 20 de agosto de 2008 (fls. 54/56), até 31 de dezembro e 2008,
data do término da vigência da norma coletiva juntada aos autos.
(...)
Recurso ordinário da reclamada
Honorários advocatícios. Justiça do trabalho.
Cabimento
Insurge-se a reclamada contra a decisão que a condenou ao pagamento de indenização
referente aos honorários advocatícios.
Sem razão.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos
XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por
profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela
nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a
inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no
Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
9 de 34 11/03/2018 09:48
princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil.
Ressalte-se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5.584/70, de modo que o
deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está
assistido pelo sindicato.
A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de
modo que o art. 14 da Lei 5.584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.
Dessa forma, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, atualmente, estão
regulados pela Lei 1.060/50 e pelo Código Civil de 2002.
Segundo o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de
descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista.
O art. 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas e danos sejam pagas
juntamente com os honorários advocatícios. Por fim, o art. 944 traduz o princípio da
restituição integral, a qual deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para
ver reconhecidos os direitos trabalhistas sonegados.
Frise-se que não há fundamento que sustente a resistência da Justiça do Trabalho em
indeferir o direito do empregado à indenização correspondente aos honorários advocatícios,
pois os demais Órgão dos Poder Judiciário, como o E. STJ , que embora seja o supremo
guardião da legislação federal comum, nos parcos casos em que se vê compelido a analisar as
normas trabalhistas as aplica de forma absolutamente consentânea com os princípios
justrabalhistas.
Nesse sentido, decidiu o E. STJ pelo cabimento da condenação do réu, com fundamento nos
artigos 8º, parágrafo único, da CLT e 389, 395 e 404, do CC, ao pagamento de indenização
correspondente às despesas de advogado, em decisão assim ementada:
"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E
SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E
DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO
CÓDIGO CIVIL. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como
violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do
recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo
analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em
instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários
convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389,
395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante
das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante
da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts.
389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos
trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se
nega provido". (STJ, REsp 1027797/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ.
23/02/2011)
Mantenho. (Grifou-se)
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
10 de 34 11/03/2018 09:48
De início, registre-se que devem ser observados os
estritos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1
do TST convertida na Súmula nº 459 do TST, que limita a
viabilidade do recurso de revista, em se tratando de nulidade
por negativa de prestação jurisdicional, às indicações de
violação dos arts. 832 da CLT; 458 do CPC/73 e 93, IX, da Carta
Magna, ficando afastada a alegação de ofensa a dispositivos
diversos, bem como de divergência jurisprudencial.
Da leitura das decisões recorridas acima transcritas,
constata-se que o Colegiado regional, no que concerne à
aplicação do art. 62, II, da CLT, assentou tese no sentido de
que não basta a percepção de remuneração superior a 40% do
salário normal, mas é imprescindível que sejam outorgadospoderes de mando e gestão ao empregado, a fim de configurar
cargo de confiança, no entanto, no caso dos autos, restou
demonstrado cabalmente que a reclamante não detinha referidos
poderes.
Dessa forma, não pairam dúvidas de que o Tribunal a
quo pronunciou-se expressamente e de forma exauriente sobre a
questão da inaplicabilidade do art. 62, II, da CLT ao caso
vertente.
Outrossim, extrai-se que a Corte de origem determinou
a reintegração da autora ao emprego, nos termos da Lei nº
9.029/95, em decorrência de ter verificado que a dispensa da
reclamante dera-se por motivo discriminatório por ser portadora
de doença grave denominada esclerose múltipla, sendo presumida
a discriminação nesta hipótese. Ainda, consignou que a autora
recebeu o diagnóstico de sua doença, tendo comunicado a
reclamada em 13/5/2008, consoante declaração médica carreada
aos autos e que as declarações prestadas pela testemunha da
reclamante demonstraram que a reclamada tinha ciência da sua
doença e que o fato de a autora ter respondido à sindicância
por assédio moral não importa nos autos, pois sua dispensa
ocorreu sem justa causa.
Tecidas essas considerações, observa-se que, em relação
ao tema da reintegração ao emprego, sob o prisma da Lei nº
9.029/95, que veda expressamente dispensa discriminatória, a
Corte regional também exarou fundamentação exauriente e
examinou as questões essenciais para o desate da lide neste
ponto, sendo, dessa forma, irrelevante a alegação da reclamada
no sentido de que não há doença ocupacional no caso concreto.
Ademais, o Colegiado a quo assentou que prevalecera a
presunção de dispensa discriminatória, tendo em vista que
restara demonstrado nos autos que a reclamada tinha ciência da
doença grave que acomete a reclamante e não logrou comprovar
que o motivo do seu desligamento tenha sido em virtude de ter
cometido assédio moral contra empregados subordinados a ela,
pois, embora tenha a autora respondido à sindicância, a
dispensa dera-se sem justa causa e, ainda, a testemunha
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
11 de 34 11/03/2018 09:48
arrolada pela reclamante afirmara que "que ouviu comentários de
que a reclamante faltava muito; que 'ali não era hospital, que
se a pessoa está doente, que vá para o INSS'".
Por fim, o Colegiado regional entendeu que são devidos
honorários advocatícios, a título de indenização das despesas
tidas pela reclamante com advogado, com amparo nos arts. 389,
404, e 944, do Código Civil.
