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1 UNIVERSIDADE DE ITAÚNA FACULDADE DE DIREITO André Luiz de Souza HABEAS CORPUS EM PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA MILITAR ITAÚNA 2013 2 ANDRÉ LUIZ DE SOUZA HABEAS CORPUS EM PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA MILITAR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Justiça Militar 10o Período Noturno Orientadora: Profa Cintia Garabini Lage. ITAÚNA 2013 3 ANDRÉ LUIZ DE SOUZA Habeas Corpus em Punição Administrativa Militar Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Justiça Militar 10o Período Noturno Data da Aprovação: _____/____/____ BANCA EXAMINADORA: _________________________________________________________ Profa Cintia Garabini Lage (Orientadora de Conteúdo) - Nota _________________________________________________________ Profa Glória Maria de Pádua Moreira (Orientadora de Metodologia) – Nota 4 Aos meus pais que aplicaram suas vidas para me tornar um cidadão com entendimento humanístico e respeito à vida, com base em valores cristãos e a Élio Aniceto, em quem me espelho pelas atitudes e habilidades humanísticas que permeiam sua vida. 5 AGRADECIMENTOS À professora Maria José de Morais Pereira, professora Glória Maria de Pádua Moreira e à professora Cintia Garabini Lage agradeço pela paciência e dedicação em que se aplicaram em meu aprendizado e na execução deste trabalho. 6 Liberdade e equilíbrio são necessários. Para tanto, conhecimento e transformação constantes fazem a diferença. (André Luiz de Souza) 7 RESUMO A presente monografia tem como obejeto investigar o cabimento da aplicação do habeas corpus em punições administrativa militar e em especial a inconstitucionalidade da inaplicabilidade do remédio heroico aos militares estaduais. O habeas corpus é garantia consagrada em todas as Constituições brasileiras, mesmo que implicitamente na Constituição de 1824. O texto da garantia constitucional é previsto hoje no art.5º, inciso LXVIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 como sendo: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” Este dispositivo é imperativo e parece de simples aplicação e sem qualquer exceção, sempre que alguém se encontrar em uma destas situações que apresente os requisitos acima poderá impetrar a ação. Fato é que existe também o art. 142, e em seu § 2º, também da atual Carta Maior brasileira que parece vedar, explicitamente, tais garantias quando o paciente for um militar punido disciplinarmente. Entretanto, este não deve ser o entendimento. Este dispositivo deve ser interpretado de acordo com as disposições complementares de garantias e direitos individuais com o fito de não atentarmos contra o Estado Democrático de Direito. Para tanto, este trabalho, uti liza do método de abordagem indutivo e dialético, analisando seu objeto a partir da contradição de ideias quando permite o remédio heroico para qualquer pessoa e, em contrapartida, mais adiante veda esta garantia aos militares expressada, também imperativamente, deixando a ideia de possível contradição constitucional quanto ao descabimento da concessão do habeas corpus que causa insegurança jurídica conforme os pontos de vista das partes examinadas em doutrinas existentes sobre o tema. Palavras chave: Garantias fundamentais; habeas corpus, direito militar, transgressões disciplinares, disciplina militar. 8 ABSTRACT This monograph has as obejeto investigate the appropriateness of the application of habeas corpus in military administrative punishments and in particular the unconstitutionality of the inapplicability of the state military heroic remedy. Habeas corpus is guaranteed under Brazilian Constitutions in all, even implicitly in the 1824 Constitution. The text of the constitutional guarantee is provided today in art.5, LXVIII subsection, the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988 as: "will grant" habeas corpus "whenever someone suffers or is threatened with violence or coercion in their freedom of movement, for illegality or abuse of power; "This device is imperative and it seems simple to use and without any exception, whenever someone is in one of these situations that present the above requirements may petition for action. Fact is that there is also art 142, and its § 2, also the current Brazilian Carta Maior seal that seems explicitly such guarantees when the patient is in the military disciplinary punishment. However, this should not be the understanding. This device shall be construed in accordance with the additional provisions for guarantees and individual rights with the aim of neglect against the democratic state. Therefore, this paper uses the method of inductive and dialectical approach, analyzing your object from the contradiction of ideas when it permits the heroic remedy for any person and, in turn, further prohibits the military this warranty expressed also imperatively leaving the idea of possible contradiction regarding silly that the constitutional grant of habeas corpus that causes legal uncertainty as the views of the parties examined in existing doctrines on the subject. Keywords: fundamental guarantees, habeas corpus, military law, disciplinary transgressions, military discipline. 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇAO ............................................................................................. 10 2 BREVE RELATO DO DIREITO À LIBERDADE E DA GARANTIA DO HABEAS CORPUS ....................................................................................... 16 2.1 Direitos e garantias fundamentais ........................................................... 16 2.2.1 Liberdade .................................................................................................... 19 2.2.2 Habeas Corpus ............................................................................................ 19 2.3 Evolução histórica do habeas corpus no Brasil e em face da punição administrativa militar ................................................................................. 22 3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DO DISPOISIVO EM TELA AOS MILITARES ESTADUAIS ................................................... 27 3.1 Ofensa ao próprio texto constitucional - Emenda Constitucional X Direitos Fundamentais .............................................................................. 27 3.2 Princípios Constitucionais aparentemente ofendidos pelo disposto no Art. 142, § 2º, CF/88 ...............................................................................30 3.2.1 Princípio da isonomia ................................................................................... 30 3.2.2 Princípio do juiz natural ................................................................................. 30 3.2.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional .................................. 31 3.2.4 Princípio do duplo grau de jurisdição ....................................... .................... 31 3.2.5 Princípio do devido processo legal .............................................................. 32 4 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS À CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS EM CASO DE PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA MILITAR ....................................................................................................... 33 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 37 REFERÊNCIAS ........................................................................................... 