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1 PROFESSOR EDVALDO NILO CURSO PARA RECEITA FEDERAL –AULA EXTRA Amigos (as), em razão das milhares de questões objetivas tratadas no curso, diversos alunos solicitaram que esta aula extra trouxesse questões discursivas recentes de concursos públicos. É o que fizemos e passamos a trabalhar com vocês para uma excelente prova discursiva no concurso da Recita que já tem edital na praça. Então, vamos nessa!!! 1. TEMA PROPOSTO: Identifique as espécies tributárias (e subespécies se quiser) previstas na Constituição Federal em vigor, com as observações e críticas pertinentes à adoção de uma classificação com três, quatro ou cinco categorias. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: O art. 4º do CTN estabelece que a natureza jurídica específica do tributo seja verificada pelo fato geradorda respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação. Por sua vez, salientamos a relevância da base de cálculo para identificação da natureza jurídica do tributo. Assim sendo, o grande valor da base de cálculo para identificação da natureza jurídica do tributo tem fundamento jurídico na CF/88, quando dispõe que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos (art. 145, §1º) e que a União poderá instituir mediante lei complementar, impostos residuais, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição (art. 154, I). Com efeito, a identificação da natureza jurídica do tributo pode ser realizada pelo binômio: hipótese de incidência (fato gerador in abstrato) e base de cálculo. A hipótese de incidência é também chamada de fato gerador in abstrato, porque prevista abstratamente na lei. Por outro lado, em relação às contribuições especiais e aos empréstimos compulsórios, destacamos também que a doutrina 2 citada compreende que a destinação do produto da arrecadação é relevante para identificar a natureza jurídica destas espécies tributárias, uma vez que nestes dois tributos a CF/88 afetou a arrecadação a determinados fins. Ademais, alguns autores ainda acrescentam o critério da restituição do tributo para fins de distinção das espécies tributárias. A restituição do tributo apenas acontece com o empréstimo compulsório. 2. TEMA PROPOSTO: Como bem sistematizou Renato Ferrari em sua obra Em Busca da Paz Tributária, na idealização de uma nação são aglutinados princípios espirituais e materiais em que “identificamos como elementos materiais a raça, a língua e o território; como elementos históricos, os costumes, as tradições, a religião e as leis; e, como elemento psicológico, a consciência nacional”. Para que os sonhos nacionais sejam materializados, é necessária a criação de uma organização com regras próprias e soberana: o Estado. Os sonhos nacionais da República Federativa do Brasil estão expressos na Constituição da República, que estabelece, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1.°, inciso III) e tem como objetivo garantir o desenvolvimento nacional (art. 3.°, inciso II). Esses são também os alicerces do Sistema Tributário Nacional, encontrados basicamente na extrafiscalidade.O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) informou que incentivos concedidos no âmbito da guerra fiscal podem alterar a dinâmica econômica e o nível de bem-estar da coletividade (Consulta n.° 38/1999 – Rel. Conselheiro Marcelo Caliari – J. 22/3/2000, DOU 1-E, de 28/4/2000, p. 1). O ICMS, de competência estadual, assim como o ISS, de competência municipal, vêm sofrendo constantes abalos na sua estrutura, ficando, muitas vezes, desfigurados por meio de invasões legislativas ao texto constitucional, que concedem benefícios e incentivos fiscais e afrontam os fundamentos citados e os princípios e as limitações constitucionais ao poder de tributar, como reiteradamente tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Considerando o texto acima, que tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema. Em sua dissertação, devem ser contemplados, necessariamente, as condições para a concessão de incentivos e benefícios fiscais do ICMS e as conseqüências da concessão do benefício referente ao ICMS sem atender às condições estabelecidas. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: 3 Cabe à lei complementarregular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados em relação ao ICMS (CF, art. 155, §2°, XII, “g”). Ademais, segundo o art. 150, §6°, da CF/88, qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição. Contudo, tal regra ressalva apenas o disposto nos convênios interestaduais do ICMS celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que devem atuar exatamente de acordo com a lei complementar. Neste sentido, a referida lei complementar é a de n° 24/75 (LC 24/75), ainda vigente no País, dispondo logo no seu art. 1° que as isenções do ICMS serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Com efeito, os convênios serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal. Em outras palavras, os convênios são celebrados no âmbito do CONFAZ e não no âmbito das Assembléias Legislativas, sendo que as reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da Federação. Assim sendo, a concessão dos benefícios fiscais citados dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos (4/5), pelo menos, dos representantes presentes. Ademais,os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião. Assim, os convênios interestaduais do ICMS têm o papel importantíssimo de definir as condições gerais em que se poderão conceder, unilateralmente, anistia, remissão, transação, moratória, 4 parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do ICMS (LC 24/75, art. 10). Por fim, a inobservância das regras citadas da LC 24/75 acarretará, cumulativamentea nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria e a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente. 3. TEMA PROPOSTO: Luís deixou de apresentar declaração necessária para que determinado estado da Federação constituísse um crédito tributário e, por essa razão, foi multado pelo fisco. Apresentou, no prazo legal, impugnação ao auto de infração. Dois anos depois, não tendo sido julgada a impugnação administrativa, adveio nova legislação que excluiu a obrigatoriedade de apresentação do referido documento, extinguindo o direito de o fisco multar quem não entregasse a declaração. Em face dessa situação hipotética, discorra, com base no Código Tributário Nacional, acerca das consequências da aplicação da nova legislação ao caso de Luís. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A nova legislação é totalmente aplicável ao caso de Luís, conforme os termos do art. 106, II, “a” e “c” do CTN. De acordo com o art. 106 do CTN: “A lei aplica-se a atoou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:a) quando deixe de defini-lo como infração;b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”. Com efeito, a lei tributária pode ter aplicação retroativa, denominando-se igualmente de retroatividade benigna ouin bonam partem, podendo ser aplicada ato ou fato pretérito nas hipóteses do art. 106 do CTN. Assim sendo, permite-se a extinção de infração ou extinção ou redução da multa, moratória ou punitiva, prevista na lei 5 mais nova, por ser mais benéfica ao contribuinte, independentemente de o fato gerador do tributo tenha ocorrido em data anterior a vigência da norma sancionatória. Por sua vez, destaca-se que ato “não definitivamente julgado” significa ato não transitado em julgado, compreendendo tanto o âmbito administrativo como o âmbito judicial (Poder Judiciário). Neste sentido, é pacífico o entendimento do STJ no sentido de que, tratando-se de execução fiscal, impugnação ou recurso administrativo não definitivamente julgado, aplica-se o disposto no art. 106 do CTN. No caso concreto, Luís deixou de apresentar declaração necessária e, por essa razão, foi multado pelo fisco. Porém, apresentouimpugnação ao auto de infração, que não foi julgada no prazo que adveio nova legislação que excluiu a obrigatoriedade de apresentação do referido documento, extinguindo o direito de o fisco multar quem não entregasse a declaração. Logo, plica-se a lei nova, extinguindo-se a multa e perdoando-se a infração, pois o ato ainda não tinha sido definitivamente julgado. 4. TEMA PROPOSTO: Beatriz é domiciliada na cidade do Rio de Janeiro (RJ) e decide doar seu automóvel a sua amiga Carla, que mora em Salvador (BA). Ocorre que o veículo atualmente encontra-se em Belém (PA) com o pai de Beatriz, que lá reside e irá entregá-lo a Carla em Salvador. Responda se o atual Sistema Tributário Nacional permite a tributação da doação. a) Em caso negativo, esclareça se a hipótese é de imunidade, isenção ou não-incidência, mencionando o princípio que afasta a possibilidade de cobrança de tributos na operação. b) Em caso positivo, indique o(s) tributo(s) que a Constituição Federal autoriza seja(m) instituído(s), apontando o(s) ente(s) federativo(s) competente(s) para exigi-lo(s) no caso concreto. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: Há incidência do ITCMD de competência estadual e distrital no caso. O imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos é denominado por várias siglas pelas legislações estaduais (ITCMD, ITCD, ICD, IHD, ITD) e abrange no seu campo de incidência quaisquer bens ou direitos ocorridos por motivo de doação. O imposto de transmissão de bens e direitos inter vivos a título gratuito tem como aspecto material, em regra, a doação de quaisquer 6 bens ou direitos.Por conseguinte, o imposto sobre doação tem como fato gerador a transmissão de títulos, créditos, ações, quotas, valores e outros bens móveis de qualquer natureza, bem como os direitos a eles relativos. Assim, considera-se doaçãoqualquer ato ou fato não oneroso que importe ou se resolva em transmissão de bens ou direitos. Ressaltamos quea doação é “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra” (art. 538, Código Civil). Ressaltamos que é imprescindível que ocorra a mudança jurídica de titularidade, com espírito de liberalidade, e efetivo animus donandi, mediante o empobrecimento do doador e o enriquecimento patrimonial do donatário, com o aparecimento do signo presuntivo de riqueza. No caso da questão, no que concerne ao aspecto espacial relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal (art. 155, §1°, CF). Assim sendo, Beatriz (doadora ou donatária) é domiciliada na cidade do Rio de Janeiro (RJ) e este é o titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária decorrente do ITCMD, independentementesua amiga Carla (beneficiária) morar em Salvador (BA)ou do veículo atualmente encontra-se em Belém (PA) com o pai de Beatriz. 5. TEMA PROPOSTO: Em 19 de dezembro de 2002, a Emenda Constitucional n.º 39 instituiu, na Constituição Federal, a contribuição destinada ao custeio do serviço de iluminação pública.Redija um texto dissertativo a respeito da natureza jurídica específica da contribuição mencionada acima. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: De início, destaca-se o que o STF através da Súmula 670 do STF consolidou o entendimento de que a iluminação pública não pode ser remunerada por meio de taxa, uma vez que o serviço de iluminação pública é serviço inespecífico e indivisível. Assim, em 19 de dezembro de 2002, a Emenda Constitucional n.º 39 (EC 39/2002) delineou a competência dos Municípios e do Distrito Federal para instituir a contribuição, na forma das respectivas leis 7 ordinárias, para o custeio do serviço de iluminação pública, facultada (facultativa) a cobrança da contribuição na fatura de consumo de energia elétrica. Deste modo, a doutrina majoritária entende que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública(COSIP) é tributo, enquadrando-se nos termos do art. 3° do CTN, que estabelece que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Neste sentido, o STF já afirmou que o art. 149, caput, da Constituição, atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas, sendo que essa regra contempla exceção, contida no art. 149-A, da Constituição. Nesse rumo, a jurisprudência do STF já consolidou a compreensão que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública é tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte (RE 573.675, DJE de 22-5-2009, com repercussão geral). Sendo assim, por exemplo, a Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do Município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. Ademais, a progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva. 6. TEMA PROPOSTO: Município localizado no sul do Brasil levou a efeito o recapeamento asfáltico de certa avenida municipal, o que resultou na valorização de cerca de 25 imóveis da região. O custo da obra foi equivalente a R$ 450.000,00.Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto acerca da possibilidade de cobrança da contribuição de melhoria, destacando os requisitos necessários à exigência dessa exação, principalmente quanto aos limites. 