Ora, o fato de o Tribunal a quo ter decidido
contrariamente aos interesses da reclamada não autoriza a
arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional,
quando há manifestação fundamentada e suficiente na decisão
impugnada sobre o tema em debate. O acerto ou desacerto do
provimento judicial deve ser discutido oportunamente como
questão de mérito, observando-se os pressupostos intrínsecos do
recurso de revista previstos no art. 896 da CLT.
Nessa senda, constata-se que a Corte regional
examinou, de forma fundamentada, detalhada e exauriente, todas
as questões essenciais para a solução da causa, não se
verificando as omissões apontadas pela recorrente.
Resta, portanto, demonstrada a inequívoca intenção da
recorrente de, por meio da arguição de nulidade, obter a
reapreciação da tese estampada no acórdão recorrido sobre os
temas em testilha.
Incólumes os arts. 93, IX, da Constituição Federal,
832 da CLT, e 458 do CPC/73.
Não conheço.
1.2 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ART. 62, II, DA CLT
No seu arrazoado de revista, a reclamada sustenta que
restou demonstrado nos autos que reclamante se enquadrava como
gerente e, ainda, tinha salário 40% superior ao que era
recebido por todos os seus subordinados, "o que afastaria
sumariamente a obrigação do controle de jornada de trabalho".
Argumenta que, em face do exercício de cargo de
confiança pela reclamante, a reclamada não se preocupou a
impugnar a jornada de trabalho declinada na exordial, por ser
questão irrelevante.
Alega que, juntamente com sua peça de defesa,
apresentou inúmeros documentos que comprovam que o exercício de
cargo de confiança pela autora, em conformidade com sua norma.
Aduz que "em momento algum, desde a sua contratação,
foi-lhe dito que teria como função, o de demitir, dispensar ou
punir empregados, muito pelo contrário, porquanto o objetivo
curial de sua contratação era o de fazer com que os seus
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
12 de 34 11/03/2018 09:48
subordinados tivessem um objetivo harmônico, de acordo com suas
diretrizes".
Salienta que a reclamante não se submetia a controle
de horários, uma vez que era ocupante de cargo de confiança,
exercendo função tipicamente gerencial.
Indica violação do art. 62, II, e parágrafo único, da
CLT. Colaciona aresto ao confronto de teses a fls. 431-432.
Consoante afere-se da transcrição dos excertos do
acórdão recorrido no item supra, a Corte de origem consignou
categoricamente que não restara demonstrado nos autos que a
reclamante estava investida em poderes de gestão, portanto, não
exercia cargo de confiança.
O Colegiado regional pontuou que o preposto da
reclamada confessara que a reclamante era subordinada ao
gerente regional e o fato de efetuar escalas de férias não
significa que tinha poderes hábeis a enquadrá-la no art. 62,
II, da CLT.
Ainda, consta no acórdão recorrido que não há prova
nos autos de que autora tinha poderes de dispensar, admitir ou
punir empregados, inclusive, a reclamada admitira nas razões do
seu recurso de revista que a reclamante não detinha estes
últimos poderes - destaca-se.
Em seguida, o Tribunal a quo estabeleceu a jornada de
trabalho da reclamante de acordo com as declarações prestadas
pelas testemunhas e reconheceu o direito autoral ao pagamento
das horas extraordinárias.
Com efeito, Délio Maranhão preleciona que o empregado
excercente de cargo ou função de confiança consiste em
empregado como outro qualquer, contudo, assume importância
especial, em decorrência da natureza da função desempenhada, em
que o elemento fiduciário está presente no contrato de
trabalho, por consequência, não se beneficia da proteção legal
com a mesma abrangência conferida aos demais empregados.
Colhe-se do escólio do referido doutrinador as seguintes
lições, in verbis:
Muito se discutiu a respeito do empregado que exerce função ou cargo de confiança. É
empregado como outro qualquer, mas que, dada a natureza da função desempenhada, em que
o elemento fiduciário, existente em todo o contrato de trabalho, assume especial relevo, não se
beneficia da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados. Daí a
importância teórica e prática da conceituação do cargo de confiança.
Como, com razão, adverte Mario de La Cueva, não existe para essa conceituação, um
critério fixo perfeitamente definido, não sendo possível uma enumeração limitativa dos cargos
de confiança.
Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Mas, igualmente, não basta
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
13 de 34 11/03/2018 09:48
tratar-se de função técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo
desta natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o empregado ter poderes de representação
o classifique, só por isso, como exercente de uma função de confiança: os 'caixeiros' estariam
em tal situação nos termos do art. 75 do Código Comercial (Instituiçõesde Direito do
Trabalho, 18ª ed., volume 1, p. 319, atualizada por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira
Filho, São Paulo: Ltr, 1999).
Nesse passo, para a configuração do exercício de
função de confiança gerencial - regime de trabalho em tempo
integral, previsto no art. 62, II, da CLT - exige a efetiva
demonstração de que o empregado dispõe de poderes mais amplos,
com vínculo de confiança e responsabilidades mais agudas que as
de um mero gerente, em geral atinentes ao cargo de gerente
geral do estabelecimento comercial - responsável pelo
estabelecimento na sua área.
No caso vertente, diante do quadro fático-probatório
delineado no acórdão regional, insuscetível de reexame nesta
fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do TST, não se
verifica que a reclamante detinha amplos poderes de mando ou
gestão, que poderia substituir-se ao empregador, representá-lo,
menos ainda, que era autoridade máxima de sua unidade,
requisito essencial para o seu enquadramento no art. 62, II, da
CLT, não bastando para tanto o pagamento de gratificação de 40%
igual ou superior ao salário normal.