40 10 INTRODUÇÃO O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem o objetivo de estudar o remédio constitucional habeas corpus1 a partir da sua possibilidade de alcance a todos os cidadãos regidos pela Constituição Federal Brasileira sem distinção de qualquer natureza analisando o próprio texto constitucional, que nos trás, entre outras garantias, o direito de ação, E o conceito deste se pode confundir como sinônimo de inafastabilidade do poder judiciário, que nos é compreendido como a possibilidade de que toda pessoa possa adentrar ao Poder Judiciário, com a intenção de ter solucionado seu interesse que é resistido por outrem, e isto, o Estado nos deve, ou seja, nós nos devemos por originarmos o Estado, conforme o entendimento do professor Robert A. Dahl2, que o Estado é como um tipo especial de associação distinta pelo tanto de poder garantista de obediência às regras sobre as quais reivindica jurisdição. E como bem leciona Nelson Nery Junior 3 o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão. Em outras palavras, podemos crer que a prestação jurisdicional4 é fator preponderante à consecução e manutenção do Estado Democrático de Direito, independente de sua natureza, seja, na esfera judicial ou extrajudicial (administrativa). Valorando o pressuposto de que o nosso Estado é Democrático e de Direito, há que prevalecer o império da lei, a isonomia e equidade jurídicas, em especial quando se trata de sanção restritiva de liberdade fundada em decreto ou ato administrativo. 1 Habeas corpus |ábeàs córpus| (locução latina que significa "que tenhas o corpo", de habeas, segunda pessoa do presente do conjuntivo de habeo, -ere, ter + corpus, corpo) Lei de origem inglesa (Magna Carta, de 15-VI-1215) que garante a liberdade individual aos cidadãos, dando aos acusados o direito de serem imediatamente julgados ou aguardarem o seu julgamento em liberdade, mediante fiança. HABEAS CORPUS. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa . 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=habeas corpus. Acessado em 10 jun. 2013. 2 DAHL, Robert A.. Sobre a democracia . Robert A. Dahl; tradução de Beatriz Sidou. Brasília. ed. Universidade de Brasília. 2001. p. 53. 3 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Consti tuição Federal. 8ª ed. rev. amp.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 130. 4 Dá-se o nome de jurisdição (do latim juris, "direito", e dicere, "dizer") ao poder que detém o Estado para aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. JURISDIÇÃO. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Jurisdi%C3%A7%C3%A3o&oldid=34852137>. Acesso em: 10 mai. 2013. 11 Convém ressaltar a seguinte questão: a necessidade de se apurar regularmente a falta, o contraditório e a ampla defesa, além da motivação do ato administrativo punitivo de poder e excesso pelo judiciário, ou conviria entender que esta necessidade feriria a conveniência da Administração Pública? A relevância dos direitos garantidos pelo writ “Writ é uma expressão inglesa utilizada no direito brasileiro, comumente, para identificar o mandado de segurança, o habeas corpus e o habeas data”.5, que além de assegurar a liberdade de locomoção representa vitória das minorias em face de arbitrariedades dos governantes, e ainda hoje, esta vitória tem sido negada aos servidores militares com as limitações previstas no artigo 142, § 2º da Constituição Brasileira de 1988 e, por isto vislumbra-se a necessidade de compatibilizar a previsão deste artigo constitucional com a garantia do habeas corpus, prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da mesma Constituição Federal. Analisar a condição de o policial militar ser um pacificador, preservador da ordem pública e mantenedor da incolumidade6 das pessoas e de seus patrimônios juntamente com as polícias federal, rodoviária federal e civil e ter, conforme a CF/1988, e em relação a estes ter tratamento diferenciado gerado pelo dispositivo legal em questão. Bem apresentado por Jacy de Souza Mendonça 7 que o ser humano não é pronto e acabado, nós nos fazemos na medida em que somos e somos. Assim as ações humanas são cíclicas e as normas jurídicas são feitas a partir delas e como a sociedade deve estar em constante aperfeiçoamento, levantar a questão de incompatibilidade do dispositivo em relação à própria função do policial militar que tem sua incolumidade posta a risco com este dispositivo legal, visto que, não pode se valer de um remédio constitucional para impedir possíveis injustiças oriundas de punições disciplinares, com fito de reduzir injustiças. Acreditamos que todos os atos e procedimentos devem gerar beneficio em prol do ser humano. Para assegurar que estes atos e procedimentos sejam cumpridos o Estado conta com um contingente formado pelos policiais federais, rodoviários, a polícia civil e a policia militar. A condição de ser um policial militar 5 VIEIRA, Diógenes Gomes. Manual prático militar. Natal. DFJurídica. 2009. p. 83. 6 Estado de incólume. Incólume (latim incolumis, -e) Que não sofreu nada no perigo; são e salvo. = ILESO, Bem conservado. INCÓLUME. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa . 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=incólume. Acesso em: 09 maio 2013. 7 MENDONÇA, Jacy de Souza. Introdução ao Estudo do Direto. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2009. p. 34. 12 exige que ele seja um pacificador, um preservador da ordem pública e, sobretudo seja capaz de garantir a segurança das pessoas e de seus patrimônios. Juntamente com os policiais federais, rodoviários e a policia civil cabe ao policial militar cuidar para que a sociedade funcione adequadamente. Estamos no exercício da profissão de policial militar, há 20 anos e, nestes anos esperamos pelo o dia em que o militar será tratado como cidadão e, como tal, ter, na prática, a garantia dos seus direitos conforme reza a Constituição Federal Brasileira. O artigo 142, parágrafo 2º da Carta Magna Brasileira de 19888 trata da questão de impossibilidade de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A análise deste artigo nos leva a questionar a incompatibilidade do dispositivo em relação à própria profissão do policial militar, cuja função écarregada por situações de risco. Nestas situações, o policial militar vê-se diante do dilema de agir quando tem a sua incolumidade posta em risco. Isto, porque de acordo parágrafo 2º, do artigo 142 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Assim sendo, não ficará o policial militar exposto a possíveis injustiças oriundas de punições disciplinares? Será este dispositivo compatível com as garantias constitucionais relativas aos direitos fundamentais e, especialmente, no que tange ao habeas corpus? O fato de ser um profissional pode tirar do policial militar o direito de um cidadão comum? Um tratamento desigual, quanto aos direitos e garantias fundamentais não contradiz o princípio do próprio habeas corpus? Seria negativa constitucional de concessão do habeas corpus aos servidores militares em função da base organizacional das instituições militares que se pautam pela hierarquia e disciplina? A vedação deste remédio constitucional em relação a sanções disciplinares militares seria necessária para preservar os princípios constitucionais fundamentais? 8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, acesso em 02 de maio de 2013. 