8 REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: Segundo a CF/88, a contribuição de melhoria deve ser exigida em decorrência de obra pública (art. 145, III). Entretanto, apesar do laconismo da CF/88, a contribuição de melhoria só deve ser cobrada em decorrência de obra pública que cause valorização imobiliária,conforme entendimento predominante na doutrina e jurisprudência. Desse modo, o fato gerador ou hipótese de incidência da contribuição de melhoria consiste em obter (auferir) valorização imobiliária, decorrente de obra pública. Esta valorização imobiliária é chamada de mais valia por alguns autores. Assim, segundo a doutrina o objetivo principal objetivo principal da contribuição de melhoria é fazer com que pessoas diretamente beneficiadas pela execução de uma obra pública participem com maior intensidade de seu custeio, suportando-o total ou parcialmente. A contribuição de melhoria pode ser instituída pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições. Desse modo, a contribuição de melhoria a ser exigida pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade Administrativa que as realizar, adotando-se como critério o benefício resultante da obra. Por sua vez, responde pelo pagamento da contribuição de melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel. Com efeito, a contribuição de melhoria tem como limite totala despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado, conforme disciplinado no art. 81, do CTN. Assim sendo, a cobrança da contribuição de melhoria terá como limite total o custo das obras, computadas as despesas de estudos, projetos, fiscalização, desapropriações, administração, execução e financiamento. Destaca-se que, no caso da questão, não se poderia cobrar contribuição de melhoria, pois, segundo o STF, a valorização imobiliária decorrente de obra pública persiste como fato gerador dessa espécie tributária. 9 Portanto, a hipótese de recapeamento de via pública já asfaltada é considerada, segundo o STF, simples serviço de manutenção e conservação que não acarreta valorização do imóvel, não rendendo ensejo a imposição da contribuição de melhoria (RE nº 115.863/SP, julgamento em 29/10/1991). 7. TEMA PROPOSTO: Determinado município do estado do Tocantins editou lei instituindo duas taxas. A primeira, taxa de coleta de lixo e limpeza pública, em razão da prestação de serviços de limpeza de logradouros públicos e de coleta domiciliar de lixo. A segunda, pela conservação e manutenção de vias públicas.Em face da situação hipotética apresentada, responda se a instituição das taxas de coleta de lixo e limpeza pública e de conservação e manutenção de vias públicas se coaduna com a lei e com a jurisprudência que versam sobre o tema. Disserte, ainda, acerca da distinção entre taxa de polícia e taxa de serviço. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A taxa é um tributo que pode ser cobrado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, tendo como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 145, II, da CF/88, c/c art. 77, caput, do CTN). Com efeito, temos dois tipos de taxas distintas: a)taxa de polícia, que decorre do exercício do poder de polícia; b)taxa de serviços, que decorre da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Em relação à taxa de polícia, esta deve existir para cobrir os custos administrativos com o exercício do poder de polícia diretamente referido a certas pessoas que o provocam, ou o exigem, em razão da sua atividade. Assim, o poder de polícia é a atividade estatal, fundada em lei, tendente a limitar a propriedade e a liberdade, em razão do interesse público, com a finalidade de assegurar a igualdade no seu exercício. No que concerne a taxa de serviços, esta decorre da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. 10 Com efeito, a utilização efetiva de serviços públicos significa serviços públicos usufruídos a qualquer título pelo contribuinte (art. 79, I, “a”, do CTN). Por sua vez, a utilização potencial de serviços públicos ocorre, quando, sendo de utilização compulsória (obrigatória) pelo contribuinte, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento (art. 79, I, “b”, do CTN). Ou seja, o serviço pode ser posto à disposição do contribuinte e, mesmo este não utilize-o por qualquer razão ou motivo, não fica livre do dever tributário de pagar a taxa de serviço.Nesse caso, a lei deve estabelecer que o serviço seja de utilização compulsória, devendo também o serviço público ser regularmente prestado e que esteja à disposição do contribuinte da taxa. Assim sendo, o STF entende como constitucional a cobrança de taxa pela utilização potencial do serviço de coleta domiciliar de lixo, em razão de ser um serviço público essencial à saúde da população e que estava sendo posto à disposição contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento, mesmo que o contribuinte não utilizasse o serviço ou não produzisse qualquer espécie de lixo domiciliar. Observamos que a lei deve tornar o serviço público obrigatório, para que a sua simples disponibilidade possa tornar a taxa constitucional. Noutra banda, osserviços públicos são considerados específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas (art. 79, II, do CTN). Assim, o serviço deve ser prestado pelo órgão ou entidade administrativamente instituído para sua prestação. Nesse rumo, os serviços públicos são divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários (art. 79, III, do CTN). Ou seja, o oferecimento da utilização do serviço público deve acontecer em relação a cada contribuinte e não de forma genérica para a coletividade. O serviço público divisível é capaz de ser prestado de forma individualizada (para cada um) e não de forma universal (para todos). Nessa senda, surgiu a Súmula Vinculante 19: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF”. Todavia, o STF tem considerado ilegítima a cobrança da Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública - TCLLP, porquanto não está vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também a serviço de caráter universal e indivisível, como a limpeza de logradouros 11 públicos, afirmando a impossibilidade, no caso, de separação das duas parcelas. Desse modo, o STF julga que a taxa de coleta de lixo e limpeza pública é vinculada não apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também à limpeza de logradouros públicos, hipótese em que os serviços são executados em benefício da população em geral (uti universi), sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários e, conseqüentemente, da referibilidade a contribuintes determinados, não se prestando para custeio mediante taxa. Isto significa o seguinte: (a) a taxa de limpeza pública é inconstitucional, uma vez que o serviço de limpeza de logradouros e bens públicos é universal e indivisível; (b) a taxa de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis de lixo é constitucional (taxa de coleta de lixo), sendo serviço público específico e divisível; (c) a taxa de coleta de lixo e de limpeza pública é inconstitucional, em razão da impossibilidade de separação das duas parcelas. Portanto, em razão da impossibilidade deseparação das duas parcelas, a primeira lei é inconstitucional, uma vez que se refere a criação de taxa de coleta de lixo e limpeza pública, em razão da prestação de serviços de limpeza de logradouros públicos e de coleta domiciliar de lixo. No mesmo sentido, a segunda lei de conservação e manutenção de vias públicas, que também é inconstitucional. 