É cediço que a fidúcia especial configura-se a partir
de outorga ao empregado de acentuados poderes de mando ou
gestão juntamente com o pagamento de gratificação de 40% sobre
a remuneração normal, sendo, portanto, necessária a cumulação
dos aludidos requisitos para enquadramento do trabalhador no
art. 62, II, da CLT.
Incólume o dispositivo apontado.
Ademais, registre-se que o único aresto colacionado
não se presta à demonstração de dissenso pretoriano. Isso
porque não observa o disposto na Súmula nº 337, I, "a", do TST,
nem o pressuposto da especificidade, nos moldes da Súmula nº
296, I, do TST, pois trata de situação absolutamente diversa da
descrita dos autos, qual seja, a hipótese em que o empregado
gerenciava empreendimento da empresa e recebia remuneração
composta por salário fixo mais comissões no importe de 10% do
faturamento líquido da empresa, por isso não sendo considerado
um mero vendedor.
Não conheço.
1.3 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - EMPREGADA PORTADORA
DE DOENÇA GRAVE - REINTEGRAÇÃO
Na minuta do apelo revisional, a reclamada sustenta a
impossibilidade de aplicação analógica do art. 1º da Lei nº
9.029/95, porque não trata especificamente do caso dos autos.
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
14 de 34 11/03/2018 09:48
Alega que a reclamante não se desincumbiu de sua
obrigação de comprovar o direito invocado, nos termos do art.
333, I, do CPC/73, uma vez que não demonstrou nos autos que sua
dispensa decorrente de ato discriminatório por ter sido
descoberta a doença que lhe acomete.
Argumenta que a autora também não desconstituiu laudo
pericial que constatara que sua doença não decorre do trabalho,
nem de acidente laboral, não cabendo a concessão de
estabilidade, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Aduz que "ofertar estabilidade após uma demissão sem
justa causa, por conta de simples comentários, que sequer foram
ouvidos pessoalmente pela testemunha da parte contrária, é
fazer tâbula rasa das normas legais vigentes no País, que
indicam no caminho da observância das provas reais e não
fictícias. Além do mais, como bem disse o Magistrado de piso,
se realmente houvesse algum conhecimento da doença da obreira,
a GEAP estava ofertando-lhe todos os direitos inerentes, como o
de afastamento por meio do INSS".
Destaca que a dispensa sem justa causa ocorreu em
virtude de a reclamante, como gerente de serviços, humilhar e
maltratar seus subordinados, tanto que fora aberta sindicância
para averiguação do aludido fato, no entanto, para evitar
maiores percalços, a reclamada decidiu dispensá-la por justa
causa, para não ser necessário fundamentar sua decisão.
Afirma que a doença da autora não foi motivo para sua
dispensa, pois "um mês antes de sua demissão, a Recorrida
realizou exame periódico, restando atestado neste que a mesma
encontrava-se apta ao trabalho, sendo que sequer fora feita
alguma observação acerca da presença da doença. Além do mais,
em todo o lapso contratual entre as partes, a recorrida jamais
teve afastamento que redundasse em recebimento de qualquer
benefício previdenciário, seja ele, auxílio-doença ou auxílio-
acidente".
Ressalta que a doença que acomete a autora é
degenerativa e não tem origem no trabalho desempenhado, não
tendo afetado sua capacidade laboral, inclusive, a reclamante
está trabalhando.
Destaca que a descoberta da doença pode ter ocorrido
entre fevereiro e março de 2008 e a dispensa fora efetivada em
julho de 2008, portanto, não há nexo cronológico a ensejar o
reconhecimento de ato discriminatório.
Dessa forma, requer que seja afastada à sua condenação
referente à reintegração da reclamante, pois não houve ato
discriminatório quando da sua dispensa.
Aponta ofensa aos arts. 1º da Lei nº 9.029/95; 333, I,
do CPC/73; e 118 da Lei nº 8.213/91. Apresenta arestos ao
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
15 de 34 11/03/2018 09:48
conflito de teses a fls. 436-438 e 438-443.
No caso dos autos, da leitura do acórdão regional
extrai-se que, ao contrário do alegado pela reclamada, ela
tinha conhecimento da doença que acometia a reclamante, pois
restou registrado taxativamente na decisão recorrida que a
declaração médica juntada aos autos demonstra que a autora
recebera o diagnóstico de esclerose múltipla, tendo comunicado
a reclamada em 13/5/2008.
Nesse passo, o Tribunal de origem assentou que a
reclamada não cumpriu com o seu dever de zelar pela saúde e
integridade física da reclamante e dispensou-a imotivadamente
em flagrante ato discriminatório, devendo ser aplicado por
analogia o art. 1º da Lei nº 9.029/95 ao caso concreto, embora
verse doença grave, uma vez que a ordem jurídica não tolera
dispensa fundada em discriminação, de maneira que, sendo o
trabalhador portador de doença grave, há presunção de
discriminação e compete ao empregador a prova de que a dispensa
não tem índole discriminatória.
Em seguida, assentou que a testemunha da reclamante
afirmou que ouviu comentários no sentido de que a autora
faltava muito, que ali não era hospital e pessoa doente deveria
ir para o INSS.