13 O cabimento, ou não, do habeas corpus em punições disciplinares estaria ligado à tripartição dos poderes por ser o mérito da punição disciplinar militar inerente ao poder discricionário da administração pública? Dúvidas e entendimentos diversos teriam se desprendido do texto constitucional9 de 1824 (primeira Constituição Brasileira) que em seu artigo 179, inciso X que considerou exceção as prisão oriundas das Ordenanças Militares, estabelecidas como necessárias à disciplina? Estas questões incentivam em direção ao aprofundamento dos estudos sobre a constitucionalidade ou não dos atos disciplinares aplicados aos militares. Assim, o nosso objetivo é o de analisar as normas disciplinares da polícia militar à luz da Constituição Federal de 1988. Importa-nos investigar como essas normas foram se constituindo e as mudanças ocorridas ao longo do tempo e, verificar os possíveis desvios na aplicação das mesmas. Esta monografia tem a finalidade de aprofundar nos estudos sobre a possível “inconstitucionalidade” do texto constitucional para conhecer se há incoerência do dispositivo legal em pauta com outros dispositivos da mesma Constituição Federal, alusivos aos direitos e garantias individuais, e investigar como essa norma foi se constituindo no decurso temporal analisando as mudanças ao longo do tempo, bem como, verificar os possíveis desvios na aplicação da mesma e identificar a forma e a condição histórica em que este foi inserido no ordenamento jurídico pátrio. Analisar as normas disciplinares da polícia militar à luz da Constituição Federal de 1988 em paralelo ás Constituições passadas e possível motivação do legislador constitucional quanto ao artigo 142, § 2º. Esperamos, com estes estudos, abrir uma porta para a reflexão e discussão sobre o papel do policial militar e seus direitos à cidadania. No segundo capítulo descrevemos os direitos e garantias fundamentais como sendo a razão de ser das Constituições para proteção do indivíduo a partir de acontecimentos históricos com a Declaração de Direitos da Virgínia, no ano de 1776, nos Estados Unidos e a Revolução Francesa, que elencou o lema emblemático “Igualdade, Liberdade e Fraternidade”, e foi responsável pela criação da primeira 9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1998. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, Acesso em 22 abr. 2013. 14 Constituição Francesa, em 178910, a criação da Carta da Organização das Nações Unidas - ONU, em 1945, que trata dos direitos humanos e os Estados regidos por princípios democráticos de direitos em relação à consecução da paz e fraternidade universal11 e que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 confirmou o Estado Democrático de Direito no País e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos 12. Descrevemos sucintamente o histórico do habeas corpus, evidenciamos um fato histórico ocorrido em Londres, no ano de 1762 e contado pelo ilustre Pontes de Miranda13, a respeito da falibilidade humana em relação à detenção do poder, em especial se o poder atribuído for irrestrito, fato este relacionado à evolução das normas, a exemplo a Petition of Right, esta que foi de suma importância para o desdobramento do Habeas Corpus conforme Winston Churchill14. Tratamos da evolução histórica do habeas corpus no Brasil e em face da punição administrativa militar que segundo o professor Uadi Lammêgo Bulos15, foi previsto em todas as constituições brasileiras, mesmo que implicitamente previsto na Constituição de 1824, que já existia explicitamente a previsão legal do habeas corpus no Código Criminal16 de 1830, que na Constituição brasileira de 189117 o remédio constitucional sagrou-se com abrangência maior do que a da atualidade e a Constituição Federal de 1934 18, o habeas corpus teve seu objeto definido e houve a inovação restritiva aos militares nas transgressões disciplinares, mesmo não tendo o texto constitucional de 25 de 10 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 64-72. 11 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011. 12 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, Acesso em 02 mai. 2013. 13 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 3.ed. Rio de Janeiro: Jose Konfino, 1955. p. 66 -69. 14 CHURCHILL, Winston. História dos povos de língua inglêsa: o berço da Inglaterra. São Paulo: Ibrasa, 1960. p. 435 (Biblioteca história1) 15 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 719. 16 BRASIL. Código Criminal (1830). Rio de Janeiro. Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça. 1831. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm. Acesso em: 30 abr. 2013. 17 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro. Congresso Constituinte. 1891. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em: 30 abr. 2013. 18 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934). Rio de Janeiro. Assembleia Nacional Constituinte. 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 02 mai. 2013. 15 março de 1824 tratado do habeas corpus em relação aos militares, mas, em seu art. 179, que versava sobre as garantias dadas pela Constituição do Império admitia a prisão dos militares como necessárias a disciplina e recrutamento do Exército e a manutenção da restrição nos demais textos constituições em relação ao habeas corpus aos militares em caso de punição administrativa.Falamos da restrição dos writs por época do regime ditatorial militar e que com a redemocratização do país a Carta Constitucional de 1988 revitalizou-se o habeas corpus e esta foi considerada a Constituição Cidadão, enfocou o respeito à dignidade da pessoas humana. No capítulo três avaliamos a negativa constitucional do habeas corpus aos militares em detrimento da Convenção Americana dos Direitos Humanos e a inconstitucionalidade da aplicação do parágrafo 2º do artigo 142 da Constituição Brasileira vigente ao militares estaduais em função de redação original da Constituição Federal de 1988 não ter previsto a impossibilidade de concessão de habeas corpus aos policiais e bombeiros militares e isto foi alterado com a Emenda Constitucional nº 18 de 199819 o que não pode ocorrer conforme o próprio texto constitucional alusivo à Emenda Constitucional. Tratamos também neste capitulo quanto aos princípios constitucionais aparentemente ofendidos pelo disposto no Art. 142, § 2º, CF/88. No quarto capítulo inserimos alguns entendimentos jurisprudenciais favoráveis à concessão do habeas corpus em caso de punição administrativa militar mesmo com texto do Art. 142, § 2º, CF/88 vedando tal possibilidade. Encerrando esta introdução nos é necessário salientar que esta pesquisa não tem o condão de esgotar o assunto, por se tratar de um tema não muito vivenciado no meio da graduação acadêmica, e sim, que sirva de incentivo a pesquisas de forma mais aprofundadas em relação ao direito militar e constitucional. 19 BRASIL. Emenda Constitucional nº 18 (1998). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm. Acesso em: 06 mai. 2013. 16 2 BREVE RELATO DO DIREITO À LIBERDADE E DA GARANTIA DO HABEAS CORPUS 2.1 Direitos e garantias fundamentais É muito comum dizemos direitos e garantias fundamentais como se isto tivesse conceito único, porém para Alexandre de Moraes20 direitos e garantias individuais no Direito brasileiro remonta a Rui Barbosa quando este separou as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem a existência legal dos direitos reconhecidos, das disposições assecuratórias, que são as que em defesa dos direitos, limitam o poder, ou seja, aquelas instituem o direito e estas, os garantem. Por isto, não é raro o ajuntar-se na mesma disposição constitucional ou legal a fixação do direito com a declaração dele. O ilustre Alexandre de Moraes ainda nos oriente quanto a quem são os destinatários da proteção em relação aos direitos fundamentais. O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade. Observe-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro (RTJ 3/566), não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais re4médios constitucionais. Ekmekdjian afirma que estão englobados na proteção constitucional tanto os estrangeiros residentes no país, quanto aqueles em trânsito no país, pois ambos são titulares dos direitos humanos fundamentais (tratado de derecho constitucional. Bueno Aires : Depalma, 1993 p. 473-475). (grifo nosso). Também, para Paulo Bonavides21 os conceitos de direitos e de garantias aglutinam-se, e cita o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa que goza de fama e autoridade (intelectual) no Brasil, como exemplo da confusão, pois neste, a definição 20 MORAES, Alexandre de, Direito humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo. Atlas. 2000. p. 81-82. 21 BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional. 25 ed. atual. São Paulo. Malheiros. 2010. p. 526-528. 17 de garantia constitucional é tida como “direitos e privilégios dos cidadãos conferidos pela constituição dum país”. A contrário sensu, cita ainda, o conceito de Littré, dicionarista da Academia Francesa como sendo o Direito, a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos e que Garantia ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrências mais ou menos fácil. Com estas considerações, podemos entender que a razão de ser das Constituições é em função da proteção, ou seja, garantir, os direitos individuais e sabemos que estes direitos surgiram a partir dos acontecimentos históricos em busca destes e de garanti-los. Vejamos algumas ocorrências do final do século XVIII, como a Declaração de Direitos da Virgínia, no ano de 1776, nos Estados Unidos e a Revolução Francesa, que elencou o lema emblemático “Igualdade, Liberdade e Fraternidade”, e foi responsável pela criação da primeira Constituição Francesa, em 1789 22. Outro fato que contribuiu para esse fim foi criação da Carta da Organização das Nações Unidas - ONU, em 1945, que versa sobre os direitos humanos, e que orienta os Estados regidos por princípios democráticos de direitos em relação à consecução da paz e fraternidade universal23. Constituição da República Federativa do Brasil confirmou o Estado Democrático de Direito no País. O seu preâmbulo certifica a criação de um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias24. Para José Afonso da Silva25: A afirmação dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importância; porém como notara Maurice Hauriou, não basta que um direito seja declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado. 22 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 64-72. 23 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011. 24 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A 7ao24.htm, Acesso em 02 mai. 2013. 25 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros. 2000. 18 Nesses casos, o art. 5º, inciso LXV, da Carta Magna, enuncia que “[...] a prisão ilegal26 será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. O meio adequado para este fim é o habeas corpus, considerado uma garantia também prevista constitucionalmente no artigo 5º, Inciso LXVIII. 2.2.1 Liberdade O insigne Alexandre de Moraes27 deixa claro quanto à consagração da Constituição Federal ao direito de locomoção em território nacional em tempo de paz, para permanecer, sair ou ingressar,inclusive com os próprios bens e que o texto constitucional prevê que em caso de guerra, visando a integridade do território e a segurança nacional poderá haver hipóteses e requisitos menos flexíveis quanto ao direito de locomoção, e que a norma que versa sobre o assunto é uma norma de eficácia contida e a lei ordinária pode limitar sua amplitude por meios de requisitos de forma e fundo, porém, nunca, de previsões arbitrárias. Ainda, tratando do mesmo tema o autor cita outro consagrado autor, Pimenta Bueno, que entende ser a liberdade de locomoção resultado da própria natureza humana. “posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele não renuncia por isso suas condições de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer suas necessidades ou gozos. Não se obriga ou reduz à vida vegetativa, não tem raízes, nem se prende à terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo os seus bens é um respeito devido ao direito de propriedade” (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro : Ministério da justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388). (grifo nosso). 26 Ilegal. Qualidade daquilo ou de quem é falível. ILEGAL. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=ilegal. Acesso em 10 mai. 2013. 27 MORAES, Alexandre de, Direito humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo. Atlas. 2000. p.164-165. 19 Para o célebre Paulo Bonavides28 a vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, do ponto de vista, valores histórico e filosófico, nos levará diretamente ao significado de universalidade inerente a estes direitos como ideal da pessoa humana e que esta universalidade manifestou-se pela primeira vez no racionalismo francês por época da Revolução Francesa que encejou a célebre Declaração dos Direitos do Homem em 1789. Ainda, o autor29 suso citado diz que o lema revolucionário do século XVIII insculpido pelos franceses exprimiu em três princípios todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequência de suas importâncias e, liberdade aparece como direito fundamental de primeira geração, em relação a esta, são os direitos civis e políticos, primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, são os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade em função do indivíduo e oponíveis ao Estado, que possuem atributos da pessoa e ostenta a subjetividade como traço mais característico, ou seja, são direitos de resistência ou de oposição ao Estado. 2.2.2 Habeas corpus O habeas corpus é um instrumento processual gratuito posto à disposição de qualquer pessoa física que tiver ameaçada a sua liberdade ambulatória ou a tenha perdido por violência arbitrária. Trata-se de uma garantia fundamental de suma importância, pois assegura o direito de ir e vir, sem o qual outras garantias seriam prejudicadas30. A história no ensina sobre a falibilidade31 humana e sobre as atrocidades que um ser humano pode cometer estando munido de poder, em especial se o poder a 28 BONAVIDES, Paulo, Curso de direito consti tucional. 25 ed. atual. São Paulo. Malheiros. 2010. p. 562. 29 BONAVIDES, Paulo, Curso de direito consti tucional. 25 ed. atual. São Paulo. Malheiros. 2010. p. 563-564. 30 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 718. 31 Falibilidade. Qualidade daquilo ou de quem é falível. FALIBILIDADE. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa . 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=falibilidade. Acesso em: 10 mai. 2013. 20 ele atribuído for irrestrito. Contada por Pontes de Miranda 32 a história que exemplifica esta afirmativa relacionada à vontade real ameaçava seus súditos. Foi publicado no periódico em Londres, no ano de 1762, fato este que foi considerado pelo Lorde Halifax atentado contra a ordem instituída e o poder da Coroa. O lorde de um mandado geral de busca e apreensão de provas que pudessem incriminar alguém e um mandado de prisão contra todos e qualquer suspeito, pois não havia indício sobre quem participou da produção do periódico – o periódico foi publicado anonimamente – então, quem quer que fosse, deveria pagar por sua ousadia. O mandado tinha características próprias, porque não esclarecia o que buscar e apreender e nem quem aprisionar – onde deveriam constar estes dados estava em branco, daí a possibilidade tamanha para a arbitrariedade no cumprimento da ordem pelos encarregados. Tudo o que fosse considerado suspeito tinha a permissão para ser apreendido e levado imediatamente à presença do lorde. Continuando o relato de Pontes de Miranda, foram presas quarenta e nove pessoas e entre elas Dryden Leach, impressor das palavras atentatórias, que foi retirado de sua cama à noite direto para a prisão e sua casa foi revistada sem autorização necessária, e de lá foram levados vários papéis e objetos com o objetivo de auxiliar na prova de sua culpa. Com as referidas provas os “investigadores” chegaram ao autor do folheto, Wilkes, que quando da sua prisão resistiu por não ter visto seu nome escrito no mandado que autorizava a sua prisão. Foi colocado em incomunicabilidade total, sem direito a escrever, falar ou ver alguém, que não fossem seus algozes. Sua casa também foi revistada e como não conseguiram abrir algumas gavetas, chamaram um serralheiro que as arrombou, recolheram o que acharam interessante e foram embora, deixando guardas, para impedir a entrada de amigos ou parentes na casa, que pudessem esconder outras provas. Wilkes pediu uma ordem de Habeas Corpus, que lhe foi favorável. Pontes de Miranda concluiu que a revolta das pessoas presas injustamente com o modelo de mandado expedido pelo nobre foi inevitável e entraram com pedidos de indenização pelos danos sofridos, a qual foi aceita e fixada em 300 libras esterlinas. Wilkes também entrou posteriormente com o pedido de indenização contra os excessos cometidos por força do “mandado de pesquisa geral” que também foi acatado o pedido de Wilkes pelo juiz que estipulou a indenização em 32 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 3.ed. Rio de Janeiro: Jose Konfino, 1955. p. 66 -69. 21 1000 libras esterlinas e considerou o excesso de poder como totalmente subversivo à liberdade individual. Wilkes passou da figura de acusado de subverter a ordem pública, para o papel de vítima de subversão da liberdade individual, tamanha foram as atrocidades cometidas com o objetivo de puni-lo. E por este motivo que evoluímos com as normas e Petition of Right, importante documento que forneceu estrutura para o desdobramento do Habeas Corpus conforme Winston Churchill33: [...] nenhum homem livre poderia ser coagido ou aprisionado, a não ser que algum motivo legal fosse apresentado; a ordem de ‘habeas corpus’ deveria ser extensiva a toda a pessoa, coagida ou aprisionada, mesmo que o tivesse sido por ordem do Rei ou do Conselho Privado; se não houvesse motivo legal para a prisão, a vítima deveria ser posta em liberdade, se preciso sob fiança [...]. Ainda, como leciona o professor Uadi Lammêgo Bulos 34 o habeas corpus não tem data ou origem definidade seu surgimento, apresenta que alguns atribui seu surgimento no Direito Romano e outros consideram seu surgimento durante o reinado inglês de Carlos II por entendimento da Petition of Rights (em português – Petição de Direitos). A esta baila, também leciona Kildere Gonçalves Carvalho35, que na idade medieval os privilégios eram direcionados à igreja, nobreza e corporações, não se reconheciam os direitos universais, quando por questões sociais e econômicas surgiram alguns documentos a regulamentar direitos impondo limites ao poder soberano do Estado. Daí surgiu a Carta Magna inglesa que previa alguns direitos como à vida, a garantia ao processo criminal e os direitos quanto à administração da justiça, também a Petition of Rights, de 1628, assinada por Carlos I, o Habeas Corpus Amendment Act, assinado por Carlos II em 1679 e a Bill of Rights subscrita pelo príncipe Guilherme de Orange em 1689. Porém os direitos fundamentais somente ganharam universalidade com revolução francesa de 1789, pois a partir daí 33 CHURCHILL, Winston. História dos povos de língua inglêsa: o berço da Inglaterra. São Paulo: Ibrasa, 1960. p. 435 (Biblioteca história1) 34 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 719. 35 CARVALHO, Kildere Gonçalves. Direito Constitucional. 13ª ed. rev. atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 565. 22 as declarações de direitos passou a constar como parte das constituições com bases filosóficas, teóricas e concepções jusnaturalista. Conforme o Dicionário de Política36: O jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural” (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito tem validade em si, é anterior e superior aos direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética à do “positivismo jurídico”, segundo a qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado [...]” 2.3 Evolução histórica do habeas corpus no Brasil e em face da punição administrativa militar Conforme o professor Uadi Lammêgo Bulos37 o remédio heroico foi previsto em todas as constituições brasileiras, mesmo que implicitamente previsto na Constituição de 1824, conforme prevê o artigo 179 38, especialmente o inciso VIII: A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...] VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as. [...] IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto. 36 BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política . BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco; tradução Carmem C. Varriele... [et. al.]; coordenação e traduçã o João ferreira; revisão geral João ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cascais. 5ª ed. Brasília. Universidade de Brasíli -UNB.São Paulo. 2004. p. 655-656. 37 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 719. 38 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil (1824). Rio de Janeiro. Secretaria de Estado dos Negocios do Imperio do Brazil. 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em: 30 abr. 2013. 23 X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbit raria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar. XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta. [...] XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis. XXX.. Todo o Cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores. [...] XXXV. Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléa, e correndo a Patria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter á Assembléa, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito.” (grifo nosso). E, já existia explicitamente a previsão legal do habeas corpus no Código Criminal39 de 1830, nos artigos 183 a 188. Com o texto “Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por i legalidade ou abuso de poder” a Constituição brasileira de 189140 o remédio constitucional sagrou-se e tinha uma abrangência bem maior do que a da atualidade. Como orienta Uadi Lammêgo Bulos41: Teoria brasileira do habeas corpus – também conhecida como teoria do direito-escopo, surgiu na vigência da Constituição de 1891, fortemente influenciada pelas ideias de Ruy Barbosa e Pedro Lessa. Ruy sustentou que o habeas corpus era meio apto à defesa de qualquer direito líquido e certo, objeto de coação por ilegalidade ou abuso de poder (naquela época inexistia o mandado de segurança, que só surgiu com a Carta de 1934). 39 BRASIL. Código Criminal (1830). Rio de Janeiro. Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça. 1831. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm. Acesso em: 30 abr. 2013. 40 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro. Congresso Constituinte. 1891. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em: 30 abr. 2013. 41 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 719 24 Para ele o instituto serviria para tutelar a posse de direitos pessoais. Até certo ponto o Supremo Tribunal Federal aceitou a tese de Ruy (STF, RF, 34:505, 22:306, 36:192 e 45:183), embora nunca a tivesseacolhido integralmente. Com a reforma constitucional de 1926, o campo de incidência da garantia foi diminuído, algo secundado pela Emenda de 7-7- 1926 (deu nova redação ao art. 72, § 22, da Carta de 1891). No mesmo sentido, explica Rodrigo César Rebello Pinho 42 que a previsão textual do habeas corpus na Constituição de 1891 – “Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.43” – era uti lizado por Rui Barbosa de como sustentação de que o habeas corpus tinha uma função bem mais ampla que a conhecida hoje. Houve-se o entendimento de que o remédio constitucional servia inclusive para reintegração de funcionário publico publicação de artigos lidos na tribuna do Congresso e até mesmo para conclusão de estudos. Pela Constituição Federal de 16 de julho de 193444, o habeas corpus teve seu objeto definido, pois os demais direitos ganhavam um writ45 específico para garanti- los, no caso: o mandado de segurança. Embora tenha suprimido a expressão “locomoção”, não deixou dúvidas quanto ao objeto protegido pelo habeas corpus, que seriam o direito de locomoção e de liberdade do indivíduo. O texto constitucional quanto ao tema passou a ter a seguinte redação: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abusos de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus.” Assim, a restrição do remédio heroico às transgressões disciplinares foi uma inovação nos textos constitucionais. Muito embora a carta constitucional de 25 de março de 1824 não tenha tratado do habeas corpus em relação aos militares, contudo, curiosamente, em seu art. 179, onde versava sobre as garantias dadas pela Constituição do Império admitia a prisão dos militares como necessárias a 42 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 5 ed. rev. São Paulo. Saraiva. 2005. p. 134. 43 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro. Congresso Constituinte. 1891. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em: 01 mai. 2013. 44 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934). Rio de Janeiro. Assembleia Nacional Constituinte. 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 02 mai. 2013. 45 HENRIQUES, Antônio. Prática da linguagem jurídica: soluções de dificuldades, expressões latina. 5. ed. São Paulo. Atlas. 2008. (Vocábulo inglês: direito escrito proveniente da autoridade competente). 25 disciplina e recrutamento do Exército, como retrata em seu inciso X. A Constituição de 1934 foi a primeira a restringir o direito ao writ46 nos casos de transgressões disciplinares. Atualmente, essa restrição continua vigente no art. 142, § 2º, da Constituição Federal de 1988, que integra o capítulo II, da Seção III, do Título V (da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas), quando diz que: “não caberá concessão de habeas corpus nas punições disciplinares militares”. A Constituição de 194647 manteve o habeas corpus em seu art. 141, inciso XXIII, como também vedava a concessão do writ nas punições disciplinares militares. Manteve-se também na Carta Constitucional de 1967 48 e 196949, como remédio em favor de alguém que sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder e a exceção da concessão aos militares nas transgressões disciplinares. No entanto, durante o regime ditatorial militar, a disposição constitucional restringiu consideravelmente a garantia dos writs, na medida em que excluiu sumariamente de qualquer apreciação judicial os atos praticados de acordo com os atos institucionais e complementares. O art. 10 do ato institucional nº 5 50, suprimiu o habeas corpus nos crimes políticos, contra a segurança nacional, contra a ordem econômica e social e contra a economia popular. Com a redemocratização do país e a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o habeas corpus revitalizou-se e está disposto no Capítulo II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. 46 HENRIQUES, Antônio. Prática da linguagem jurídica: soluções de dificuldades, expressões latina. 5. ed. São Paulo. Atlas. 2008. p. 217. 47 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946). Rio de Janeiro. Assembleia Nacional Constituinte. 1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm. Acesso em: 02 mai. 2013. 48 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1967). Brasília. Senado. 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm,. Acesso em: 02 mai. 2013. 49 BRASIL. Emenda Constitucional Nº 1 (1969). Brasília. Senado. 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm,. Acesso em: 02 mai. 2013. 50 BRASIL. Ato Institucional Nº 5 (1968). Brasília. Poder Executivo. 1968. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=5&tipo_norma=AIT&data=19681213 &link=s. Acesso em: 02 mai. 2013. 26 O art. 1º da Constituição Federal de 198851, Título I, Dos Princípios Fundamentais, traz como fundamento do Estado Democrático de Direito, em seu inciso III, a dignidade da pessoa humana. A palavra dignidade52 deve ser entendida como algo que está relacionado com respeitabilidade e autoridade moral. Este artigo elege como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a valorização e respeito a todas as condições necessárias para que uma pessoa se sinta respeitada e plenamente inserida na sociedade em que vive. A liberdade juntamente com o direito à vida, pode ser considerada como um dos requisitos principais para se atingir o respeito à dignidade da pessoa humana. Diz o art. 5º, inc LXVIII da Constituição Federal de 1988: “[...] conceder -se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Inaugura-se, assim, uma nova era na ordem jurídica pátria, que é a das liberdades individuais e as garantias que preservem a dignidade da pessoa humana, qualquer que seja ela, militar ou civil. Qualquer cidadão que tenha o seu direito de locomoção cerceado ou ameaçado de tê-lo por ato de ilegalidade ou abuso de poder, pode, independente da existência de outro recurso específico, requerer o exame do ato através do habeas corpus. 51 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm. Acesso em: 02 mai. 2013. 52 DIGNIDADE. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa . 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=dignidade. Acesso em: 02 mai. 2013. 27 3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DO DISPOSTIVO EM TELA AOS MILITARES ESTADUAIS A Constituição Brasileira abarcou a convenção americana dos direitos humanos e em seu artigo 7º prevê o direito a liberdade, a proibição de encarceramento arbitrário, a possibilidade de toda pessoa privada de liberdade recorrer a um juiz ou tribunalcompetente e que estes direitos não podem ser restringidos ou abolidos. O art. 7º, nº. 01 A 06, da Convenção Americana dos Direitos Humanos - CADH53 preceitua que: 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusaçõ es formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente , a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa. (grifo nosso). 3.1 Ofensa ao próprio texto constitucional – Emenda constitucional X Direitos fundamentais Por que os poderes constituinte e constituído vedaram a garantia de liberdade de locomoção contra abusos de poder ao militares em punição administrativa? 53 BRASIL. Decreto N o 678 (1992). Brasília. Senado. 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf. Acesso em: 02 mai. 2013. 28 A redação original da Constituição Federal de 1988 não previu a impossibilidade de concessão de habeas corpus aos policiais e bombeiros militares. Logo, estes tinham a possibilidade de concessão do habeas corpus para se resguardarem de possíveis injustiças oriundas de punição por transgressões militares. O art. 142, §2º, da Constituição Federal de 1988, somente aplicava-se aos militares das Forças Armadas e não se remetia aos policiais e bombeiros militares. Texto original do artigo 42 da Constituição da República Federativa do Brasil54: Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares. § 1º As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados das Forças Armadas, das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, sendo-lhes privativos os títulos, postos e uniformes militares. § 2º As patentes dos oficiais das Forças Armadas são conferidas pelo Presidente da República, e as dos oficiais das polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal, pelos respectivos Governadores. § 3º O militar em atividade que aceitar cargo público civil permanente será transferido para a reserva. § 4º O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a inatividade. § 5º Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve . § 6º O militar, enquanto em efetivo serviço, não pode estar filiado a partidos políticos. [...] § 8º O oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no parágrafo anterior. [...] § 10. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas, o disposto no art. 40, §§ 4º e 5º. § 11. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII e XIX. (grifo nosso). A redação original da Constituição Federal de 1988, supracitada, vedava aos servidores públicos militares dos Estados e Distrito Federal o direito à sindicalização e à greve, a filiação a partido político, porém não fazia mansão a proibição de 54 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_42_.shtm. Acesso em : 06 mai. 2013. 29 habeas corpus em relação a punições disciplinares militares cometidas por eles. Com a promulgação da Emenda Constitucional n0 18, de 5 de Fevereiro de 1998, ficou expressamente vedada a concessão de habeas corpus em favor de policiais e bombeiros militares em relação a punições oriundas de transgressões disciplinares. A Emenda Constitucional nº 18 de 199855 alterou o parágrafo 1º, do artigo 42, da Constituição: § 1º. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, §. 8º; do art. 40, §. 3º; e do art. 142, §§ 2º. e 3º., cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos Governadores. (grifo nosso). Esta redação também foi modificada pela Emenda Constitucional número 20 de 1998, entretanto, não modificou a vedação de habeas corpus oriundas de punições disciplinares aos militares estaduais. Emenda Constitucional número 20, de 15 de dezembro de 1998 56: § 1º - Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Considere a liberdade como um direito individual básico previsto no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil57: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dist inção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Considere ainda o artigo 60 da Carta Maior Brasileira58 deixa evidente que as Emendas Constitucionais não poderão deliberar a respeito de matéria que tende a abolir direito e garantias individuais. 55 BRASIL. Emenda Constitucional nº 18 (1998). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm. Acesso em: 06 mai. 2013. 56 BRASIL. Emenda Constitucional nº 20 (1998). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm.Acesso em: 03 mai. 2013. 57 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_42_.shtm. Acesso em: 06 mai. 2013. 30 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais. [...] 3.2 Princípios constitucionais aparentemente ofendidos pelo disposto no Art. 142, § 2º, CF/88 3.2.1 Princípio da isonomia Como leciona Alexandre Freitas Câmara59 o princípio da isonomia (igualdade política e perante a lei)60 está expresso na nossa Constituição/88 garantindo a todos, igualdade perante a lei e que a isonomia está ligada á ideia de um processo justo. Para Simone Diogo Carvalho Figueiredo61: A garantia consagra, além da igualdade formal, também a igualdade substancial, chamada de “paridade de armas”, ou seja, às partes devem ser garantidas as mesmas “armas” para a defesa de seus direitos, sempre que alguma causa ou circunstancia exterior ponha uma delas em condição de desigualdade (inferior ou superior) em face da outra. [...]. 3.2.2 Princípio do juiz natural Como orienta Simone Diogo Carvalho Figueiredo 62 o princípio do juiz natural: Traduz-se na idéia de que o cidadão tem a garantia de ser julgado por órgãos jurisdicionais (juízes e tribunais) previstos e disciplinados na Constituição Federal. 58 BRASIL. Emenda Constitucional nº 18 (1998). Brasília. Senado. 1998. Disponível em: http http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm. Acesso em: 06 mai. 2013. 59 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010. v. 1. p. 49. 60 ISONOMIA. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa . 2009. Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=isonomia. Acesso em: 06 mai. 2013. 61 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo. Rideel. 2009. p. 32. 62 op. cit. p. 34. 31 Assim, para garanti-lo, constituição Federal proíbe a criação de tribunais ou juízos de exceção (art. 5 º XXXVII) e afirma que ninguém será processado ou sentenciado senão por autoridade competente (LIII). [...] 3.2.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional O texto constitucional original que não foi alterado por qualquer Emenda diverge do texto inserido pela Emenda Constitucional nº 18/1998. A saber, o inciso XXXV63 do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”, que traz implicitamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, para Alexandre Freitas Câmara64 não há dificuldade de entender este princípio por ser auto explicativos o texto constitucional, é a garantia de que todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seu direito poderá acessar aos órgãos judiciais e a lei não poderá vedar este acesso. A este respeito também leciona José Alfredo de Oliveira Baracho 65: [...] o direito à tutela jurisdicional é o direito que toda pessoa tem de exigir que se faça justiça, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretensão deve ser atendida por um órgão judicial, através do processo onde são reconhecidas as garantias mínimas. O dos cidadãos aos tribunais de justiça, à procura de uma resposta jurídica fundamentada a uma pretensão ou interesse determinado, realiza-se pela interposição perante órgãos jurisdicionais, cuja missão exclusiva é conhecer e decidir as pretensões. 3.2.4 Princípio do duplo grau de jurisdição Para Uadi Lammêgo Bulos66 o princípio do duplo grau de jurisdição implícito na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, deve ser interpretado 63 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília. Senado. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm. Acesso em: 02 mai. 2013. 64 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010. p. 49. 65 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania . São Paulo. Saraiva. 1995. p. 35. 32 com a leitura do artigo 5º, LIV (devido processo legal) e as disposições dos artigos 102, II e III e 105, II e III (recursos constitucionais). Que este princípio constitui garantia fundamental de boa justiça por ser o juiz um ser humano e falível por excelência e por não estar imune a falhas deve ter seus vereditos questionados. Então, não seria este princípio constitucional necessário para que se valide uma sanção administrativa? 3.2.5 Princípio do devido processo legal Segundo Simone Diogo Carvalho Figueiredo67 o princípio do devido processo legal: É o corolário dos demais princ ípios, ou seja, é aquele que observa as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da igualdade entre as partes etc. O princípio obriga a que se respeitem as garantias processuais e as exigências necessárias para a obtenção de uma sentença justa . (grifo nosso). Para compreendermos mais facilmente o princípio do devido processo legal cito novamente Simone Diogo Carvalho Figueiredo68 que afirma a que os pressupostos processuais são requisitos mínimos necessários para a constituição e o desenvolvimento válido e regular do processo e que estes pressupostos se dividem em pressupostos processuais existência e pressupostos processuais de validade e, entre os pressupostos de constituição, ou existência, há que se existir o órgão jurisdicional. Nas palavras da autora69,”[...] só existe processo se o mesmo se desenvolver perante o órgão do Estado apto ao exercício jurisdicional. [...]” 66 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito consti tucional. 6. ed. ver. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 670-671. 67 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo. Rideel. 2009. p. 36. 68 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo. Rideel. 2009. p. 61. 69 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo. Rideel. 2009. p. 62. 33 4 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS À CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS EM CASO DE PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA MILITAR A sentença proferida na 5ª Vara Federal de Campo Grande/MS concedeu ordem de Hábeas Corpus em favor do militar do 20° Batalhão de Cavalaria Blindada, para o fim de anular em parte sindicância que tramitava na repartição castrense onde se apurava a responsabilidade do militar na retirada de uma máquina de lavar roupas das dependências do Colégio Militar de Campo Grande/MS sem a necessária autorização, pois se consideraram violados os princípios do contraditório e da amplitude de defesa, a União Federal postulou a reforma da sentençaem Recurso em sentido estrito defendendo o trâmite da sindicância sob alegação de que o militar fora ouvido e teve ensejo de arrolar testemunhas, que os prazos previstos na legislação específica (Decreto n° 4.346/2002) foram obedecidos e que o recorrido é quem deveria ter avisado seu advogado dos atos do procedimento administrativo. Este Recurso ensejou o voto do Excelentíssimo Desembargador Johonsom di Salvo, que cito partes em demonstração da insegurança jurídica que este assunto traz ainda hoje. O Excelentíssimo Desembargador Johonsom di Salvo70 deixou evidente o inconformismo com o ajuizamento do habeas corpus em função da matéria não se tratar de qualquer punição privativa ou restritiva do direito de deambulação e sim de que a sindicância ainda se encontrava em sede de processamento o impetrante irresignou contra a suposta falta de intimação pessoal do advogado do paciente para audiências que se realizaram na repartição militar. O nobre Desembargador em seu voto disse que “a jurisprudência vem tolerando o ajuizamento de Hábeas Corpus para contrastar punições militares, […], pois se assim não fosse estaria sendo ofendida a Constituição Federal que assegura o emprego do Hábeas Corpus [...]” e que apesar de o § 2° do art. 142 da Magna Carta afirmar que "não caberá "habeas corpus" em relação a punições disciplinares militares", para não haver desrespeito contra a Constituição “o Hábeas Corpus só poderá ser manejado no âmbito das punições castrenses quando se estiver, 70 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Recurso em sentido estrito nº 0004429- 52.2008.4.03.6000, da 1ª turma do Tribunal Regional Federal 3ª Região, São Paulo, SP, 18 de setembro de 2012. Disponível em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/2280412. Acesso em: 08 mai. 2013. 34 concretamente, diante de uma penalidade que atinge o direito de locomoção do militar.”. A Excelente Ministra Carmen Lúcia, relatora do Recurso Extraordinário71 – RE/63578572 em decisão monocrática negou seguimento ao recurso da União que pleiteava a reforma do julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concedeu Habeas Corpus ao militar em função de sanção administrativa militar. A União baseou-se para o recurso na tese de que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região teria contrariado o inciso LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e inciso LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes) do artigo 5º e o parágrafo 2º do artigo 142 (Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares) todos da Constituição Federal. A Douta Ministra entendeu que quanto à tese relativa aos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, conforme entendimento pacifico do Supremo Tribunal Federal, não ofende diretamente à Carta Magna e caso haja a ofensa seria indireta, fato que não diria respeito a Recuso Extraordinário e quanto a tese de afronta ao artigo 142, § 2º da mesma Carta Maior o entendimento dela consubstancia-se com o entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski de que a legalidade constritiva da liberdade em procedimento administrativo castrense pode ser discutida por meio de Habeas Corpus. Também, o entendimento do douto Ministro Joaquim Barbosa negou, monocraticamente, seguimento ao Agravo de Instrumento – AI73 - AI/811294/SP74 71 Recurso extraordinário (de sigla RE), Recurso de caráter excepcional para o Supremo Tribunal Federal contra decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa a norma da Constituição Federal. Uma decisão judicial poderá ser objeto de recurso extraordinário quando: Contrariar dispositivo da Constituição; Declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. no direito processual brasileiro, é o meio pelo qual se impugna perante o Supremo Tribunal Federal uma decisão judicial proferida por um tribunal estadual ou federal, ou por uma Turma recursal de um juizado especial, sob a alegação de contrariedade direta e frontal ao sistema normativo estabelecido na Constituição da República. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Glossário Jurídico, Brasília, 2013. Disponível em: http: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=207. Acesso em: 08 mai. 2013. 72 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº RE/635785, Relatora Ministra Carmem Lúcia, Brasília, 23 de março de 2011. Disponível em: http:www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=61&dataPublicacaoDj=31/03/20 11&incidente=4035786&codCapitulo=6&numMateria=41&co. Acesso em: 08 mai. 2013. 73 Agravo de instrumento (sigla AG) é o recurso interponível, em regra, contra decisões interlocutórias. Recurso apresentado ao Supremo contra decisão de um presidente de órgão de instância inferior do Judiciário (tribunal estadual, tribunal regional, turma recursal de juizado especial, tribunal superior) que negar subida de recurso extraordinário ao STF. 35 interposto pela União por discordar da decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região em não admitir o Recurso em Sentido Estrito 75, para reformar a decisão do juizo a quo76, e manteve Habeas Corpus a militar para garantia de liberdade deambulatória em função de punição administrativa mili tar. A princípio o Ministro vislumbrou a intempestividade o Agravo de Instrumento e sustentou a sua decisão, também, em que a Corte Suprema tem tido o entendimento de que não cabe Habeas Corpus no âmbito de punições disciplinares militares resalvados os casos quanto aos pressupostos de legalidade da punição restritiva da liberdade. No Recurso do Habeas Corpus 88.54377 o Excelente Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto deixou evidente a que a legalidade da imposição de punição contritiva de liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus, Sua Excelência teve o cuidado de destacar que o mandamus era cabível “... para o exame da legalidade das punições impostas pela prática de infrações disciplinares, que possam redundar na constrição da liberdade”. Noutro Recurso de Habeas Corpus 88.54378 em que atuou como relator Sua Excelência o Ministro Gilson Dipp reforçou a jurisprudência no sentido de que, em se tratando de punição disciplinar por transgressão militar, só se pode admitir a análise Só caberá agravo de instrumento, "quando se tratar de decisão suscept ível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida". Nesses casos, será cabível agravo de instrumento, que é interposto diretamente no tribunal, com um instrumento (CPC, art. 524 e 525), ou seja, instruído com cópias de peças do processo em curso na primeira instância, para que os desembargadores possam compreender a c ontrovérsia submetida ao seu crivo. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Glossário Jurídico, Brasília, 2013. Disponível em: http: http:// http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=132. Acesso em: 08 mai. 2013. 74 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº AI/811294/SP, Relator
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