8. TEMA PROPOSTO: O município de Árvore Verde levou a efeito vultosa obra pública de construção de um campo de desporto, o que ensejou o acréscimo do valor de quinze imóveis, cada um deles valorizado, individualmente, no importe de R$ 5.000,00. O custo da obra foi estimado em R$ 55.000,00. Diante disso, o município cobrou de cada um dos proprietários dos imóveis valorizados o valor de R$ 5.000,00. Joaquim, proprietário e locador de um dos imóveis valorizados, incluiu, no contrato de locação, cláusula em que aumentava o valor do aluguel em cerca de 20% do valor anual da contribuição de melhoria efetivamente paga.Em face dessa situação hipotética, argumente, de modo fundamentado, sobre a legalidade da cobrança da contribuição de melhoria pelo município de Árvore Verde e sobre a majoração do valor do aluguel em razão do contrato de locação do imóvel de Joaquim. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: 12 De início, destaca-se, de acordo com o art. 2º do Decreto-lei 195/1967, que será devida a contribuição de melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos. Logo, neste ponto, é legal a cobrança. Nesse sentido, a contribuição de melhoria é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária. Neste contexto, a contribuição de melhoria tem como fato gerador in abstrato o acréscimo do valor do imóvel (mais valia) em consequência da obra pública. Por certo, o imóvel do contribuinte está localizado nas áreas beneficiadas direta ou indiretamente pela obra pública. Assim, o STF entende que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária (AI 694.836-AgR, DJE de 18-12-2009). Por sua vez, responde pelo pagamento da contribuição de melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel. Com efeito, conforme o art. 8º do Decreto-lei 195/1967, no imóvel locado é lícito ao locador exigir aumento de aluguel correspondente a 10% (dez por cento) ao ano da contribuição de melhoria efetivamente paga, sendo nula a cláusula do contrato de locação que atribua ao locatário o pagamento, no todo ou em parte, da contribuição de melhoria lançada sobre o imóvel. Assim sendo, registra-se que, no caso, Joaquim, proprietário e locador de um dos imóveis valorizados, incluiu, no contrato de locação, cláusula em que aumentava o valor do aluguel em cerca de 20% do valor anual da contribuição de melhoria efetivamente paga. Logo, é nula e ilegal a cláusula, pois, de acordo com o art. 8º do Decreto-lei 195/1967, há um limite de 10% (dez por cento) para o aumento de aluguel. Por outro lado, acontribuição de melhoria tem como limite totala despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado, conforme disciplinado no art. 81, do CTN. Assim sendo, a cobrança da contribuição de melhoria terá como limite total o custo das obras, computadas as despesas de estudos, projetos, fiscalização, desapropriações, administração, execução e financiamento. Logo, neste ponto, é ilegal a cobrança, pois o custo da obra foi estimado em R$ 55.000,00 e o município cobrou de cada um dos 15 proprietários dos imóveis valorizados o valor de R$ 5.000,00, o que equivale a R$ 75.000,00. 13 9. TEMA PROPOSTO: Suponha que, em determinado município, tenha sido publicada, no dia 20/1/2008, a Lei Municipal n.º 2/2008, que instituiu a taxa de fiscalização do ar, para o controle da emissão de agentes poluentes pelas indústrias instaladas nos limites de seu território, abrangendo o tributo os fatos geradores ocorridos a partir do dia 1.º/1/2008 e ficando a cargo da polícia civil local a efetiva ou potencial fiscalização. Suponha, ainda, que a base de cálculo da taxa seja feita sobre o patrimônio da pessoa jurídica fiscalizada.Nessa situação hipotética, a referida taxa guarda pertinência com a norma jurídica tributária nacional? Justifique sua resposta. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO (Nesta questão, contamos com a colaboração do Prof. Cyonil): A Lei foi publicada em 20/1/2008, com incidência sobre os fatos ocorridos a partir do dia 1/1/2008. De acordo com o princípio da irretroatividade, o art. 150, III, ‘a’, é vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. A taxa é de polícia, em razão de ser atividade de fiscalização. De acordo o entendimento do STF, a existência de órgão administrativo apto ao exercício do regular do poder de polícia é suficiente para legitimar a cobrança de taxas. Enfim, a fiscalização deve ser efetiva, distintamente do que ocorre com a prestação dos serviços, a qual pode ser efetiva ou potencial. Por outro lado, a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. Ademias, é possível que a polícia civil do Estado exerça atribuições de polícia administrativa. Por fim, ressalta-se que a competência tributária é indelegável. Porém, conforme os termos do art. 7° do CTN, os atos de arrecadação, de fiscalização e de cobrança podem ser delegados para outras pessoas jurídicas de Direito Público. 10. TEMA PROPOSTO: Considerando a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores e as peculiaridades dos contratos de afretamento a casco nu, por tempo e por viagem, esclareça, 14 fundamentadamente, se é legal a cobrança de ISS em contratos de afretamento de embarcações. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não incide ISS sobre contratos de afretamento de embarcaçõespor tempo, por viagem ou a casco nu. Logo, segundo o STJ, a atividade não é uma prestação de serviços passível da cobrança do ISS. Assim, segundo o STJ, o afretamento de embarcações possui caráter complexo, não se enquadra no conceito de prestação de serviços aplicável às normas tributárias brasileiras e não está contido na lista anexa como atividade incidente do ISS. O afretamento a casco nu, de acordo com o artigo 2º da Lei n. 9.432/97, é o “contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação”. Já o afretamento por tempo é o “contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado" e afretamento por viagem é o "contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens”. Com efeito, segundo o STJ,na hipótese do afretamento a casco nu, no qual a empresa cede apenas o uso da embarcação, para efeitos tributários, os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN, que dispõe: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitarcompetências tributárias”. Deste modo, levando-se em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31), tal cobrança é ilegítima já que no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS. 15 Nesse rumo, nos casos de afretamentos por tempo ou por viagem, o STJ entende que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, entre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra. Portanto, não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, já que a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa do ISS. 11. TEMA PROPOSTO: Manoel adquiriu apartamento em município cuja legislação relativa ao imposto sobre transmissão inter vivos de imóveis e de direitos reais estabelece como contribuinte do imposto o adquirente de bem imóvel. A administração tributária do município, todavia, não aceitou como base de cálculo do imposto o preço pago por Manoel na compra do apartamento. Em face dessa situação hipotética, responda, com base na legislação pertinente, se há fundamento jurídico na decisão da administração tributária do município de não aceitar a mencionada base de cálculo. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO (Nesta questão, contamos com a colaboração do Prof. Cyonil): Deve-se observar na questão que o Imposto sobre a transmissão “inter vivos” – ITBI, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição) é imposto de competência municipal, previsto no art. 156, II, do texto constitucional. Demais disso, deve-se que a base de cálculo, o fato gerador e os contribuintes do imposto são definidos em lei complementar (art. 146, III, ‘a’, da CF/1988). Logo, no texto constitucional e no Código Tributário Nacional (CTN), não temos as regras específicas para o ITBI, no entanto, é possível aproveitarmos algumas disposições presentes no CTN, quanto a antigo imposto sobre a transmissão estadual, o qual era regrado pelos artigos 35 a 42 do Código Tributário. Esse imposto sobre a transmissão, com o advento da CF/1988, foi substituído por dois outros impostos, um imposto sobre transmissões gratuitas, causa mortis e doação, de qualquer bem ou direito (ITCD estadual) e outro imposto sobre transmissões onerosas de bens imóveis, por natureza ou por acessão física (ITBI municipal). 16 O artigo 38 do CTN, por sua vez, afirma que a base de cálculo do antigo imposto sobre a transmissão estadual e que é adotada pela maioria dos municípios como base de cálculo do ITBI é o valor venal do bem imóvel, o qual pode ser considerado como o valor de mercado. Observe que mesmo que se faça um abatimento do preço do bem (preço pago em determinada situação) o valor a ser considerado é o valor de mercado. Neste sentido, deve-se esclarecerque a CF estabelece ser de competência dos Municípios e do Distrito Federal a instituição do ITBI. Além disso, deve-se mencionar que o CTN não prevê precisamente as regras sobre o ITBI, isso porque o ITCD era um imposto único, de competência privativa dos Estados. Com a CF/1988, a transmissão, se gratuita, passou a ser tributada exclusivamente pelo ITCD, de competência dos Estados e do Distrito Federal, e a transmissão, se onerosa, tributada pelo ITBI, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Ademais, deve-se afirmar que o fato gerador do ITBI é a transmissão efetiva da propriedade ou do domínio útil, que, em conformidade com a lei civil, ocorre com o registro no cartório imobiliário. A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, entendido como o valor de mercado do bem imóvel, excluindo-se os bens imóveis por acessão intelectual, como é o caso das benfeitorias voluptuárias. Assim, para a definição da base de cálculo tomar-se-á como base o preço de venda, em condições normais de mercado, sendo irrelevante o preço de venda constante da escritura de compra e venda. Para concluir,deve-se mencionar que a decisão da Administração Tributária da municipalidade em não aceitar o valor pago encontra respaldo jurídico, pois, conforme o Código Tributário Nacional (art. 38), a base de cálculo é valor venal do imóvel e não o preço pago pelo imóvel. 12. TEMA PROPOSTO: Suponha que um fazendeiro venda sua fazenda com plantação de feijão pronta para a colheita. Nessa situação hipotética, a operação realizada estará sujeita à cobrança de ICMS? Fundamente sua resposta. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO (Nesta questão, contamos com a colaboração do Prof. Cyonil): 17 O caso é de incidência do ITBI e não do ICMS. O art. 35 do CTN é bastante claro neste sentido: “O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil”. Logo, enquanto imóvel por acessão física, a transmissão da safra com a fazenda é operação sobre imóvel, sujeita, portanto, a incidência do ITBI e não do ICMS. PROPOSTA DE SOLUÇÃO O Código Tributário Nacional (CTN) esclarece que a natureza jurídica 1 específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva 2 obrigação. Adicionalmente, a doutrina dá realce à base de cálculo, a 3 qual, ao lado do fato gerador, converge para o estabelecimento da 4 relação jurídico-tributária. 5 A natureza jurídica específica do tributo, de acordo com o CTN, 6 independente da denominação e a destinação legal do produto de sua 7 arrecadação. Ficam ressalvados, no entanto, os empréstimos 8 compulsórios e as contribuições especiais, haja vista serem espécies 9 tributárias que se identificam a partir da destinação da arrecadação. 10 O fato gerador, em abstrato, é a situação definida em lei como 11 necessária e suficiente à sua ocorrência. Quanto ao Imposto sobre 12 Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o fato gerador é, por 13 exemplo, a transferência efetiva da mercadoria do estabelecimento 14 comercial, industrial ou produtor. Para o Imposto sobre Transmissão 15 de Bens Imóveis (ITBI), é, por exemplo, a transmissão “inter vivos”, 16 a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou 17 acessão física, exemplo, neste último caso, das construções e das 18 sementes lançadas a terra por ação do homem. 19 A base de cálculo, por sua vez, é a expressão econômica do fato 20 gerador, sobre a qual as alíquotas incidem, resultando daí o valor do 21 tributo. A base de cálculo nos permite distinguir e identificar o tributo 22 de que se trata. Quanto ao ICMS, a base é o valor total da operação, 23 incidindo, inclusive, sobre o próprio montante do tributo (imposto por 24 dentro). Já para o ITBI, leva-se em consideração o valor venal dos 25 imóveis (o valor de mercado). 26 Vencidas essas considerações, conclui-se pela improcedência da 27 cobrança do ICMS sobre a transferência da safra de feijão (acessão 28 física) com a fazenda (imóvel por natureza), isso porque a referida 29 operação é base de cálculo para a incidência do ITBI, imposto de 30 competência dos municípios e do Distrito 31 Federal. 32 18 13. TEMA PROPOSTO:A empresa Vídeo Locadora, estabelecida no Município Y, tem como atividade principal a locação de fitas de vídeo, dvd´s e congêneres, estando tal atividade prevista em item específico da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, desta Municipalidade. Todavia a empresa, por meio de seu representante legal, entende quea sua atividade estaria fora do campo de incidência do ISS, razão pela qual pretende suspender o seu pagamento. A empresa ainda não foi notificada pelo Fisco e também nunca pagou o tributo.O entendimento da empresa está correto? Em caso afirmativo, qual(is) demanda(s) a ser(em) proposta (s)? Justifique. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO (Nesta questão, contamos com a colaboração do Prof. Cyonil): De início, registram-se as razões de veto do Presidente da República à lista constante da LC 116/2003: “Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vistadecisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles: O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a ‘terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável’. Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula 19 indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis. O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856- SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como consequência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF no 144)”. Por relevante, registramos, ainda, o teor da Súmula Vinculante 31, aprovada pelo STF com a seguinte redação:"É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis". É dever constitucional do Estado a manutenção dos mais variados serviços à sociedade. Para tanto, entre os instrumentos colocados a disposição dele, destaca-se a tributação dos bens, rendas e patrimônios alheios. O fenômeno da tributação deve ser realizado conforme os critérios definidos no texto constitucional, evitando-se eventuais inconstitucionalidades. Aos Municípios competem, por exemplo, a instituição e cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). O fato gerador do ISSQN é a prestação de serviços constantes em lista exaustiva na LC 116/2003. Por tal razão, será considerada inconstitucional qualquer pretensão de interpretação extensiva da lista de serviços pelos Municípios. Nessa perspectiva, destaca-se que o STF reconheceu que conflita com a Lei Maior dispositivo de Lei Municipal que imponha a incidência do ISSQN a contrato de locação de bens móveis, isso porque a locação equipara-se ao arrendamento de coisas, ou seja, é uma obrigação de 20 dar, portanto, diversa das obrigações de fazer, as quais poderiam ser objeto de incidência do ISSQN. As obrigações de dar consistem nas atividades de dar, entregar ou restituir, enquanto que as obrigações de fazer são aquelas em que o devedor se compromete a realizar um ato ou praticar uma tarefa ao credor. Assim, não cabe à lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, para definir ou limitar competências tributárias (art. 110 do CTN). Registra-se que, recentemente, o STF, por meio da Súmula Vinculante 35, vedou a incidência do ISSQN sobre as operações de locação de bens móveis. À vista do exposto, conclui-se que o entendimento da empresa Vídeo Locadora está correto. No caso descrito, o Município Y age inconstitucionalmente ao tributar a locação de fitas de vídeo, dvd’s e congêneres. Como sobredito, as locações de bens móveis são obrigações de dar e não de fazer e a lista constante da LC 116/2003 é taxativa. Assim, cabe à empresa a propositura de ação judicial declaratória de inexistência da relação jurídica ou de mandado de segurança preventivo. 14. TEMA PROPOSTO:(Ministério Público Federal/Procurador da República/2011) A prestação pecuniária cobrada pela municipalidade em decorrência da remoção de lixo domiciliar submete-se a que regime jurídico? Justificar. E afirmar se a receita proveniente da realização desses serviços denomina-se originária, derivada ou de capital. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: Submete-se ao regime jurídico tributário, sendo receita derivada, pois decorre do poder coercitivo do estado na cobrança de tributo da espécie taxa. Assim, no que concerne a taxa de serviços, esta decorre da utilizaçãode serviços públicos específicos e divisíveis. Assim, osserviços públicos são considerados específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas (art. 79, II, do CTN). Assim, o serviço deve ser prestado pelo órgão ou entidade administrativamente instituído para sua prestação. 21 Nesse ponto, vale à pena citar Roque Carrazza: “Os serviços públicos se dividem em gerais e específicos. Os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do país etc. Esses serviços são custeados pelos impostos. Os serviços públicos específicos, também chamados singulares, são os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada.” Nesse rumo, os serviços públicos são divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários (art. 79, III, do CTN). Ou seja, o oferecimento da utilização do serviço público deve acontecer em relação a cada contribuinte e não de forma genérica para a coletividade. O serviço público divisível é capaz de ser prestado de forma individualizada (para cada um) e não de forma universal (para todos). Vale citar aSúmula Vinculante 19 no caso: “A taxa cobrada exclusivamenteem razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF”. Desse modo, o STF julga que a taxa de coleta de lixo é constitucional, sendo específica e divisível. 15. TEMA PROPOSTO:(Ministério Público Federal/Procurador da República/2011) Locação de serviços e locação de bens móveis. Conceituar. À vista desses conceitos, indique a respectiva hipótese de incidência tributária ou a sua inexistência, nos fatos seguintes: a) técnico efetua um programa para computadores sob encomenda de terceiro. Na hipótese, esse fato está sujeito a que imposto? b) se o programa para computadores é colocado à venda, exposto como mercadoria, sobre esse futuro negócio jurídico, se realizado, haverá imposição tributária? Se afirmativo, qual? 22 c) se esse mesmo programa para computadores não é entregue para atender à encomenda e nem é vendido, mas alugado. Indaga-se: incide ou não tributação? Se positiva a resposta, qual o tributo devido? REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A doutrina classifica a operação de circulação de mercadoria (ICMS) como uma obrigação de “dar” (atividade-fim), diferentemente da obrigação de “fazer” (atividade-meio), que, diz respeito à prestação de uma utilidade ou comodidade à terceiro, de modo personalizado, gerando a possibilidade de incidência do ISS. Assim, em relação aos programas de computador (software), o STF distingue o software de prateleira e o software sob encomenda, decidindo que não há incidência do ICMS sobre o software sob encomenda. O STF compreende que o softwaresob encomenda é desenvolvido para atender necessidades pessoais, sendo personalizado conforme as exigências do adquirente. Diante disso, entende-se que o softwaresob encomenda apenas pode ser alcançado pela incidência do ISS. Já o softwarede prateleira é o programa-padrão comercializado em média e grande escala pelos estabelecimentos empresariais, sem qualquer personalização às necessidades individuais dos adquirentes, devendo incidir o ICMS. Em síntese, na comercialização de software produzido em média e larga escala incide ICMS e em programas personalizados, feitos sob encomenda, poderá incidir o ISS. Por sua vez, segundo o STF e a doutrina majoritária, a hipótese de incidência do ISS não se restringe a qualquer simples “serviço”, mas há uma prestação de serviço, compreendendo um negócio jurídico correspondente a uma obrigação de “fazer”. A obrigação de “fazer” diz respeito à prestação de uma utilidade ou comodidade à terceiro, de modo personalizado, diferentemente da obrigação de “dar”, que tem como exemplo clássico a locação de bens a terceiros. Em outras palavras, na obrigação de “fazer” existe um esforço individualizado objetivando a proporcionar específica utilidade ao adquirente, podendo ser alcançado, neste caso, pela incidência do ISS. Neste sentido, o STF aprovou a súmula vinculante 31, com o seguinte texto: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de 23 Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Decerto, o STF compreende que não há a existência de prestação de serviços (fato gerador do ISS) na atividade de locação de bens móveis. O motivo fundamental é que a atividade questionada dá origem a uma obrigação de dar ou de entregar e não a uma obrigação de fazer, evidenciando-se que não há esforço humano em proveito de outrem, tendente à produção de um bem. Na mesma linha de raciocínio, o STF (RE 626.706, julgamento em 08/09/2010) afirmou que não incide ISS sobre “locação de filmes cinematográficos, videotapes, cartuchos para videogames e assemelhados”. Portanto, a operação de locação de bens móveis não está envolvida no conceito de prestação de serviço. Em resumo: a) Na hipótese detécnico que efetua um programa para computadores sob encomenda de terceiro incide ISS. b) Na hipótese deque o programa para computadores é colocado à venda, exposto como mercadoria, sobre esse futuro negócio jurídico, se realizado, haverá imposição tributária do ICMS. c) Na hipótese deomesmo programa para computadores não ser entregue para atender à encomenda e nem é vendido, mas alugado, não incide imposto de renda, uma vez que a renda adquirida em decorrência do aluguel se enquadra perfeitamente como aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos (hipótese de incidência do IR). 16. TEMA PROPOSTO:“Em 19 de abril de 2009, uma sociedade anônima adquiriu o fundo de comércio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fazendo constar do respectivo contrato uma cláusula que a eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a operações anteriores àquela data. Sabendo- se que ambas prosseguiram na exploração da atividade e que, em 1º de setembro de 2009, a adquirente foi autuada para pagar a diferença de ICMS, referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a novembro de 2004, em razão de a base de cálculo adotada para o cálculo do tributo não haver sido correta, deduz-se que, embora a sucessora pudesse ser responsabilizada pelos débitos da sucedida, já decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento da diferença do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo, fraude ou simulação, por já ter ocorrido 24 homologação tácita do lançamento”.Questiona-se: o texto acima apresenta dados corretos? Sim ou não? Justifique. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: De início, deve-se destacar que a exclusão da responsabilidade pelo contrato não vale nada, pois, conforme o art. 128 do CTN, sem prejuízo do disposto no CTN, apenas a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Num segundo ponto, o fundamento da resposta é Art. 133, II, CTN, a saber: “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do atosubsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”. Ademais, em caso de dolo, fraude, simulação, aplica-se o art. 173, I, do CTN, segundo a jurisprudência consolidada do STJ. Logo, a resposta é não, tendo como fundamento que a responsabilidade é subsidiária e não solidária. Por sua vez, aplicando-se o art. 150, §4° (sem dolo, fraude ou simulação), a decadência seria apenas dos fatos geradores ocorridos de janeiro a 31 de agosto de 2004. Não ocorreria a decadência no período de 1 de setembro até novembro de 2004, pois a autuação foi em 1 de setembro de 2009. 17. TEMA PROPOSTO:Em 20/05/95, a Receita Federal, em decorrência de fiscalização realizada na sede da empresa ABC , constatou que a empresa não havia declarado, e consequentemente recolhido, à COFINS referente a todos os meses do exercício de 1990. Notificada a empresa, esta impugnou, sem sucesso o auto de infração e depois, recorreu administrativamente ao Conselho de Contribuintes. Em 20/07/04, adveio a decisão definitiva, confirmando o ato de autoridade tributária, sendo a empresa notificada da referida decisão na própria data. A União Federal ajuizou execução fiscal relativa ao crédito em 20/06/2009, sendo que o despacho de citação foi exarado em 20/08/2010,entretanto, não encontrada de pronto a executada, a exequente não mais movimentou o processo. 25 Examine as questões envolvidas e responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Analise a constituição do crédito tributário pelo Fisco, referindo se ocorreu de forma regular ou não, bem como se adveio dentro do prazo legal. (Valor: 0,30) B) Houve, na hipótese, interrupção ou suspensão do prazo de cobrança do crédito fiscal?(Valor: 0,50) C) A propositura da execução em 20/06/2009 e o despacho de citação em 20/08/2010 resguardará o direito da Fazenda Pública?(Valor: 0,45) REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A) Nos tributos sujeitos inicialmente ao lançamento por homologação (COFINS), a decadência se refere à perda do direito de expressamente homologar a atividade realizada pelo sujeito passivo, sendo o prazo decadencial de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º). Porém, aplica-se o art. 173, I, do CTN, na hipótese que se comprove que o sujeito passivo não realizou as atividades legalmente atribuídas a sua pessoa ou as efetuou com inexatidão (art. 149, V). Logo, na hipótese de ausência de pagamento antecipado, aplica-se a regra do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido lançado. Assim, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu de forma regular em 20/09/1995 e, por conseguinte, dentro do prazo legal, uma vez que poderia ter sido feita até 31/12/1995. B) Ocorreu na hipótese a suspensão do prazo de cobrança do crédito fiscal. Em função da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação do auto de infração por parte do contribuinte e o respectivo recurso administro ao Conselho de Contribuintes até 20/07/04, quando adveio a decisão definitiva. C) Sim. A propositura da execução em 20/06/2009 e o despacho de citação em 20/08/2010 resguardará o direito da Fazenda Pública, pois, segundo a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, em recurso representativo da controvérsia (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21.5.2010), revela-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, 26 desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor, conforme inc. I do par. único do art. 174, do CTN. Logo, “consoante decidido pela Primeira Seção, no retromencionado recurso repetitivo, o Código de Processo Civil, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional” (AgRg no AREsp 158528 / RJ DJe 29/05/2012). Assim sendo, o despacho de citação em 20/08/2010 retroage a data da propositura da execução em 20/06/2009 e, portanto, resguarda o direito da Fazenda Pública. 18. TEMA PROPOSTO:Até o ano de 2007, o Sr. José da Silva exerceu a função de sócio, com poderes de gestão, da “Acampados Turismo S.A”, tendo, posteriormente, se desligado da sociedade. Em fevereiro de 2011 é surpreendido ao ser citado em execução fiscal para responder por débitos fiscais pendentes relativos ao IRPJ e pela falta de recolhimento de contribuições previdenciárias dos funcionários, as quais devidamente descontadas, ambos referentes a período de apuração em que José administrava a empresa. Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir, de forma fundamentada. A) É possível a cobrança integral do ex-sócio dos montantes tributários e previdenciários devidos e não recolhidos pela companhia, quando ele já não exercia mais atos de administração da S.A.? (Valor: 0,65) B) Houve infração legal imputável a José da Silva? (Valor: 0,60) REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A)Em relação a responsabilidade de terceiros que atuam irregularmente, o art. 135, inc. I, do CTN estatuiu que o terceiro que atua de forma irregular, praticando atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de tais atos, elencando como responsável pessoal os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Os representantes de pessoas jurídicas de direito privado não são responsáveispor todos os tributos devidos pela empresa, resultantes de atos praticados no regular exercício de suas atividades, sendo que estes representantes são pessoalmente responsáveis apenas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Decerto, em regra, a 27 comprovação, pelo Fisco, de que o terceiro denominado de responsável agiu com excesso de poder, ou cometeu infração à lei, contrato ou estatuto, é imprescindível, para a configuração da responsabilidade tributária pessoal do art. 135 do CTN. B) No caso, o Sr. José da Silva exerceu a função de sócio, com poderes de gestão, da “Acampados Turismo S.A”, sendo citado em execução fiscal para responder por débitos fiscais pendentes relativos ao IRPJ e pela falta de recolhimento de contribuições previdenciárias dos funcionários, as quais devidamente descontadas, ambos referentes a período de apuração em que José administrava a empresa. Logo, houve sim infração legal no que tange aos tributos devidamente descontados e não repassados aos cofres da União, referindo-se ao período de apuração em que José administrava a empresa. Por exemplo, ocorreu a denominada apropriação indébita previdenciária (violação a lei), que é deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, conforme o disposto no artigo 168-A, do Código Penal. . 19. TEMA PROPOSTO: Determinado contribuinte adquiriu um lote de terreno em zona de expansão urbana, situado em Condomínio ainda não dotado de qualquer dos melhoramentos elencados no art. 32, parágrafo 1º do CTN. A esse respeito, responda aos itens a seguir: A) Sobre o bem imóvel especificado há incidência de imposto? (Valor: 0,50) B) Havendo incidência, qual Ente o titulariza? (Valor: 0,75) Justifique com a indicação dos dispositivos legais pertinentes. REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A) Há incidência do IPTU. O referido imposto, conforme o art. 32 do CTN, caput, tem como núcleo do fato gerador a (a) propriedade, o (b) domínio útil ou a (c) posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. O aspecto espacial do IPTU é a zona urbana do território municipal ou distrital. A zona urbana é aquela definida em lei municipal, devendo ser observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos pontos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: meio-fio ou 28 calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado (art. 32, §1º, CTN). Por outro lado, no caso, a lei municipal pode considerar urbanas também as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do §1º, do art. 32, do CTN. Logo, incide IPTU sobre determinado contribuinte adquiriu um lote de terreno em zona de expansão urbana. B) O ente titular é o Município e/ou Distrito Federal, conforme os arts. 156, I, e 147, caput, daCF/88. 20. TEMA PROPOSTO: Um jovem de 14 (quatorze) anos, especializado em rastreamento de sistemas e informática em geral, aufere, mensalmente, a quantia total de R$10.000,00 (Dez mil reais), por força de contrato verbal de prestação de serviços, mantido com certa empresa contratante. Neste caso, entende o jovem, em razão de sua absoluta incapacidade civil, não estar adstrito a quaisquer obrigações tributárias, razão pela qual não procede ao recolhimento do tributo decorrente das operações acima mencionadas. À vista disto, o procedimento adotado pelo referido jovem está em consonância com o sistema legal tributário? Justifique, apontando os dispositivos legais pertinentes (Valor: 1,25). REVISÃO DO TEMA PROPOSTO: A capacidade tributária passiva é a aptidão para ser sujeito passivo da relação tributária. Com efeito, o art. 126, inc. I, do CTN dispõe que a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais. Logo, a capacidade tributária passiva independe de a pessoa física ser menor de idade (jovem de 14 anos). Ademais, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo- se: (a) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; (b) dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos (art. 118, incs. I e II, do CTN). Decerto, são irrelevantes, para a interpretação da ocorrência do fato gerador, a validade jurídica dos atos efetivamente praticados, a 29 natureza do objeto dos atos praticados e os efeitos dos atos. Deste modo, todos os que realizarem o fato gerador deverão, em princípio, pagar o tributo. Não se deve avaliar a nulidade ou anulabilidade do ato jurídico, a capacidade civil do sujeito passivo, ou mesmo a ilicitude do ato praticado. Logo, é legítima a incidência do IR sobre a quantia auferida de R$10.000,00 (Dez mil reais), mensalmente, pelo rastreamento de sistemas e informática em geral, em fase do princípio do pecunia non olet.
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