Ainda, o Colegiado regional registrou que, tendo sido a
reclamante dispensada sem justa causa, não importa o fato de
ter respondido à eventual procedimento para apuração de assédio
moral.
Desse modo, reconheceu o direito da reclamante à
reintegração ao emprego e ao pagamento das parcelas decorrentes
da nulidade da sua dispensa.
A Constituição Federal, no caput do art. 5º, assegura
o direito à isonomia, veiculado por meio de norma
principiológica. Interpretando essa norma constitucional, a
doutrina reconhece que o princípio da isonomia consiste em
tratar igualmente os semelhantes, e desigualmente aqueles que
se diferenciam, na exata medida de sua desigualdade, de modo
que, somente assim, pode-se dar efetividade à norma que garante
a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza.
O art. 3º, III e IV, da Carta Magna enumera, entre os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a
redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
É certo que, ao vedar a discriminação nos critérios de
admissão, a teleologia da norma constitucional também buscou
proibir que a extinção contratual seja motivada pela limitação
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
16 de 34 11/03/2018 09:48
decorrente de doença grave.
O art. 1º da Lei nº 9.029/95 proíbe a adoção de
qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de
acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de
sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou
idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao
menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal.
Embora a supracitada norma legal não especifique a
proibição de prática discriminatória em razão de doença grave,
a partir de uma interpretação sistemática com a Constituição
Federal, conclui-se que o referido rol é meramente
exemplificativo, abrindo-se margem para incluir a vedação de
qualquer discriminação do trabalhador portador de doença grave,
em consonância com o art. 7º, XXX, da Lei Maior.
Os direitos fundamentais, em sua eficácia horizontal,
ou, usando a moderna concepção de Sérgio Gamonal, em sua
eficácia diagonal (Gamonal Contreras, Sergio. Cidadania na
empresa e eficácia diagonal dos direitos fundamentais. São
Paulo: LTr, 2011), vinculam não apenas o Estado, mas também os
particulares.
Nesse sentido, a interpretação do art. 1° da Lei n°
9.029/95, à luz dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e
do valor social do trabalho insculpidos no art. 1º, III e IV,
da Constituição Federal, bem como à luz do princípio da não
discriminação inserto no art. 3º, IV, da Lei Maior, conduz à
conclusão de que o rol de discriminações ali contidas não é
taxativo, devendo abranger também aquela decorrente de dispensa
por motivo de doença grave, porque o objetivo da diretriz
constitucional vedatória da discriminação, dentro do Estado
Democrático de Direito, é afastar dos cidadãos toda constrição
de direitos pautada em critérios ilegítimos, independentemente
de quais sejam esses critérios.
A discriminação, nas palavras de Estêvão Mallet,
consubstancia uma "desigualdade arbitrária, inaceitável e
injustificável, uma desigualdade ilegítima e intolerável diante
das circunstâncias em que se apresenta".
A Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, que
veda a discriminação no acesso ao emprego, à formação
profissional, bem como nas condições de trabalho, por motivo de
preferência sexual, opinião ou origens sociais é plenamente
aplicável aos empregados portadores do vírus HIV e de doença
grave que suscite estigma ou preconceito, porquanto autorizada
pelo art. 8º da CLT, que permite ao operador do direito se
valer da analogia para promover a devida aplicação da norma, em
caso de lacuna.
A Recomendação nº 200 veda a discriminação de
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
17 de 34 11/03/2018 09:48
trabalhadores portadores do vírus HIV ou acometidos da Síndrome
da Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e estabelece entre outras
obrigações dos Estados Membros da OIT a de assegurar que os
trabalhadores não sejam discriminados ou estigmatizados com
base no seu status - real ou suposto - de portadores do vírus
HIV (art. 3, "c"), nem que essa condição sirva de base a
condutas discriminatórias que impeçam o recrutamento ou a
continuidade no emprego (art. 10) ou importem a terminação da
relação de trabalho (art. 11).
Recomenda a OIT, ainda, que os Estados Membros
promovam a manutenção do emprego e a contratação de pessoas que
vivem com o vírus HIV (art. 22), bem como assegurem o acesso e
fruição, por todos os trabalhadores e suas famílias, dos
serviços de prevenção, tratamento, atenção e apoio em relação
ao HIV e AIDS, salientando que o lugar de trabalho "deveria
desempenhar a função de facilitar o acesso a esses serviços"
(art. 3, "e").
A Recomendação nº 200 da OIT exorta, ainda, os Estados
Membros a considerar a possibilidade de oferecer uma proteção
igual à que estabelece a Convenção sobre a discriminação em
matéria de emprego e ocupação (Convenção nº 111 de 1958), com o
escopo de impedir toda discriminação baseada na condição, real
ou suposta, de portador do HIV (art. 09).
É inequívoco que a despedida imotivada do portador do
vírus HIV ou de doença grave culmina por comprometer seriamente
o acesso do empregado ao tratamento a que tem direito, com a
suspensão do contrato de emprego e fruição do benefício
previdenciário previsto nos artigos 24 e seguintes da Lei nº
3.807, de 26/8/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social).
A jurisprudência desta Corte, em sintonia com
referidas normas protetivas, uniformizou-se no sentido de
preceituar o direito à reintegração do trabalhador (portador do
vírus HIV ou de doença grave que suscite estigma ou
preconceito) que é vítima de dispensa discriminatória, nos
termos da Súmula nº 443, de seguinte teor:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE
DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res.
185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida
de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Desse modo, recai sobre o empregador o ônus de
comprovar que não tinha ciência da condição do empregado ou que
o ato de dispensa tinha outra motivação, lícita.
Nesse sentido já se posicionou este Tribunal Superior,
conforme julgados assim ementados:
RECURSO DE REVISTA - DANOS MORAIS - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA -
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
18 de 34 11/03/2018 09:48
ÔNUS DA PROVA - DOENÇA GRAVE - SÚMULA Nº 443 DO TST. Presume-se
discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave
que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no
emprego, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 443 do TST. O Tribunal
Regional, calcado no entendimento de que incumbe ao empregado o ônus de comprovar a
ocorrência da conduta discriminatória do empregador, incorreu em inversão imprópria do ônus
da prova. Consequentemente, deixou de acolher a pretensão do reclamante aos danos morais,
apesar da presunção que lhe favorecia, não havendo notícia no acórdão recorrido acerca da
produção de prova em sentido contrário pelo empregador. Recuso de revista conhecido e
provido. (RR - 7894-78.2010.5.12.0014 , Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de
6/9/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO
PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MORAIS. VALOR
DA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
Ainda que se busque criar parâmetros norteadores para a conduta do julgador, certo é que não
se pode elaborar uma tabela de referência para a reparação do dano moral. A lesão e a
reparação precisam ser avaliadas caso a caso, a partir de suas peculiaridades. Isso porque, na
forma prevista no caput do artigo 944 do Código Civil, "A indenização mede-se pela extensão
do dano". O que se há de reparar é o próprio dano em si e as repercussões dele decorrentes na
esfera jurídica do ofendido. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional fixou a indenização
em R$ 80.000,00, com base nos seguintes aspectos: situação econômica do lesante, dor moral
e desequilíbrio psíquico-emocional impostos. Não obstante tenha reservas pessoais quanto à
utilização de critérios patrimonialistas calcados na condição pessoal da vítima e na capacidade
econômica do ofensor para a quantificação do dano moral, verifico que, na situação em
exame, o valor arbitradopela Corte de origem mostra-se proporcional em relação à própria
extensão do dano, uma vez que a empregadora, no retorno da autora após afastamento de 60
dias em razão da fibromialgia, despediu-a, mesmo ciente de que era portadora de doenças
crônicas, das quais uma delas considera-se grave (lúpus). Ademais, conforme consignado no
acórdão regional, a ré não logrou comprovar o fato de estar demitindo os empregados em
razão da diminuição do número de alunos inscritos no curso de enfermagem, bem como as
supostas condutas desidiosas imputadas à reclamante. A única exceção à reparação que
contemple toda a extensão do dano está descrita no parágrafo único do artigo 944, já referido.
Todavia, constitui autorização legislativa para a redução equitativa em razão do grau de culpa
do ofensor, hipótese não constatada no caso em tela. Dessa forma, não se há de falar em
afronta à literalidade do artigo 944 do Código Civil. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. INDENIZAÇÃO EM
DOBRO. LEI Nº 9.029/95. POSSIBILIDADE. O exercício da atividade econômica,
legitimado em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo art. 170 da
Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a
valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social (caput) e a
função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da
empresa. Ademais, estabelece vínculo direto e indissociável com os princípios contidos no art.
1º da Constituição, que fundamentam o Estado Democrático de Direito, entre os quais se
incluem os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV), sem se falar na
dignidade da pessoa humana (inciso III). Nesse contexto, informados por princípios basilares
da atual ordem constitucional pátria, mormente na centralidade da pessoa humana, que decorre
da dignidade que é ostentada por todos os indivíduos, forçoso concluir que o rol de condutas
discriminatórias, a que se refere o artigo 1º da Lei nº 9.029/95, é meramente exemplificativo.
Na hipótese, consignado no acórdão regional que a dispensa foi discriminatória em razão de
doenças crônicas, uma delas considerada grave, e, havendo recusa expressa da autora à
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
19 de 34 11/03/2018 09:48
reintegração, conclui-se ser cabível a condenação à indenização a que se refere o artigo 4º, II,
da supracitada lei. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR -
10300-63.2011.5.16.0002, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de
27/11/2015)
DANOS MORAIS. DISPENSA ARBITRÁRIA. RECLAMANTE ACOMETIDA DE
DOENÇA GRAVE. CÂNCER DE MAMA. 1. A caracterização do dano moral prescinde da
comprovação objetiva de dor, sofrimento ou abalo psicológico, especialmente diante da
impossibilidade de sua comprovação material. 2. Fere o princípio da dignidade da pessoa
humana, a consubstanciar como prática de ato ilícito a exigir reparação de natureza civil a
conduta do empregador que, no exercício irregular do poder potestativo que lhe é legalmente
outorgado, dispensa o obreiro quando demonstrado que se encontrava fisicamente combalido
pelo acometimento de doença, independentemente de caracterizada, ou não, como
profissional. 3. Verifica-se, do delineamento fático erigido pelo Tribunal Regional, que, no
caso concreto, restou configurado o nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano
causado à reclamante, demitida quando o empregador tinha ciência de que a obreira se
encontrava acometida de doença grave, encontrando-se física e psicologicamente combalida.
4. Agravo de instrumento não provido. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. 1. Diante da ausência de critérios objetivos norteando a fixação do
quantum devido a título de indenização por danos morais, cabe ao julgador arbitrá-lo de forma
equitativa, pautando-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como
pelas especificidades de cada caso concreto, tais como: a situação do ofendido, a extensão e
gravidade do dano suportado e a capacidade econômica do ofensor. Tem-se, de outro lado, que
o exame da prova produzida nos autos é atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, cujo
pronunciamento, nesse aspecto, é soberano. Com efeito, a proximidade do julgador, em sede
ordinária, da realidade cotidiana em que contextualizada a controvérsia a ser dirimida
habilita-o a equacionar o litígio com maior precisão, sobretudo no que diz respeito à aferição
de elementos de fato sujeitos a avaliação subjetiva, necessária à estipulação do valor da
indenização. Conclui-se, assim, que não cabe a esta instância superior, em regra, rever a
valoração emanada das instâncias ordinárias em relação ao montante arbitrado a título de
indenização por danos morais, para o que se faria necessário o reexame dos elementos de fato
e das provas constantes dos autos. Excepcionam-se, todavia, de tal regra as hipóteses em que o
quantum indenizatório se revele extremamente irrisório ou nitidamente exagerado, denotando
manifesta inobservância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aferível de
plano, sem necessidade de incursão na prova. 2. No caso dos autos, o Tribunal Regional, ao
fixar o valor atribuído à indenização devida por danos morais, levou em consideração a
extensão do dano e a capacidade econômica das partes, resultando observados os critérios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Hipótese em que não se cogita na revisão do valor da
condenação, para o que se faria necessário rever os critérios subjetivos que levaram o julgador
à conclusão ora combatida, à luz das circunstâncias de fato reveladas nos autos. 3. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. ITEM I DA
SÚMULA N.º 338 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. A jurisprudência desta Corte superior,
consubstanciada no item I da Súmula n.º 338, encerra tese no sentido de que -é ônus do
empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na
forma do art. 74, § 2º, da CLT-, sendo que -a não apresentação injustificada dos controles de
frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrário". 2. Em tais circunstâncias, inverte-se o ônus da prova, que
passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada declinada na petição inicial, se dele não se
desincumbir. 3. Não tendo a empresa demonstrado ter elidido tal presunção com a produção de
prova em sentido contrário, resultam devidas à obreira as horas extraordinárias, valendo
ressaltar que, consoante entendimento consagrado pela SBDI-I deste Tribunal Superior,
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
20 de 34 11/03/2018 09:48
desnecessária a determinação judicial para tanto. 4. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. (AIRR - 436-34.2011.5.02.0020 Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT
de 15/8/2014)
RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA PORTADORA DE CÂNCER. DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. 1. O
Colegiado Regional reformou a sentença a fim de declarar a nulidade da dispensa da
empregada, por discriminatória, e condenar a reclamada ao pagamento de indenização
substitutiva. Consignou que "restou demonstrado nos autos que a Reclamante foi acometida
por doença grave (câncer de mama), diagnosticada em 08.06.2009, (...) submeteu-se a cirurgia
conservadora de mamae a tratamentos de quimioterapia e radioterapia ao menos até
23.02.2010, (...) e ficou afastada de suas atividades laborais recebendo auxílio-doença por
cerca de um ano (conforme fls. 119/129), sendo certo que a Reclamada tinha conhecimento do
longo período de afastamento da empregada para tratamento de saúde". Registrou que "apesar
de não haver prova nos autos de que a Reclamante estivesse doente quando de sua dispensa,
tal fato não impede a aplicação da súmula 443, do c. TST, por analogia, eis que a Autora
encontrava-se em situação que, a toda evidência, suscitava estigma ou preconceito (foi
acometida por doença que acarretou a necessidade de longo afastamento das atividades
laborais, notoriamente grave e que proporciona debilidade física do adoentado)" e própria
reclamada, quando inquirida, ressaltou "a ausência de motivo para proceder à rescisão
contratual, o que corrobora a tese quanto à dispensa discriminatória". Quanto ao ônus da
prova, em casos como o analisado, asseverou o e. TRT que "a jurisprudência majoritária vem
se inclinando pela inversão do ônus da prova em casos como o da Reclamante, tendo em vista,
dentre outros, os princípios protetivo e da aptidão para a prova, eis que o empregado
dificilmente consegue comprovar que a dispensa foi discriminatória". Ponderou que, na
espécie, "a prova oral produzida reforça a conclusão de que a dispensa ocorreu de forma
discriminatória". E, desse modo, concluiu - considerando que "a Reclamada não comprovou
que a dispensa não ocorreu de forma discriminatória, ao contrário, já que os elementos dos
autos indicam que houve discriminação decorrente da debilidade ocasionada pela doença" -
que "a rescisão contratual foi discriminatória" e condenou a reclamada a pagar "indenização
correspondente ao dobro da remuneração à que a Reclamante faria jus durante todo o período
de afastamento". 2. Acerca da dispensa de empregado portador de doença grave, a
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser discriminatória tal conduta do
empregador ("Súmula 443 - DIPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À
REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o
empregado tem direito à reintegração no emprego"). 3. Cumpre ressaltar, no entanto, que a
presunção de despedida discriminatória pode ser afastada por prova em contrário, recaindo
sobre o empregador o ônus de demonstrar que o ato de dispensa se deu em desconhecimento
do estado do empregado ou que decorreu de outra motivação lícita que não a sua condição de
saúde. Cabe à empresa, portanto, provar que a dispensa do empregado portador de doença
grave se deu por motivo plausível, razoável e socialmente justificável capaz de afastar o
caráter discriminatório do término contratual. 4. Na hipótese, no entanto, consoante registrado
pelo Tribunal Regional, a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de comprovar
motivação lícita para a dispensa da empregada que não a sua condição de saúde, a demonstrar,
assim, a arbitrariedade da dispensa e, como consequência, a procedência da condenação ao
pagamento de indenização compensatória ante a inviabilidade de reintegração da reclamante
no emprego. Precedentes. 5. Violação aos artigos 818 da CLT, 333 do CPC e 4º da Lei
9.029/95 não caracterizada. Arestos inespecíficos (Súmula 296, I, do TST). DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM. 1. Na
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
21 de 34 11/03/2018 09:48
espécie, o Colegiado de origem assentou que "restou reconhecido que a dispensa da
Reclamante ocorreu de forma discriminatória em face da doença grave que a acometeu".
Registrou, com base nos depoimentos das testemunhas, que a reclamante, ao retornar ao
trabalho, "ficou debilitada em razão da doença, condição que perdurou mesmo após cessado o
benefício auxílio-doença" e entendeu que a dispensa, "por certo, causou à empregada abalo
moral, especialmente considerando que vivenciava momento de fragilidade em face da doença
de notória gravidade que a acometeu e dos efeitos dela decorrentes". Dessa forma, concluiu
"caracterizado o dano moral decorrente da forma como realizada a dispensa da empregada,
sendo devido o pagamento de indenização, pela Reclamada, com fundamento nos artigos 5º,
incisos V e X, da Constituição Federal, e 186 e 927, ambos do Código Civil" e condenou a
empresa ao pagamento de "indenização por danos morais em R$30.000,00". 2. De acordo com
a doutrina e a jurisprudência, o dano moral é um dano in re ipsa, que prescinde de
comprovação, bastando a demonstração do ato ilícito e do nexo causal. Logo, considerando
que para a caracterização do dano é suficiente a prova de conduta apta a violar direito da
personalidade, entende-se que, no caso, a dispensa imotivada da empregada portadora de
doença grave, por si só, é capaz de caracterizar o ato ilícito ensejador do dano moral passível
de indenização. Precedentes. 3. Doutro giro, no que se refere ao quantum indenizatório - no
importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) -, observa-se que Colegiado de origem, ao fixá-lo,
levou em consideração fatores como a conduta da empresa de ter dispensado a reclamante de
forma discriminatória, a extensão do dano suportado pela empregada e a capacidade
econômica da ofensora, resultando, observados, portanto, os critérios da proporcionalidade e
da razoabilidade. Precedente. 4. Incólumes os artigos 5º, V e X, da CF e 884 e 944, do CC.
Aresto inespecífico (Súmula 296, I, do TST). Recurso de revista integralmente não conhecido.
( RR - 617-33.2012.5.09.0011, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de
18/9/2015)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
INDENIZAÇÃO POR DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/1995. A Corte
regional registrou que a reclamante sofria da "moléstia de agorafobia com transtorno de
pânico" e que a "cada curto espaço de tempo manifestava um problema." Relatou que a
reclamante teve diversos afastamentos para consultas médicas e dois afastamentos mais
longos para intervenção cirúrgica. Relatou, ainda, que, estando a reclamante debilitada,
"situação de amplo conhecimento da reclamada", esta aguardou apenas um mês de retorno da
reclamante para proceder à dispensa. A jurisprudência desta Corte entende que o rol da Lei nº
4029/95 não é taxativo. Ademais, nos termos da Súmula nº 443 do TST, a jurisprudência
prevalecente nesta Corte superior estabeleceu uma presunção juris tantum acerca da
discriminação de dispensa do emprego em razão de doença grave, in verbis:"DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE.
ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se
discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave
que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no
emprego" Caberia, à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante,
portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de
modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos
autos. Recurso de revista não conhecido. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. R$
10.000,00. O Tribunal de origem, amparado nos elementos de prova produzidos nos autos e no
princípio do livre convencimento motivado, atentou para as circunstâncias que geraramo
abalo psíquico, a culpa e a capacidade econômica do empregador, a gravidade e a extensão do
dano e o caráter pedagógico da reparação. Diante disso, não se pode afirmar, conforme
pretendido pela recorrente, que a Corte a quo teria fixado valor monetário da indenização por
dano moral sem a observância da proporcionalidade e da razoabilidade. Intactos, portanto, os
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
22 de 34 11/03/2018 09:48
artigos 944, parágrafo único, e 945 do Código Civil e 5º, inciso V, da Constituição Federal.
Recurso de revista não conhecido. DECISÃO ULTRA PETITA Na exordial, a reclamante
delimitou o seu pedido na seguinte forma: "Comprovados todos os requisitos e em se tratando
de uma faculdade da Reclamante, requer-se a condenação da Reclamada ao pagamento das
percepções, em dobro, da remuneração do período de afastamento da Reclamante, corrigido
monetariamente e acrescida dos juros legais, tendo como base de cálculo o lapso de tempo em
que a empregada não recebeu o benefício previdenciário, ou seja de setembro a novembro de
2011, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9029/95, a serem apuradas em fase de liquidação de
sentença." Com efeito, o Regional, ao determinar a condenação da data do afastamento até o
início de nova relação empregatícia ou à data do julgamento, incorreu em julgamento ultra
petita. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1112-13.2013.5.09.0021, Rel. Min. José
Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 11/12/2015)
RECURSO DE REVISTA. INOVAÇÃO RECURSAL (alegação de violação aos artigos
300 e 515 do Código de Processo Civil). Não demonstrada violação à literalidade de
dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com
fundamento na alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de
revista não conhecido. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER NO
COLO DO ÚTERO) - DISPENSA SEM JUSTA CAUSA NA DATA IMEDIATAMENTE
POSTERIOR AO TÉRMINO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (DIA DE RETORNO
AO TRABALHO) - PRESUNÇÃO DE DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. A Constituição
Federal consagrou, como fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Por outro lado, o legislador
constitucional alçou a construção de uma sociedade justa e solidária e a promoção do bem de
todos, sem preconceito ou discriminação, ao patamar de objetivos primordiais do Estado
Brasileiro. O rol de direitos e garantias fundamentais da pessoa se irradia ao longo de todo o
texto magno, constituindo o principal pilar sobre o qual se sustenta todo o arcabouço jurídico
nacional, inclusive as normas que disciplinam as relações privadas, como é o caso do direito
do trabalho. A própria Constituição descreve, textualmente, que constitui direito do
trabalhador a relação empregatícia protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o
que revela a preocupação da sociedade nacional com a proteção do polo hipossuficiente da
dinâmica trabalhista. Tendo em vista tais perspectivas, não é despropositado concluir que o
mais significativo preceito norteador do direto do trabalho seja justamente o princípio da
proteção ao trabalhador. Essa é a ponta de lança que orienta as demais bases sobre as quais
repousa todo o ordenamento juslaboral. O Tribunal Superior do Trabalho, último território da
justiça especializada nas relações trabalhistas, sempre procurou minimizar, no plano jurídico,
a evidente disparidade intrínseca ao contrato de trabalho. Incontáveis as decisões que
procuraram, através da busca pelo equilíbrio entre a norma e a realidade dos fatos, a equidade
no julgamento entre o obreiro hipossuficiente e a empresa detentora dos meios de produção. E
essa reiterada jurisprudência propiciou a edição de diversos verbetes jurisprudenciais, dentre
as quais se destaca a Súmula/TST nº 443. No caso, é bastante significativo o fato de que a
trabalhadora, que acabara de se submeter a tratamento sabidamente penoso e certamente
extenuante para si e para sua família, foi dispensada, sem justo motivo, exatamente no dia de
seu retorno ao trabalho. Saliente-se que a empregada encontrava-se apta para o
desenvolvimento de suas atividades laborais. Nesse contexto, é extremamente difícil escapar
da presunção de que o rompimento unilateral do vínculo empregatício teve por motivação a
intenção da empresa de não contar mais em seus quadros com trabalhadora suscetível de
eventual recorrência de sua enfermidade. É evidente que a rescisão unilateral do contrato de
trabalho constitui direito potestativo do empregador. Todavia, tal prerrogativa não deve se
sobrepor a todo o acervo constitucional e legal construído, democraticamente, com o intuito
de salvaguardar os conceitos de igualdade, de solidariedade, de função social do trabalho, de
TST - RR - 1882-80.2010.5.02.0061 - Data de publicação: DEJT 05/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...
23 de 34 11/03/2018 09:48
dignidade da pessoa humana, notadamente diante do contexto histórico atual, no qual ganha
força a tendência de se adotar políticas afirmativas de inclusão de grupos minoritários,
inclusive os portadores de necessidades especiais e de doenças graves. E mesmo que a
trabalhadora se resignasse e não tivesse se socorrido do Poder Judiciário, a simples notícia dos
eventos ocorridos causaria estranheza ao homem médio, ao cidadão comum, mesmo o leigo
nas ciências jurídicas. É que a conduta da empresa, ao rescindir o contrato de trabalho da
empregada, justamente no dia de seu retorno ao trabalho, após padecer de moléstia grave, que
importa, inclusive, em risco de vida, depõe contra noções básicas de solidariedade e empatia.
Empatia, que, diga-se de passagem, nada mais é que a capacidade de se identificar com a outra
pessoa, de sentir o que ela sente, de enxergar nela aquilo que nos distingue de outras espécies,
aquilo que nos torna os que somos: HUMANOS. Recurso de revista conhecido e provido. (RR
- 1269-50.2011.5.09.0863, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT de
27/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1.
DOENÇA GRAVE - NEOPLASIA MALIGNA. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. DANO
MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1.1. Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da
pessoa, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica
envolve critérios objetivos e subjetivos. 1.2. A indenização por dano moral revela conteúdo de
interesse público, na medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da pessoa
humana, sob a perspectiva de uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, arts.
1º, III, e 3º, I). 1.3. A evidência de conduta discriminatória da empresa e de prejuízo material
para a autora que, acometida de displasia maligna, é discriminatoriamente despedida, autoriza
a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Precedentes. 2. DANO MORAL.
PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO.
SISTEMA ABERTO. DOSIMETRIA DO -QUANTUM- INDENIZATÓRIO. 2.1. A
dosimetria do -quantum- indenizatório guarda relação direta com a existência e a extensão do
dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor e da vítima, razão pela qual a
atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a
imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda. 2.2. Assim, à luz do sistema
aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da
indenização por dano moral, fixar o -quantum- indenizatório com prudência, bom senso e
razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio