Teoria Geral do Processo - Apostila completa

Prévia do material em texto

Teoria Geral do Processo
Observação Importante:
O presente material é apenas um guia, uma orientação de estudos. Apesar de conter trechos de livros de doutrinadores, não substitui a leitura das obras indicadas pela Instituição de Ensino, as quais deverão ser lidas. Este material é apenas um complemento.
Sociedade e Direito
O homem é um animal social. Não consegue sobreviver sozinho, precisa dos demais.
Une-se aos outros de forma livre e consciente, com a finalidade de consecução do bem comum. A essa união do homem, de forma a proteger-se mutuamente, de forma a atingir o bem comum, chamamos de sociedade.
As relações humanas para que seja ordenadas para o bem comum, submetem-se a uma proporção. Essa proporção justa nas relações humanas é o que entendemos como direito. O direito, é, pois, a expressão do justo, ou o objeto da justiça.
Essa é a primeira noção do direito – vontade constante e perpétua de dar a cada um o que seu (Ulpiano).
Mas existem diversas outras acepções do que vem a ser direito.
Para a ciência do processo, concebe-se o direito como fato social, ou seja, o complexo de regras da convivência humana, estabelecido por normas escritas ou oriundas do costume, sempre, porém, tendo como objeto o justo.
Direito Natural
A lei confere o direito ou a lei reconhece o direito? Quem vem primeiro, a lei ou o direito?
Em verdade, o direito antecede à lei.
O direito natural deve ser o fundamento do direito constituído. 
A lei que desatende o direito natural é mero produto do arbítrio legislativo.
Direito Positivo
Embora fundamento do Direito, o direito natural não se impõe por si próprio. Para completar a sua obrigatoriedade e fazer efetivos os seus comandos é que existe o direito positivo, o qual se resume no direito sancionado pela autoridade social.
O ordenamento jurídico, ou direito objetivo, se compõe das leis promulgadas pelo poder competente. São os textos legais, a Constituição, as normas infra-legais, os regulamentos administrativos....
Lide – pretensão resistida
A convivência social entre os homens não é pacífica, ao contrário, o concurso, a disputa, ainda que leal e não traumática, caracteriza a tendência dos indivíduos.
Todavia, diante da realidade que os bens existem em número finito, e já os interesses dos homens sobre esses mesmos bens finitos são infinitos, momentos há em que os conflitos de interesses não se resolvem pacificamente.
O que se busca – solução dos conflitos, dos litígios.
Retomando...
O homem é um ser social. Vive em comunidade. E em virtude dessa necessidade de viver em comunidade surge a necessidade de organização. “Um agrupamento social, ainda que rudimentar, somente pode ser entendido como um mínimo de organização, pois comunidade sem organização é algo inadmissível, como também não se concebe organização sem direito.”
Contudo, ao se analisar um agrupamento social, podemos verificar que nele, os homens apresentam vontades próprias, interesses particulares, com necessidades distintas, surgindo daí pretensões e conflitos entre as pessoas.
Carreira Alvim destaca alguns elementos que merecem atenção.
Necessidade – traduz-se numa situação de carência ou desequilíbrio biológico ou psíquico. É uma relação de dependência do homem para com algum elemento que serve para que o homem sobreviva ou que se aperfeiçoe social, politica e culturalmente.
A necessidade é satisfeita mediante determinados elementos, quais sejam, os bens.
Bens (ou bens da vida) – Bem é tudo aquilo que é apto para satisfazer ou que satisfaz a uma necessidade. Tanto pode ser os bens materiais (água, alimento, vestuário, …) como os bens imateriais (paz, liberdade, honra…).
Utilidade – é a capacidade ou aptidão de um bem para satisfazer a uma necessidade.
De um lado temos os homens com suas necessidades e, de outro, os bens com sua utilidade. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida.
Interesse – é a posição que existe entre uma necessidade e um bem. “Se o homem tem fome e tem alimento à sua disposição, está numa posição de interesse; se, porém, não tem fome, mas tem o alimento, não está numa posição de interesse.”
Distingue-se o interesse em imediato e mediato.
Interesse imediato é quando uma situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade. (assim, a situação de quem possui o alimento presta-se diretamente à satisfação da necessidade de alimentar-se).
Interesse mediato é quando a situação apenas indiretamente presta-se à satisfação de uma necessidade, vez que pode derivar de uma outra situação. (assim, a situação de quem possui apenas o dinheiro para adquirir o alimento).
O interesse ainda pode dividir-se em individual e coletivo; primário e secundário.
Como os bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas que são ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinados bens, choques de forças que caracterizam o conflito de interesses, e os conflitos são invitáveis no meio social.
Ocorre conflito entre dois interesses, quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui, ou limita, a situação favorável à satisfação de outra necessidade. 
Exemplo. Uma pessoa possui a necessidade de alimentar-se e de vestir-se, contudo, possui dinheiro apenas para uma dessas necessidades. A situação favorável de satisfazer a necessidade de alimentar-se exclui (ou limita) a situação favorável da outra necessidade que é vestir-se. 
Nesse caso temos um conflito subjetivo (conflito “dentro” da mesma pessoa). Esse conflito se resolve com facilidade com o sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior
Interessa mais ao direito quando o conflito ocorre entre duas pessoas. Tem particular importância ao Estado na medida em que pode ocorrer um tentativa de solução a esse conflito de forma violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro.
Esse conflito de interesses tende-se a diluir-se no meio social, mas, se isso não acontece, levando os contendores a disputar efetivamente o bem da vida, para satisfação de suas necessidades, delineia-se aí uma pretensão.
Pretensão – Vontade de um dos sujeitos concretizada na “exigência de subordinação do interesse alheio ao seu interesse próprio”.
Quando aquele cujo interesse deveria ser subordinado não concorda com essa subordinação, ele opõe, então, resistência à pretensão. A resistência é a oposição a uma pretensão.
Quando à pretensão do titular de um dos interesses em conflito, opõe o outro resistência, o conflito assume feições de uma verdadeira lide, ou litígio.
Lide – conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida ou insatisfeita. (Carnelitti)
O conflito de interesses é uma lide, enquanto uma das pessoas formula, contra a outra, uma pretensão e esta outra opõe-lhe uma resistência.
A lide precisa ser solucionada, para que não seja comprometida a paz social e a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe da desagregação da sociedade.
Noções Prévias de Jurisdição, Ação e Processo
Jurisdição. A sociedade juridicamente organizada atribui à autoridade por ela constituída o poder de dirimir controvérsias, ou, dito de uma outra maneira, o Estado regularmente constituído avocou para si o poder dever de dirimir as controvérsias.
Jurisdição vem de ius dicere – dizer o direito. É a tarefa do Estado em dizer o direito. Diz-se que o Estado monopolizou a jurisdição, impedindo a justiça privada. Hoje o ius dicere é função estatal.
Ação. Tendo o Estado avocado a jurisdição, quando as partes necessitam dirimir qualquer conflito em que se acham envolvidos, exercem o direito de ação, buscando a tutela jurídica. O acesso à justiça tem esse primeiro e formal conceito de invocação do Poder Judiciário. 
Processo. O instrumento de que se utiliza o Estado para desenvolver a sua atividade jurisdicional na solução de cada litígio é o processo.
Direito Processual Civil. A ciênciaque estuda a jurisdição, seus caracteres e o modo de sua atuação, bem como o conjunto de normas e princípios que disciplinamo direito de agir e a atividade do juiz (não Penal) e das partes no processo (não Penal), constitui o direito processual civil.
Procedimento. O exercício do direito de ação desencadeia a atuação jurisdicional e instaura o processo, que se desenvolve por uma sucessão de atos subordinada a regras e princípios, cujo método de trabalho se denomina procedimento.
As atividades de jurisdição podem ser:
De cognição (conhecimento);
De execução;
Cautelar.
Teoria Geral do Processo
A jurisdição é UNA no sentido de que dizer o direito é a mesma atividade, seja para dirimir conflito na esfera penal, civil ou trabalhista.
Cândido Rangel Dinamarco justifica a existência de uma teoria geral do processo pela “condensação científica de caráter metodológico”, porque existe muito em comum entre os vários ramos processuais, não sendo suficientes as peculiaridades de cada uma “a impedir ou a tornar menos frutífero o exame global dos grandes princípios, dos institutos fundamentais e do método comum”.
Aula n.° 02
Observação Importante:
O presente material é apenas um guia, uma orientação de estudos. Apesar de conter trechos de livros de doutrinadores, não substitui a leitura das obras indicadas pela Instituição de Ensino, as quais deverão ser lidas. Este material é apenas um complemento.
Formas de resolução dos conflitos de interesses
Uma vez que ocorra um conflito de interesses, uma pretensão de um com a resistência do outro, pode ocorrer que esse conflito seja resolvido: 1) por ato das próprias partes, ou; 2) através de um terceiro.
Quando temos a resolução do conflito por ato das próprias partes temos a solução parcial do conflito (parcial se opondo à imparcial, não a total). Já quando a solução se dá através do terceiro temos a solução imparcial do conflito.
Um dos fins últimos do processo é a pacificação social. Objetiva-se que o Estado dê uma solução adequada ao conflito de interesses entre as partes, de forma que haja a real resolução daquele conflito. A forma ordinária de solução de conflitos faz-se pela atuação do Estado-juiz, impondo ao caso concreto a solução prevista em abstrato pelo ordenamento jurídico. Compete ao Estado, como regra e com exclusividade, a declaração do direito quando em disputa e o emprego dos atos de coerção para cumprimento da sua declaração. Essa solução se dá através do processo. Contudo, a resolução do conflito por parte do Estado-juiz não ocorre de imediato, levando um tempo às vezes elevado. Do mesmo modo, a provocação do Estado-juiz demanda um custo, que por vezes, também é bastante elevado. 
Essas e outras dificuldades tem levado os processualistas a excogitar novos meios para a solução dos litígios. Tratam-se dos meios alternativos de que se cuida o presente. Ressalte-se ainda que a solução do litígio quando encontrada pelas próprias partes (com ou sem a interferência de um terceiro) tem a chance maior de pacificação, vez que nem sempre a solução encontrada pelo Estado-juiz irá agradar a ambos os litigantes.
A resolução dos conflitos pode ocorrer por ato das próprias partes, isoladamente, ou através de ajuda de um terceiro.
- Resolução dos conflitos por ato das próprias partes: Autotutela e autocomposição
- Resolução dos conflitos através de terceiros: mediação, conciliação, arbitragem e decisão do Estado-Juiz.
Evolução Histórica da Solução de Conflitos
Os métodos de solução de conflitos acompanham a evolução histórica da sociedade. No início, quando ainda não existia o Estado (ou este era incipiente, sem poder), podemos dizer que sequer existiam as regras legais.
Deste modo, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A esse modelo chama-se de autotutela. A ausência de um juiz distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à outra são os principais elementos característicos da autotutela.
	À medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela sua importância e limitação, e pela sua quantidade e qualidade, não justificavam uma disputa, com riscos de perder tudo, o bom senso e a razão passaram a ocupar o lugar da força bruta, ocorrendo uma evolução para aquela forma de resolução dos conflitos denominada autocomposição.
	Nesta outra opção – autocomposição, uma das partes, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele. São três as formas de autocomposição: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas).
	Com o decorrer do tempo e vendo as desvantagens da solução parcial desse sistema, eles começaram a preferir uma solução amigável e imparcial do conflito através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. (inicialmente conferida a sacerdotes ou aos anciãos).
	Mais tarde, uma vez que o Estado foi ganhando forma e força e conseguiu impor-se aos particulares nasceu a tendência de absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos.
Vejamos cada uma das formas de resolução de conflitos separadamente.
- Resolução dos conflitos por ato das próprias partes: Autotutela e autocomposição
Autotutela:
É a primeira forma de solução de conflitos existentes, onde não existindo uma autoridade para resolver o conflito, os contendores valiam da força contra o adversário para fazer valer sua vontade. É a imposição da vontade do mais forte ao mais fraco.
É a forma mais antiga de solução dos conflitos, constituindo-se fundamentalmente pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora. Por “força” deve-se entender qualquer poder que a parte vencedora tenha condições de exercer sobre a parte derrotada, resultando na imposição de sua vontade. O fundamento dessa força não se limita ao aspecto físico, podendo-se verificar nos aspectos afetivo, econômico, religioso, etc.
Nos dias de hoje a imposição da autotutela, como regra, é crime, tipificado no Código Penal como exercício arbitrário das próprias razões (se particular - art. 345) e exercício arbitrário ou abuso de poder (se for o Estado – art. 350). [1: Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.]
Contudo, tal regra comporta exceções. Casos há em que se assegura ao ofendido a defesa dos direitos por sua própria conta, em razão da impossibilidade de oportuna cognição e intervenção do órgão estatal, dadas a natureza da relação jurídica discutida e a urgência da medida a ser adotada.
A justificativa é de que o Estado não é onipresente, sendo impossível estar em todo lugar e a todo tempo para solucionar violações ou ameaças ao direito objetivo, de forma que em algumas situações excepcionais é mais interessante ao sistema jurídico, diante da ausência do Estado naquele momento, a solução pelo exercício da força de um dos envolvidos no conflito.
A autotutela pode ocorrer: a) em legítima defesa, como repulsa à violação ou ameaça a direito. São exemplos o desforço imediato na defesa da posse (art. 1.210, §1º CC); o penhor legal (art. 1.467, I, CC) e o direito de retenção (art. 1.219, CC). b) no exercício dos direitos potestativos, como o de cortar raizes e galhos de árvores que ultrapassam a divisa entre propriedades (art. 1.283, CC).
	É a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, de modo que o derrotado sempre poderá judicialmente reverter eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força.
Autocomposição
Uma foma mais evoluídada autotutela. Conforme seu próprio nome já informa, é uma forma de composição em que as próprias partes litigantes resolvem o conflito de interesses. O que determina a solução do conflito não é a força, mas a vontade das partes, inexistindo uma solução impositiva.
A autocomposição pode consistir-se em submissão, renúncia ou transação.
Submissão – ocorre quando aquele que resiste à pretensão, deixa de resistir. (é o reconhecimento do pedido). A submissão significa a concordância com a pretensão principal do autor.
Renúncia – se que o pretende deixa de pretender, dá-se a renúncia. A renúncia é o abandono do direito em que se funda a demanda. 
Transação – é o meio de prevenir ou extinguir litígios mediante concessões recíprocas entre os contendores: aquele que pretende aceita menos do que pede, e o que resiste diminui em parte a resistência.
Obs. Só pode ser objeto de transação os direitos disponíveis, ou seja, os direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841, CC). Assim, por exemplo, os direitos da personalidade, como a honra, a imagem, o nome, o corpo, e os derivados do direito de família (estado e capacidade civil, filiação, direito a alimentos) não são suscetíveis de transação porque não são materialmente patrimoniais. Obs.2. Os efeitos patrimoniais destes, como , p.ex., o montante da dívida por alimentos pode ser objeto de transação.
Necessário observar que a autocomposição pode ocorrer antes ou no curso do processo. 
Obs. No Processo Civl a submissão está prevista no art. 269, inciso II e a renúncia no art. 269, inciso V.
Através da autocomposição, uma vez que não há a imposição de uma decisão para o litígio das partes, chegando elas mesmas à uma solução para o conflito, a chance de pacificação social é muito maior, de forma que deve sempre ser incentivada. Caso ela se forme sem a intervenção de qualquer terceiro, teremos a autocomposição propriamente dita, contudo, esse arranjo de vontades pode ocorrer através da ajuda de uma outra pessoa, um terceiro imparcial, de forma que teremos a conciliação ou a mediação. Se esse terceiro decidir a lide, estaremos diante de uma decisão arbitral (arbitragem), ou mesmo através de uma sentença judicial, quando o Estado avoca a sua tarefa de decidir os conflitos de interesses presentes na sociedade.
---------------------------
- Resolução dos conflitos através de terceiros: mediação, conciliação, arbitragem e decisão do Estado-Juiz.
Conciliação
Trata-se de uma medida antiga e presente no ordenamento jurídico em diversos locais. Já na Constituição Imperial brasileira, a conciliação era exigência como requisito para realização e julgamento da causa. Na Justiça do Trabalho a conciliação é exigência em duas ocasiões (CLT arts. 847 e 850). No CPC o art. 125 diz que o juiz deve tentar a qualquer tempo conciliar as partes, e são diversas as passagens em que o juiz deverá tentar fazer a conciliação das partes. A própria Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados) é voltada particularmente à conciliação. 
Conciliação é o ato nos qual as partes, auxiliado por um terceiro, chegam a um consenso entre o objeto daquilo que está em litígio. O conciliador auxilia os litigantes, mas sem adentrar ao mérito da questão, ele oferece soluções que são fundadas no sacrifício recíproco dos interesses das partes.
Mediação
Na conciliação o conciliador, após ouvir as partes, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na mediação, o mediador conduz as partes, fazendo com que os interessados descubram as causas do conflito e cheguem, por si só, à prevenção ou solução da controvérsia. O mediador apenas constrói um diálogo entre as partes de forma que elas mesmas resolvam seu conflito.
A mediação e a conciliação são bastante parecidas. Na mediação os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, para chegarem a pacificação de seu conflito. A conciliação busca o acordo entre as partes, enquanto a mediação trabalha o conflito, surgindo o acordo com mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo. 
Tanto na mediação quanto na conciliação, não há a imposição dos termos do acordo entre as partes. As partes chegam ao acordo com o auxilio do conciliador e do mediador.
Arbitragem
A arbitragem já é conhecida no ordenamento jurídico brasileiro desde os tempos da colonização portuguesa. Por muito tempo ficou em desuso, sendo disciplinada pela Lei 9.307/96 quando tomou algum fôlego. Apesar de sua enorme importância não é comum sua utilização.
A arbitragem constitui um expediente através do qual as partes, por livre iniciativa e livre manifestação de vontade, afastam o Poder Judiciário e elegem um juiz privado, ou seja, um árbitro, para dirimir controvérsias envolvendo direito patrimonial disponível (porquanto suscetível de negociação e transação entre as partes). Será o árbitro quem irá decidir quem tem razão naquele conflito. As partes delegam ao terceiro o encargo da decisão.
Antes da Lei 9.307/96 a arbitragem não era muito utilizada. Os principais óbices eram: 1) a não obrigatoriedade da cláusula compromissória. Apesar de as partes elegerem o juízo arbitral para a solução do litígio, não havia qualquer sanção àquele que desrespeitasse a escolha. 2) a decisão emanada pelo árbitro necessitava de homologação judicial. Diante desses empecilhos, os possíveis usuários acabavam se valendo da jurisdição estatal.
Com a Lei 9.307/96 a cláusula compromissória passou ser capaz de, por si só, afastar a competência do juiz togado. E a outra questão que também fora resolvida é a necessidade de homologação da decisão. A Lei conferiu a decisão arbitral a mesma eficácia da sentença estatal, dispensando a necessidade de homologação judicial.
A Lei 9.307/96 foi atacada no STF onde se pleiteava sua declaração de inconstitucionalidade, vez que a decisão dispensava a homologação e validação pelo Poder Judiciário, de forma que entendiam que violava o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Contudo o STF entendeu ser a lei constitucional, vez que as partes capazes quando elegem o juízo arbitral fazem de livre e espontânea vontade, e apenas é passível de arbitragem os conflitos de direito material disponíveis. 
Caso haja alguma irregularidade no procedimento perante o juízo arbitral a parte poderá socorrer-se do Poder Judiciário para declarar sua nulidade. Ademais, uma vez que a sentença arbitral é descumprida, pode o interessado procurar o Poder Judiciário para compelir a parte inadimplente a cumprir a obrigação imposta pelo árbitro.
A arbitragem apresenta diversas vantagens, dentre as quais destacam-se: a) auxiliar o Poder Judiciário, diminuindo o número de processos junto a ele; b) proporcionar uma justiça rápida e segura; c) ser uma justiça confidencial, que se caracteriza pelo sigilo; d) expressar a confiança de julgamento técnico mais preciso que o do Judiciário; e) ser uma justiça mais barata, afirmação essa lastreada e fundamentada na rapidez com que o conflito é solucionado.
Decisão através do Estado-juiz
Se o conflito de interesses entre as partes não puder ser resolvido nos moldes das hipóteses anteriores, deverá ser solucionado pelo Estado-juiz através do processo judicial, onde, após aplicar-se todas as garantias de ampla defesa e contraditório, o juiz natural irá decidir o caso concreto de acordo com a subsunção mais adequada.
Este é o tópico presente em todo o sistema processual pátrio (civil, penal, trabalhista...).
Direito Material e Direito Processual
Direito Objetivo, ou ordenamento jurídico, compõe-se de normas disciplinadoras das relações entre os indivíduos e os bens da vida, bem como disciplinadoras das relações dos sujeitos entre si. 
Normas disciplinadoras:	
	- indivíduos x bens da vida
	- indivíduos x indivíduos
As normas de direito objetivo podem se dividir em normas de direito material e normas de direito processual.
As normas de direito material (ou direito substancial) são o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicasreferentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc). São as normas jurídicas que nos concedem direitos, nos retiram direitos ou que modificam algum direito.
Exemplos: Art. 252 Código Civil
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§1° Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
Art. 66 CLT
Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
Art. 47 CDC
Art. 44. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
Art.23 CP
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
II – em estrito cumprimento do dever legar ou no exercício regular de direito.
Por outro lado, chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem o método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. Ou ainda, pode-se chamar de direito processual, o conjunto de atos das partes, do juiz, e dos auxiliares, que, obecedendo a um sistema de normas legais e princípios, fazem com que esse conjunto de atos se desenvolvam de modo ordenado e não arbitrário, até a solução final do processo.
O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este (processual) cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos destes - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial).
O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua função jurídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distingui-lo do direito material.
Observação Importante
O fato de encontrar-se a regra num determinado estatuto ou corpo de leis, como o Código Civil ou o Código de Processo Civil, não indica que necessariamente a natureza da norma seja material (substancial) ou processual (formal). O que caracteriza a regra como de direito material ou de processo é a sua matéria e finalidade, esteja ela no corpo de leis que estiver.
Há diplomas legais que trazem em seu corpo normas tanto de direito material quanto de direito processual (lei de desapropriações, lei de alimentos, CDC, etc). Por outro lado, a lei comum de processo, que é o CPC, traz normas com natureza de direito material como, por exemplo, o disposto no art 461, 620 e 811. Do mesmo modo, há normas de direito processual dentro do Código Civil, como, por exemplo, as normas dos arts. 212, 216, 217, 222, 223, 225 a 232.
Aula n.° 03
Observação Importante:
O presente material é apenas um guia, uma orientação de estudos. Apesar de conter trechos de livros de doutrinadores, não substitui a leitura das obras indicadas pela Instituição de Ensino, as quais deverão ser lidas. Este material é apenas um complemento.
Instrumentalidade e Autonomia do Processo
Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce seu poder (poder estatal). E, assim como a jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem jurídica material (para que o direito material se imponha em casos concretos), - assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado visa obter um objetivo maior, que é a pacificação social. 
O processo é, nesse quadro, um instrumento da paz social.
A instrumentalidade do processo tem dois lados, ou seja, pode ser vista sob dois aspectos:
Aspecto negativo – o processo não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material. Uma projeção desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigêcias formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade do atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados (ex. não se anula um processo por vício de citação se o réu compareceu e se defendeu).
Aspecto positivo – é aquele aspecto que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídico. Falar em instrumentalidade no sentido positivo é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir eficiente caminho à ordem jurídica justa. Além de ter consciência dos objetivos a atingir, é necessário conhecer e superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça.
Linhas evolutivas do processo
Adoutrina identifica ao menos três fases no desenvovimento do direito processual civil:
Fase Imanetista (ou Sincretista);
Fase Autonomista;
Fase Instrumentalista
Já há quem defenda a existência de uma quarta fase, que seria a fase Utilitarista.
Vejamos cada uma delas:
Fase Imanetista ou Sincretista
Até meados de 1850 o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos. A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez violado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão que sofrera. 
	Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica substancial (material) ligando os sujeitos do pcoesso. Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito. Foi o longo período do sincretismo, que prevaleceu até que os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da prórpia natureza jurídica do processo.
Fase Autonomista
Polêmica entre Windscheid e Muther
Entre 1856 e 1857 uma polêmica entre dois juristas alemães (Bernard Windscheid e Theodor Muther) acabou por ajudar no reconhecimento da ciência do direito processual como uma ciência autônoma.
	Escrevendo sobre a actio romana, os juristas acabaram por reconhecer que a ação é direito distinto do direito que ela visa tutelar, daí se deduzindo que esse direito de agir (direito de ação) e tudo o que lhe diz respeito (sua natureza, características, classes, condições) não pertenceriam ao direito material, mas a outro ramo do direito.
Contribuição de Oskar Von Bülow
Uma década depois, em 1868, outro jurista alemão, Oskar Von Bülow, em sua obra A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais, sustenta que o processo não é apenas uma sucessão formal de atos conducentes à sentença, mas uma verdadeira relação jurídica, o que consolida a separação científica do direito processual do direito material
Nascia aí o ramo do direito processual, que se consolidou como um ramo autônomo no contexto das ciências jurídicas e como integrante do Direito Público, pelo desenvolvimento da sua metodologia destinada à realização do outro direito (material), e pelo estudo e incremento de institutos que lhe são próprios (ação, jurisdição, processo).
Nessa segunda fase faltou uma postura crítica. O sistema processual era estudado mediante uma visão puramente introspectiva, no exame de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à realização da ordem jurídica material, sem o reconhecimento de suas conotações deontológicas e sem a análise dos seus resultados na vida das pessoasou preocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer. 
Fase Instrumentalista
A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade.
- Cientificamente o processo já avançou muito
	Contudo o processualista é um ser crítico
- Assim, sabe que o processo continua falho na missão de produzir justiça e paz social
É preciso ver o processo através de uma outra ótica, de um ângulo externo, não com os olhos dos seus “membros”, mas sim com os olhos daqueles aos quais o processo se dirige, ou seja, da população em geral. É preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço.
Essa terceira fase rompe a barreira do formalismo e busca-se continuamente a afrmação de seu caráter instrumental. É necessário proporcionar uma efetividade cada vez mais real através de práticas que resolvam os problemas da sociedade.
As três ondas renovatórias
No decorrer dessa fase instrumentalista tivemos lugar a três ondas renovatórias do processo civil. 
Uma consistente nos estudos para a melhoria da assistência jdiciária aos necessitados;
A segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e difusos);
A terceira trazida em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo (simplificação, racionalização de procedimentos, conciliação, justiça mais acessível e participativa, etc.).
A instrumentalidade nada mais é que uma busca por resultados mais efetivos no processo, através de um aprimoramento de suas técnicas.
Fase Utilitarista
Atualmente, em face de todo esse pensamento relacionado à visão do processo como forma de prestação efetiva de jurisdição, há quem diga que já vivemos uma fase utilitarista do processo, onde não apenas se busca uma efetividade analisando simplesmente o processo (ou seja, o processo útil em si mesmo). O entendimento é no sentido de que a prestação jurisdicional deve ser útil em seus fins, dessa forma não basta que o processo seja analisado por uma ótica instrumentalista. Para efetivar-se a prestação, a legislação deve proporcionar mecanismos que auxiliem na celeridade do processo ao mesmo tempo em que deve ser instrumental. Também cabe ao magistrado um papel de importância fundamental, qual seja, utilizar-se de técnicas adequadas para a satisfação do direito material.
FONTES DO DIREITO PROCESSUAL
Constituição Federal: A mais importante.
Leis complementares e ordinárias
Costume: papel muito pequeno
Jurisprudência
Princípios gerais do Direito: Proporcionalidade, isonomia, etc
Para falarmos das fontes, ou seja, lugar onde nasce o processo, temos que dividir em dois tipos são elas: Fontes formais e materiais.
        Fonte formal ou imediata: Lei;
        Fonte material ou imediata: Costume, doutrina e a jurisprudência.
A lei é a principal fonte do Direito Processual, é lá que devemos buscar de forma imediata os parâmetros legais. Depois, temos também como fonte os costumes, doutrina e a jurisprudência, pois de, certa forma, estes influenciam no mundo processual trazendo novos paradigmas a serem analisados.
EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO
Quais são os limites territoriais para que a lei processual brasileira seja aplicada?
Art. 1º do CPC – “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.” 
Como bem diz o Carnelutti: “O processo se rege pelas normas do Estado a que pertença o órgão jurisdicional que o conduz”.
Enfim, o Direito Processual brasileiro só é aplicado no território do Brasil, salvo quando estivermos diante de uma relação jurídica de direito material, pois poderá ser aplicada a extraterritorialidade.
           
EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO
Quando uma nova lei processual entra em vigor, ela atingirá todos os processos em curso ou somente influenciará nos processos futuros?
Há um embate na doutrina a esse respeito, visto que alguns alegam que a lei processual nova não poderia atingir processos em curso por causa do direito adquirido, sendo, então, regido tão somente pela regra anterior. Entretanto, a doutrina majoritária alega que a lei processual nova, embora se aplique aos processos pendentes, não poderá atingir atos processuais praticados sob a vigência da lei revogada.
Posição do Direito Processual 
As leis que um país adota integram seu Direito Positivo, que representa um vasto corpo de leis. Para se localizar uma determinada norma dentro desse universo legislativo, é imperioso que haja um sistema metodológico, dividindo esse todo (ordenamento jurídico) em diversas partes.
Uma das mais antigas divisões desse conjunto de normas é aquela que o separa em duas porções, uma denominada Direito Público e outra Direito Privado.
Uma lei será de Direito Público quando em um de seus polis aparece o Poder Público.
Não figurando nenhuma das pessoas vinculadas ao Poder Público em qualquer dos polos da relação jurídica, a lei pertencente ao ramo do Direito Privado.
Assim, Direito Público é aquele que disciplina as relações do Estado com a parte, e o Direito Privado será o que estabelece as relações entre os particulares. Contudo, se o ente estatal participal da relação jurídica, não na qualidade de Poder Público, mas como simples particular, a lei é de Direito Privado (Ex. locação de prédios pelo Estado, na condição de inquilino).
O Direito Público, por seu turno, se divide em duas partes: Direito Público Externo e Interno.
No Direito Público Externo encontramos o Direito Internacional Público.
O Direito Público Interno, que vige somente dentro do país, desdobra-se em vários ramos do direito:
- Direito Constitucional;
- Direito Administrativo;
- Direito Tributário; 
- Direito Penal;
- Direito Eleitoral;
- Direito Processual.
O Direito Privado, por sua vez, divide-se em Direito Comum e Direito Especial.
Pertencem ao Direito Privado Especial o Direito do Trabalho e o Direito Comercial.
Já o Direito Privado Comum é representado pelo Direito Civil.
 						 1) Direito Externo: Direito Internacional Público 
 				I – Direito 
 				 Público	 		 a) Direito Constitucional
3.1 Direito Positivo 						 b)Direito Administrativo
 						 2) Direito Interno c) Direito Tributário
 								 d) Direito Penal
 								 e) Direito Eleitoral
								 f) Direito Processual
 						
 					 	 1) Direito Comum: Direito Civil
 				II - Direito
 				 Privado	 		 - Direito do Trabalho
 						 2) Direito Especial 	 	 									 - Direito Comercial
Direito Material e Direito Processual
Direito Material é o conjunto de princípios e normas que disciplinam os fatos e relações emergentes da vida, ou seja, é o corpo de normas que regulam as relações referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc…).
Direito Processual é o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Esto-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.
O que distingue o direito material do direito processual é que este (processual) trata das relações entre os atores processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de proceder os atos processuais, sem se preocupar a priori com o bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas. O direito processual é pois um instrumento a serviço do direito material, já que seus institutos básicos têm como escopo a garantia da autoridade do ordenamento jurídico.
Exemplo:
Exemplificando: suponha-se que um motorista “A”, como seu automóvel, não obedecendo o sinal de trânsito “PARE”,em um cruzamento, colide com o veículo de “B” que demandava pela via transversal com prioridade de passagem. Desse fato nasce uma relação jurídica de direito material, entre os motoristas “A” e “B”, que consiste na obrigação de reparar o dano, nos termos do Código Civil.
 	Vê-se, pois, que o direito material fixa as regras do direito e das obrigações entre as pessoas, impondo àquele que, agindo com culpa em sentido lato, causar prejuízo a outrem, a obrigação de reparar o dano.
 	Se após o acidente, “A” cumprir a obrigação, espontaneamente e a contento da vítima, a relação jurídica de direito material se resolve; 
Mas, se ao contrário, resistir (pretensão resistida), configura-se o litígio, a lide e, se “B” propuser a competente ação de reparação de dano, nasce o processo, estabelecendo relações processuais entre as partes (sujeitos ativos da relação processual) e o juiz (sujeito passivo da relação processual). Através do processo, que é o instrumento de composição do litígio, o juiz ouve as alegações das partes, aprecia o acervo probatório formado pelas provas trazidas pelas partes e por aquelas por ele determinada e, finalmente, decide, prestando a jurisdição, dizendo quem tem razão. 
 	Concorreram, assim, no caso, duas relações jurídicas: a de direito material e a de direito processual. 
Divisão do Direito Processual
O direito processual é um só, único, como UNO é a Jurisdição.
Todavia, para o desempenho dos serviços judiciários de modo prático e econômico, e dada a diversidade da matéria jurídica que regula as múltiplas atividades humanas, distingue-se a jurisdição comum e a jurisdição especial, conforme os artigos 114, 118 e 122 da CRFB, que instituem as jurisdições especiais (Trabalho, Eleitoral e Militar, respectivamente).
Para a jurisdição comum, o direito processual aplicável é o civil ou o penal, seja a sede do litígio a justiça estadual ou federal. Enquanto o direito processual penal somente se aplica nos processos em que se discute a incidência da lei penal, o direito processual civil aplica-ase a todos os litígios não penais, sejam civis, comerciais, tributários, constitucionais ou administrativos. O direito processual civil é, pois, o instrumento de aplicação de todos os direitos substanciais não penais. 
 							 comercial			 a)Direito Processual Civil civil,
	 		 1) Jurisdição Comum tributário,etc 
 						 b) Direito Processual Penal 
Divisão do Direito Processual 
 							a) Direito Processual do Trabalho
 			 2) Jurisdição 	b) Direito Processual Eleitoral
 Especial	 	c) Direito Processual Militar
 		
Cientificamente, o direito penal e o direito civil possuem um base dogmática comum, que constitui a teoria geral do processo, podendo-se incluir o processo trabalhista como integrante do “processo civil lato sensu”.
É sempre importante lembrar que, sendo UNA a jurisdição, inserem-se na unidade do direito processual, enquanto categoria abstrata, o processo trabalhista, o processo eleitoral e o processo militar, chamados processos especiais. 
Divide-se o processo, assim como se divide o trabalho jurisdicional: para atender a necessidades de ordem prática, conforme a sua aplicação na solução de litígios penais ou não penais, e ainda conforme imponham razões de ordem científica, no sentido de melhor compreensão dos institutos conforme seus respectivos métodos e peculiaridades. Os motivos que explicam a divisão entre direito processual civil ou penal, portanto, não comprometem a unidade do direito processual no seu todo.
Relação do Direito Processual com os outros ramos do direito
O direito processual civil e o sistema jurídico positivo brasileiro
Derivado do sistema romano-germânico, em que predomina a lei escrita, o direito brasileiro exprime-se por meio da conhecida hierarquia que traz a Constituição como a lei maior no topo da pirâmide, e a ela conformando-se e submetendo-se os demais comandos jurídicos, em ordem decrescente.
As normas processuais que se aplicam no processo civil brasileiro podem ser constitucionais, como as que ditam princípios a serem observados (acesso à justiça, devido processo legal, contraditório, etc), como podem ser leis federais ordinárias (CPC) e ainda as normas do Poder Legislativo de cada Estado, como as componentes da organização judiciária de cada uma dessas unidades. Assim, vigem leis processuais constitucionais, federais e estaduais. 
Relação do Direito Processual com os outros ramos do direito
Relações com o direito constitucional
	O direito processual mantém estreitas relações com o direito constitucional, não apenas derivadas da hegemonia que cabe a esse ramo sobre todos os demais, mas principalmente porque, cuidando o processo de uma função soberana do Estado, será na Constituição que estarão localizados os atributos e limites dessa mesma função. Além disso a Constituição traça regras sobre os direitos individuais que falam de perto ao direito processual, como a do tratamento igualitário das partes do processo (art. 5º, I), a que assegura a todos o direito de submeter toda e qualquer lesão à apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), a que proíbe a prisão por dívidas (art. 5º, LXVII), a que garante o devido processo legal (art. 5º, LIV) e o contraditório (art. 5º, LV), etc.
Do mesmo modo, a Constituição traz ainda regras a serem observadas na composição dos órgãos judiciários, fixando-lhes a competência e regulando matérias pertinentes ao seu funcionamento.
Há também relação com o direito administrativo, pois não raro os órgãos judiciários são chamados a praticar atos de natureza administrativa. Os auxiliares do juiz exercem, no processo, função pública, como a de depositário, administrador, etc.
Também há correlação entre os diversos ramos de direito processual, vez que o civil, penal, trabalhista, administrativo são variações de um ramo maior, que é o direito processual.
O direito penal também tem relação com o processo civil, eis que existem várias ilicitudes praticados no curso do processo civil que são tipificados no código penal, como o falso testemunho, a falsa perícia, apropriação indébita do depositário judicial, etc., havendo ate um capítulo no CP destinado aos crimes contra a administração da justiça.
Finalmente, são bastante íntimas as relações do direito processual civil com o direito privado, pois o direito comercial e o direito civil são os que fornecem as regras materiais que o juiz deve aplicar na composição da maioria dos litígios que lhe são submetidos a julgamento. 
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
O Positivismo Jurídico e o Pós-Positivismo
A Teoria Jurídica tradicional
	Na aplicação do direito puro e idealizado, pontifica o Estado como árbitro imparcial. A interpretação jurídica é um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O juiz – a boca que pronuncia as palavras da lei – é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refém da separação de Poderes, não lhe cabe qualquer papel criativo. Em síntese simplificadoras, estas são algumas das principais características do Direito na perspectiva clássica: a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pretensão de completude; d) pureza científica; e)racionalidade da lei e neutralidade do intérprete. Tudo regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradição e o formalismo, Têmis, vendada, balança na mão, é o símbolo maior, musa de muitas gerações: O Direito produz ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade.
	Ou talvez não seja bem assim.
A Teoria Crítica do Direito
	Sob a designação genérica de teoria crítica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e de idéias que questionam o saber jurídico tradicional na parte parte desuas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatação de que o Direto não lida com fenômenos que se ordenam independentemente da atuação do sujeito, seja ele o legislador, o juiz ou o jurista. 
	A teoria crítica preconiza a atuação concreta, a militância do operados jurídico, à cista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também sua transformação.
	Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da benção estatal, da positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura do poder. O intérprete deve buscar a justiça ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica resiste, também, à ideia de completude, de autossuficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos.
	Dentro de uma visão histórica mais ampla, é impossível desconsiderar a influência decisiva que a teoria crítica teve no surgimento de uma geração menos dogmática, mais permeável a outros conhecimentos teóricos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teoria crítica conserva as honras de ter contestado, modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional.
	A redemocratização no Brasil impulsionou uma volta ao Direito. É certo que já não se alimenta a crença de que a lei seja “a expressão da vontade geral institucionalizada” e se reconhece que, frequentemente, ela estará a serviço de interesses poderosos, e não da justiça ou da razão. Mas ainda assim ela significa um avanço histórico: fruto do debate político, a lei representa a despersonalização do poder e a institucionalização da vontade política. Não existe compromisso com o outro sem a lei. É preciso, portanto, explorar as potencialidades positivas da dogmática jurídica, investir na interpretação principiológica, fudnada em valores, na ética e na razão possível.
Ascensão e decadência do Jusnaturalismo
O termo “justanuralismo” identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal. Tal crença contrapõe-se a outra corrente filosófica de influência marcante, o positivismo jurídico.
A despeito de múltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas versões: 1) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; 2) a de uma lei ditada pela razão. O direito moderno começa a formar-se a partir do século XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teológico em que se desenvolveu. A ênfase na natureza e na razão humanas, a e não mais na origem divina, é um dos marcos da idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do século XVII.
A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espaço de integridade e de liberdade a ser obrigatoriamente preservado e respeitado pelo próprio Estado, foi o combustível das revoluções liberais e fundamento das doutrinas políticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absolutista.
O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do iluminismo no movimento de codificação do Direito, cuja maior realização foi o Código Civil francês de 1804 (Código Napoleônico). Em busca de clareza, unidade e simplificação, incorporou-se à tradição jurídica romano-germânica a elaboração de códigos. A técnica da codificação tende a promover a identificação entre o Direito e a lei. A escola da Exegese, por sua vez irá impor o apego ao texto e à interpretação gramatical e histórica, cerceando a atuação criativa do juiz em nome de uma interpretação pretensamente objetiva e neutra.
No início do século XIX, os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a conservação. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipresença positivista do século XIX.
Ascensão e decadência do Positivismo Jurídico
Antes de verificarmos o positivismo jurídico, é necessário vermos o positivismo filosófico. Com o desenvolvimento da racionalidade (era das luzes) acreditou-se que tudo poderia ser resumido às questões científicas, “O homem chegara à sua maioridade racional e tudo passara a ser ciência.O universo teria uma linguagem matemática, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os métodos válidos nas ciências da natureza deviam ser estendidos às ciências sociais.
As teses fundamentais do positivismo filosófico, poderiam ser assim expostas:
A ciência é o único conhecimento verdadeiro;
O conhecimento científico é objetivo; funda-se na distinção entre sujeito e objeto e no método descritivo, para que seja preservado de opiniões, preferências ou preconceitos;
O método científico empregado nas ciências naturais, baseado na observação e na experimentação, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive às ciências sociais;
O positivismo jurídico aplica os fundamentos do positivismo filosófico no mundo do Direito, na pretensão de criar uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. 
A busca da objetividade científica com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Para o positivismo jurídico Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.
O positivismo jurídico comportou algumas variações e, no mundo romano-germânico, teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen. Suas características principais:
Aproximação quase plena entre Direito e norma;
Afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é uma e emana no Estado;
Ordenamento jurídico é completo, contendo conceitos e instrumentos suficientes e adequados para a solução de qualquer caso, não havendo lacunas que não possam ser supridas a partir de elementos do próprio sistema.
Formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção.
O positivismo tornou-se a filosofia dos juristas. A teoria jurídica emprenhava-se no desenvolvimento de idéias e de conceitos dogmáticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, na precisava de qualquer justificação além da própria existência. 
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas acabou se convertendo em uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter-se tornado não apenas um modo de entender o Direito, mas também de querer o Direito. Em diferentes partes do mundo, o fetiche da lei e do legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida.
A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo e do nazismo. Esses movimentos políticos e militaresascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Até mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas. 
Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha aceitação no pensamento esclarecido.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem algumas idéias de justiça além da lei e da legalidade material mínima, advinda da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica. 
Transformações do Direito Constitucional Contemporâneo
Ao longo dos últimos 500 anos é possível identificar três modelos institucionais diversos: a) O Estado pré-moderno; b) o Estado legislativo de direito e, c) O Estado constitucional de direito. Em cada um desses períodos, reservou-se para o direito, para a ciência jurídica e para a jurisprudência um papel específico.
O Estado pré-moderno, anterior à consagração da legalidade, caracterizava-se pela pluralidade de fontes normativas, pela tradição romanística de produção jurídica e pela natureza jusnaturalista. Doutrina e jurisprudência desempenhavam um papel criativo do Direito.
O Estado legislativo de direito, por sua vez, assentou-se sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobe o princípio da legalidade. A norma converte-se em fator de unidade e estabilidade do Direito, cuja justificação passa a ser de natureza positiva. A partir daí, a doutrina irá desempenhar um papel predominantemente descritivo das normas em vigor. E a jurisprudência se torna, antes e acima de tudo, uma função técnica de conhecimento, e não de produção do Direito. 
O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. A validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais, às quais se reconhece a imperatividade do Direito. Mais que isso: a Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de atuação.
A ciência do direito assume um papel crítico e indutivo da atuação dos Poderes Públicos, e a jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da constituição.
Luís Roberto Barroso aponta a existência de três grandes marcos na mudança da postura do direito nessa evolução:
- Marco Histórico
- Marco Filosófico
- Marco Teórico
Marco Histórico
O marco histórico do novo constitucionalismo ocorreu após o fim da Segunda Guerra Mundial. Na Europa esse processo de mudança redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. As aproximações das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por diversos nomes: Estado democrático de direito; Estado constitucional de direito; Estado constitucional democrático.
Esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de força normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tornar a Constituição como documento antes político que jurídico, subordinado às circunstâncias do Parlamento e da Administração.
Marco Filosófico
O marco filosófico do novo direito constitucional é pós-positivismo. 
A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros do jusnaturalismo e do positivismo, por um conjunto difuso e abrangente de idéias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo.
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. O positivismo, por sua vez, em busca de objetividade científica, equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça.
Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo e nazismo, regimes que promoveram barbáries sob a proteção da legalidade. Ao fim da Segunda Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito, inicialmente sob a forma de um ensaio de retorno do Direito Natural, depois na roupagem mais sofisticada do pós-positivismo.
Depois da II Guerra o direito deixou de caber integralmente no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre o Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade.
De outro lado, uma vez que o discurso científico já impregnara o Direito, seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. 
Deste modo o pós-positivismo é uma mistura entre o jusnaturalismo e o positivismo. Não abandona as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, as não concebe o Direito desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. Contesta o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, reconhecendo que não é possível tratá-los como espaços segmentados.
A doutrina pós-positivista se inspira na revalorização da razão prática, na teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem recorrer a categorias metafísicas. 
No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento da normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem-se beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passar a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade. Outros sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a democracia, a República e a Separação e Poderes. Houve, ainda, princípioscujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente, como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade (ou proporcionalidade).
Marco Teórico
No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: 
O reconhecimento da força normativa da constituição;
Superou-se o modelo anterior onde a Constituição era vista apenas como um documento político, um convite à atuação dos poderes. 
Hoje as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua observância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado;
A expansão da jurisdição constitucional;
Antes de 1945 vigorava um modelo de supremacia do Poder Legislativo e a concepção da lei como expressão da vontade geral.
A partir da nova onda constitucional, passamos ao modelo de supremacia da constituição. A nova fórmula envolve a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficam imunizados contra a ação eventualmente danosa do processo político majoritário: sua proteção passa a caber ao Judiciário.
O desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional.
A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de uma maneira em geral e, especialmente, sobre a interpretação constitucional. Além disso, a complexidade da vida contemporânea, o pluralismo de visões, valores e interesses, etc. influenciaram decisivamente o modo como o direito constitucional é pensado e praticado. 
Foram afetadas premissas teóricas, filosóficas e ideológicas da interpretação tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel da norma, suas possibilidades e limites, e ao papel do intérprete, sua função e circunstâncias. 
CONCLUSÃO: 
Há uma nova atitude diante da aplicação do direito. O nome é o menos importante. O Dir.Constitucional passa para o centro do sistema (Revolução teórica e jurisprudencial) e os seus valores mudam a forma de se interpretar as leis civis, penais, tributárias, processuais etc.;
Se retira o sistema onde o CC era o centro das atenções, a teoria geral era interpretada a vida pelo CC, a começar pela lei de introdução. O direito civil passa por uma. Diminui a ênfase patrimonialista do dir civil, recupera que a idéia do ser é mais importante do que ter... constitucionalização do direito civil.
O NEOPROCESSUALISMO
É o estudo e aplicação do direito processual de acordo com o neoconstitucionalismo, trazendo de reboque todas as premissas e diretrizes sobre o tema. 
Uma norma processual que ofenda o princípios do contraditório, ofende direito fundamental. Não adianta ter direito fundamental se o processo não for adequado a tutelar. Não adianta ter direito a liberdade se não tiver Habeas Corpus.
Princípios Processuais
Prof. ---------
Observação Importante:
O presente material é apenas um guia, uma orientação de estudos. Apesar de conter diversos trechos de livros de doutrinadores, não substitui a leitura das obras indicadas pela Instituição de Ensino, as quais deverão ser lidas. Este material é apenas um complemento.
Normas jurídicas: Princípios e regras
Após Dworkin e Alexy a doutrina tem feito distinção entre norma e princípíos. Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.
Alexy afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que as regras são normas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é válidade, há de ser feito exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. De acordo com Alexy, as regras contêm determinações em um âmbito fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades jurídicas e fáticas.
Isso significa que, em razão de um princípio valer para um caso não quer dizer que aquilo que ele requer desse caso deva valer para todos os outros. Os princípios apresentam razões que podem ser superadas por razões opostas. As realizações dos princípios depende das possibilidades jurídicas e fáticas, que são condicionadas pelos princípios opostos, e assim exigem consideração dos pesos dos princípios em colisão segundo as circusntâncias do caso concreto. 
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Princípio é ponto de partida. Pode significar, também, as conclusões e/ou os fundamentos de uma ciência. Assim, os princípios são o alicerce, a base na qual se assenta qualquer ramo do direito, permeando toda sua aplicação. Dão ao sistema um aspecto de coerência, logicidade e ordenação.
A diferença entre princípio e regra é que a aplicação do primeiro é muito mais ampla, sem muitas limitações – ao passo que as regras são aplicáveis para determinadas situações específicas, previstas em si mesmas. Assim, norma é o gênero da qual princípio e regra são espécies. 
Pode-se afirmar que:
- princípios têm baixa densidade normativa e alta abstração (normas de estrutura aberta)
- regras têm alta densidade normativa e baixa abstração, ou seja, são aplicáveis a casos concretos específicos (normas de estrutura fechada).
Para exemplificar, uma regra deve ser aplicada a diversas situações concretas de uma mesma maneira. Ao contrário, um mesmo princípio pode acarretar conseqüências jurídicas distintas.
Outra distinção importante dá conta de que um princípio pode ser deduzido (os princípios podem estar positivados ou não), diferentemente da regra. Não se fala em regra deduzida, mas somente em regra expressa, devidamente prevista na legislação.
Além disso, regras são aplicadas através da subsunção de determinada situação concreta ao modelo fático ali descrito, ao passo que os princípios aplicam-se com base na ponderação, necessitando de atividade valorativa do juiz.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Relação dos princípios com direito processual e com os direitos fundamentais
A partir da segunda metade do século XX, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do direito constitucional, o novo papel que a Constituição tende a exercer no sistema jurídico. Essa teoria que se desenvolveu depois da II Grande Guerra se chama neoconstitucionalismo. Se caracteriza basicamente por uma revalorização do papel da Constituição, que passa a ser vista como a principal fonte normativa. Até então, a Constituição era vista como uma carta de intenções, como um projeto sem força normativa, sem densidade para poder realizar. O que importava, era a lei. O Estado que vigorava até então era o Estado da lei, o Estado legal ou o Estado legislativo. O Estado não pode ser um Estado legal, ele tem que ser um Estado constitucional, em que a Constituição prepondere, tenha a força normativa. Tudo isso parece simples, mas não é historicamente. O neoconstitucionalismo tem algumas características bem marcantes. Foi ele que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, que desenvolveu a teoria dos princípios como espécies normativas. Os princípios, hoje, são normas. Mas há 50 anos não eram encarados como normas. Eram vistos como valores, como objetivos finais do direito, como forma de se integrar o direito, mas não como norma. Hoje todos sabem que princípios são normas. 
O art. 126, do CPC (de 1973) diz que o juiz decidirá com base na lei. Se não houver lei, decidirá com base na analogia. Se não for possível a analogia, com base nos costumes. Se não for possívelfaze-lo com base os costumes, então fará com base nos princípios. Os princípios eram o pior possível para o juiz fundamentar. Isso mudou radicalmente. Quando se fala que o juiz tem que decidir com base na lei, isso significa que ele tem que decidir com base na norma (lei é norma) que poder ser constitucional, legal, regulamentar, que pode ser um princípio ou uma regra. O princípio com força normativa é hoje inquestionável. Mas a questão foi entendida dessa forma a partir da segunda metade do século XX. Foi o neoconstitucionalismo que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, a teoria dos princípios e aprimorou ou agigantou a jurisdição constitucional, o papel do juiz no controle de constitucionalidade das leis. Esses três pilares marcam o neoconstitucionalismo. Tanto que hoje quem estuda direito constitucional, qualquer livro tem um capítulo sobre cada um desses itens. É hoje o que há de mais importante no estudo do direito constitucional. É claro que toda essa revolução teórica, ocorrida desde a década de 50, hoje repercute no processo que passou a ser estudado de acordo com essas premissas teóricas, com a idéia de que o que deve prevalecer é o Estado constitucional, a Constituição com força normativa a ser concretizada. 
Todo o discurso desenvolvido pelo neoconstitucionalismo passou a repercutir, naturalmente, no estudo do processo. Tanto que muita gente começou a defender a existência de um neoprocessualismo. O que é o neoprocessualismo? Uma concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo, tudo aquilo que o neoconstitucionalismo desenvolveu, ou seja, a redefinição das categorias processuais, dos institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. A palavra neoprocessualismo ajuda porque remete ao neoconstitucionalismo que, naturalmente deve ser estudado. Em processo, as premissas do neoconstitucionalismo devem ser aplicadas ao processo.
Passemos à análise dos principais princípios processuais, analisando os princípios processuais constitucionais e os princípios processuais infra-constitucionais:
	Princípios constitucionais
	Princípios Infra-Constitucionais
	- Devido processo legal;
	- Princípio dispositivo / Inércia / da Demanda;
	- Ampla Defesa ;
	- Livre convencimento motivado do juiz;
	- Contraditório;
	- Oralidade (e seus subprincípios);
	- Inafastabilidade do controle jurisdicional;
	- Economia processual;
	- Acesso à Justiça;
	- Lealdade processual;
	- Juiz Natural;
	- Instrumentalidade das formas;
	- Publicidade;
	- Vedação ao reformatio in pejus;
	- Motivação das decisões judiciais;
	- duplo grau de jurisdição;
	- Isonomia (igualdade);
	- disponibilidade e indisponibilidade;
	- Duração razoável do processo (celeridade);
	- processo inquisitivo e acusatório;
	- Proibição de provas ilícitas;
	- Preclusão;
Princípios Constitucionais
Princípio do Devido Processo legal
Art. 5º “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
É considerado um dos mais importantes princípios (“princípio-síntese”), sendo que dele são extraídos os demais. A origem mais aceita é com a Magna Carta de 1215: due process of law.
O devido processo seria um “princípio-mãe”, que se expressa mais claramente a partir de outros sub-princípios. Daí porque comumente o princípio do devido processo legal é mencionado em conjunto com outros princípios.
Se o princípio do acesso à justiça permite que se vá ao Judiciário, o princípio do devido processo legal indica as condições mínimas para o trâmite do processo. O processo devido significa dizer que o Estado-juiz não deve agir de qualquer forma, mas sim de uma forma específica, prevista em lei (regras previamente estabelecidas, para que todos saibam qual é a “regra do jogo”). Tanto o autor como o réu são beneficiários do princípio.
Ciente de qualquer conceituação será falha, pode-se tentar definir o devido processo legal como o princípio o qual determina que o Estado-juiz não deve agir de qualquer forma, mas sim de uma forma específica, prevista em lei (regras previamente estabelecidas). E que somente mediante a observância de tais regras é que poderá alguém perder a vida-liberdade-patrimônio.
Mais recentemente, tem se falado em devido processo legal formal e o devido processo legal substancial (ou devido processo legal substantivo).
Devido processo legal formal – é o conjunto das garantias processuais mínimas: contraditório, juiz natural, duração razoável do processo, motivação das decisões, etc. Todas essas garantias compõem o devido processo legal na sua dimensão processual.
Devido processo legal substancial – Basta respeitar o devido processo que tudo o que acontecer é justo, é correto, é devido? É preciso que as decisões também sejam devidas, por isso, substancial. É preciso impedir decisões desproporcionais, arbitrárias, irrazoáveis. A arbitrariedade pode ser cometida não apenas com violência processual (prova ilícita, sem motivar, sem garantir o contraditório), mas também o abuso pode ocorrer no conteúdo das decisões. O princípio do devido processo legal substancial como é conhecido para os americanos (EUA), no Brasil ganhou o nome de princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Devido processo legal substancial é a exigência de proporcionalidade e razoabilidade das decisões (que têm que ser proporcionais e razoáveis). 
Devido processo legal e a relação entre os particulares?
O que significa a palavra “processo” na cláusula geral devido processo legal? Processo, neste caso, é método, modo ou meio de formação de normas jurídicas. As normas jurídicas sempre se formam processualmente. Toda norma se forma processualmente. Todas. Uma lei se forma por um processo legislativo. Um ato administrativo se forma por um processo administrativo. Uma sentença, que é uma norma, se forma por um processo jurisdicional. Tudo é processo e tudo tem que ser “devido”. O processo legislativo tem que ser devido, o processo administrativo tem que ser devido, o processo jurisdicional tem que ser devido.
Há no STF ações de inconstitucionalidade de leis sob o fundamento de que a lei violou o devido processo legislativo. Há acusações de ato administrativo que viola o devido processo administrativo. Então, o devido processo legal não é exclusivo de processo civil, processo penal e processo do trabalho. O devido processo legal serve para qualquer atuação do Estado, seja ela administrativa, legislativa e jurisdicional. 
Além disso, há ainda um processo legal privado ou negocial. Os direitos fundamentais servem para regular as relações entre Estado e cidadão, mas também servem para regular as relações entre cidadãos. Por força deste aspecto, os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais têm uma eficácia vertical (porque cuidam das relações entre Estado e cidadão) e também uma eficácia horizontal (regulam relações entre particulares). O que é eficácia horizontal dos direitos fundamentais? É a eficácia nas relações privadas, distinta da vertical, que é a eficácia entre Estado e cidadão.
E o que isso tem a ver com o devido processo legal? No âmbito privado também há processo para aplicação de norma. Exemplo: em um condomínio se aplica multa a condômino que, porventura, desrespeita norma do condomínio. Essa multa só pode ser aplicada em respeito ao devido processo legal. Como isso é feito no âmbito privado? O condômino tem que ser intimado a se defender no âmbito do condomínio. Se o condômino é multado sem direito a defesa, a multa é nula, por ofensa ao devido processo legal aplicado no âmbito privado. É preciso garantir o direito de defesa e de recurso no âmbito privado. Isso é a consagração do devido processo legal no âmbito privado, aplicação essa que o STF já reconheceu. 
Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório
(Obs. Ver apostila específica sobre esse tema)
É positivado no art. 5º da CF:
“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados