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[Digite o título do documento] 0 Direito - Noções Gerais Professora: Ana Cláudia Leal Felgueiras Faculdades Integradas Simonsen Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 1 Introdução, apresentação da disciplina. A sociedade humana. Apresentação da disciplina: A introdução é disciplina de iniciação que apresenta ao estudante as noções fundamentais para compreensão do fenômeno jurídico. Constitui-se de um sistema de ideais gerais organizada com o objetivo de atender a finalidades pedagógicas. A cada instante, na fundamentação dos elementos da vida jurídica, recorre aos conceitos filosóficos, sociológicos e históricos, possui caráter descritivo e pedagógico. Objetivo da Introdução ao Estudo do Direito: Visa fornecer uma visão global do direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica. A importância da Introdução ao Direito: Esta disciplina funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito. O papel que desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do estudante de qualquer curso das ciências sociais. A sociedade humana: A sociedade humana é dinâmica, evolutiva, constitui história, progride. Desenvolve cultura, além de ser governada por normas sociais reguladoras de condutas. Diferente da organização dos demais animais, que muito embora possuam certo grau de organização e estruturação não podem ser confundidos com a sociedade humana. A vida social é um fato natural, necessário e tardio na evolução de certas espécies. O homem não pode ser compreendido senão inserido em um contexto social. Ações sociais partem dele e terminam nele, e o indivíduo não pode se desenvolver, a não se que existam relações recíprocas com outras pessoas. Aristóteles o considerava um animal político. Assim, apesar de o fenômeno da associação ser comum ao homem e algumas espécies, a sociedade humana criou um tipo específico de associação, modelada pela cultura, criada pelo homem como membro dessa própria associação. A associação decorre de um sistema de relações, capazes de adaptar o homem a um ambiente modificando-o, que, apesar de muitas vezes hostil, lhe assegura a satisfação de suas necessidades de subsistência. O direito está inserido no mundo de cultura. Onde o homem criou vários processos de adaptação, esforçando-se para a realização dos seus valores. O processo ou estado de desenvolvimento social de um grupo, um povo, uma nação, que resulta do aprimoramento de seus valores, instituições, criações, etc.; civilização, progresso. Sociedade, Justiça e Direito: A relação entre a sociedade e o direito apresenta um duplo sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o Direito estabelecido cria necessidades Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 2 do povo adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência, possibilitando, assim, uma convivência. A vida em sociedade pressupõe organização e implica na existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com isso a sociedade , ganha estabilidade, a vida social é desta forma possível. O direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores que o Direito tutela e representa não são puras criações, caprichos do legislador. Em essência, o Direito deve ser uma expressão de valor social e; assim, a legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O direito não é uma fórmula mágica capaz de mudar a natureza humana. O direito é produto de uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da experiência. Só há uma história e só há uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe direito fora da sociedade. Só pode haver direito onde o homem além de viver convive. O Direito como processo de adaptação social: As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade á criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta relevante tarefa. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência da coletividade. O homem só, não possui direitos nem deveres, ele precisa estar inserido na vida de relação. Assim, o direito não constitui um fim em si mesmo, mas, apenas um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. Como processo de adaptação social, deve o direito estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança, justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a função para a qual fora criado é indispensável que o direito seja atuante e atualizado. Este processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, ou seja, modelos de comportamento social, que fixam, limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas. O direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso social. A moral, a religião, as regras de trato social, igualmente vela e contribuem para que haja a solidariedade e a paz entre os homens. O Direito não tem como objetivo a educação ou o aperfeiçoamento do homem _ esta meta pertence a moral; não pretende preparar o homem para a conquista de uma vida supra terrena, ligada a Deus – valor perquirido pela religião; não se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta – âmbito específico das regras de trato social. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 3 A Sociedade: A própria compleição física e psíquica revela que o homem foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. É na sociedade que o homem encontra o complemento ideal ao desenvolvimento de suas faculdades, habilidades e de todas as potências que carrega em si. O homem concentra os seus esforços na construção da sociedade, seu habitat natural e que representa o grande empenho do homem para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida, ao seu modo de viver. O Direito: O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do programa da sociedade. Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade escolhe, o ordenamento jurídico possibilita os nexos de cooperação, estabelece as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. “A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às suas necessidades.” O Direito não tem existência em si próprio, existe na sociedade; fatos sociais são criações históricas do povo, que refletem seus costumes, tradições, sentimentos e cultura. A sua elaboraçãoé lenta, imperceptível e feita espontaneamente pela vida social. Os fatos sociais não são matrizes do direito. Exercem importante influência, mas o condicionamento não é absoluto. Conceito de direito, norma jurídica, e norma de conduta A Noção de Direito Definições históricas do Direito: 1. Celso, jurisconsulto romano do séc. I: “jus est ars boni et aequi” (Direito é arte do bom e do justo). A definição é de cunho filosófico e eticista. Coloca em evidência apenas a finalidade do objeto, o que é insuficiente para induzir o conhecimento. Costuma ser citada como exemplo de que os romanos, no plano teórico, não distinguiram o direito da moral. A explicação de alguns, segundo a qual a tradução correta seria justo eqüitativo, não altera o significado da oração. 2. Dante Alighieri, escritor italiano do séc. XIII, em sua De Monarchia, onde expôs as suas idéias político-jurídicas, formulou a sua definição que ficou famosa: “Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que conservada, conserva a sociedade e que destruída a destrói.” 3. Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do séc. XVII considerado o pai do Direito Natural e do Direito Internacional Público: “O direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis.” A presente definição carece de uma diferença específica. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 4 4. Emmanuel Kant, filósofo alemão do séc. XVIII: “Direito é o conjunto das condições, segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir como arbítrio dos outros, de acordo com a lei geral de liberdade.” 5. Rudolf Von Ihering, jurisconsulto alemão do séc. XIX: “Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação.” Direito Positivo: Já Positivo é o direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Não é necessário que seja escrito. Os costumes, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Conceito de Ordem jurídica: Em toda parte, em qualquer âmbito, nas brincadeiras infantis, no seio da família, entre amigos, nos jogos, no trabalho, na religião, na profissão ou no comportamento do ser humano com relação ao Estado, existem regras, sem elas a convivência social é inimaginável. Estabelece-se assim uma ordem que todos aceitam ou entendem a mais conveniente, mas sempre uma ordem. Essas regras, quais sejam, condutas prescritas podem ou não ser seguidas. Enquanto a regra for somente social, moral ou religiosa, sem a imposição coercitiva do ordenamento, seu descumprimento acarreta inconvenientes de ordem íntima ou comportamental: um aperto de mão ou saudação... Há na sociedade regras mais ou menos complexas, necessários ou não, segundo a que ordem pertençam que atuam acentuadamente na existência de cada um. Todos seguimos contínua e permanentemente regras em nossas atividades cotidianas: “ Entre sem bater”, “Aberto das 8 às 18 horas”. Há também outras mais imperceptíveis como chegar no horário da aula. Todas essas regras são da mais variada natureza, mas todas apresentam um traço comum, porque são proposições que têm em mira influenciar e ordenar o comportamento do indivíduo e de grupos de pessoas no tocante a certos objetivos. Quando a regra decorre de uma imposição e quando no seu descumprimento há uma sanção imposta pelo ordenamento, pelo Estado, a situação transforma-se: podemos dizer que a regra estatal é uma norma, um a regra jurídica, num âmbito mais especifico das normas jurídicas. É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é a de grupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. Não obstante a ordem jurídica seja um corpo normativo, quando ocorre a incidência de Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 5 uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada mas a ordem jurídica, pois as normas apreciadas isoladamente, não possuem vida. Norma e Lei: Quando se fala de conduta descrita pala norma, e se dá uma passo além no raciocínio e se busca o conceito de lei, estaremos diante de uma especificidade mais restrita: a regra ou norma pode ser traduzida por uma lei, mas ela nem sempre se confunde. Lei possui um conceito específico, como manifestação do direito positivo. A lei em sentido amplo é uma norma. Uma norma pode estar em mais de uma lei, parte numa, parte noutra. A palavra lei é a forma pala qual o ordenamento jurídico transmite e traduz suas normas. A lei é um mandamento escrito que transmite e indica ao homem determinada conduta ou posição. As normas objetivam a concretização do direito em suas descrições hipotéticas, adotando-se assim essa linha de conduta. Conceito de Norma Jurídica: Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o ponto culminante do processo de elaboração do direito e o ponto de partida operacional da dogmática jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Conhecer o direito é conhecer as normas jurídicas. A norma jurídica exerce o papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir. O direito positivo, em todos os sistemas jurídicos, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta social impostos pelo estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. Caracteres da Norma Jurídica: 1. Bilateralidade: o direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. 2. Generalidade: o princípio da generalidade revela que a norma é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. 3. Abstratividade: visando o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do denominador comum, ou seja, como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é muito mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. 4. Imperatividade: Na sua missão de disciplina as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, O Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça. 5. Coercibilidade: e a questão da essência da norma jurídica – coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação. Essa possibilidade tem dois elementos: psicológico e material. O Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 6 primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. Uma das indagações que se apresentam no direito é a questão se a coação é ou não elementoessencial ao direito. (...) Entendemos, contudo, que essencial ao direito é a coercibilidade, isto é, a possibilidade de o mecanismo estatal utilizar a força a serviço das instituições jurídicas. Não é contingente, pois, como possibilidade, existe sempre, é permanente. Normas Morais As normas éticas servem para regular a vida em sociedade. A moral é subjetiva, interna, faz parte do campo subjetivo de todos nós. A jurídica é externa, depende de atos para que haja a aplicação do direito. É necessária a exteriorização do ato (não basta somente pensar em fazer). Pretender violar uma norma jurídica é uma violação moral, mas não significa nada ao direito. Não sofre sanção do mesmo. As normas jurídicas, a princípio, são normas morais, elas coincidem. O contrário nem Exceção: Há normas jurídicas não-morais: o devedor tem obrigação de pagar ao credor, não pagando, o credor pode mover uma ação e o devedor será coagido a pagar. Caso o credor não faça nada, 20 anos depois ocorre a prescrição (instituto temporal dentro do qual o direito deve ser exercido). Isso viola uma norma moral pois o devedor não precisará mais pagar, mesmo que o credor queira. Moral e direito estão num campo de incidência comum. Mas há diferenças. Intensidades diferentes. Na moral não há coercibilidade, no direito sim (ninguém força ninguém a se arrepender de sentir ou pensar). Lei : A lei é a forma moderna de produção do direito positivo. É um ato do Poder Legislativo, que estabelece regras de acordo com os interesses sociais, traduzindo aspirações coletivas. Em sentido amplo emprega-se o vocábulo lei para indicar o direito escrito. É uma referência genérica. A lei em sentido estrito é o preceito comum obrigatório, emanado do poder legislativo, no âmbito de sua competência. Conjunto de preceitos legais que disciplinam a aplicação das normas jurídicas, assinalando-lhes regras sobre a vigência, eficácia, integração e interpretação. Poderia ser chamada, portanto, de “Lei Geral sobre Aplicação das Normas Jurídicas.” Lei - Definições: Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 7 No sentido científico: MONTESQUIEU “lei designa as relações derivadas da natureza das coisas”. Quer expressar relações entre fenômenos. No direito, a lei é parte integrante da conduta que deseja impor. CASTRO REBELLO afirmou que em ciência é apenas verificação ou resultado de um fato que existia antes dela, ao passo que a lei jurídica é obra humana, a lei jurídica é que capitula o fato sobre o qual vai incidir. No sentido sociológico: lei exprime as relações existentes entre fenômenos sociais, entre fatos próprios da cultura humana. No sentido Jurídico: lei é a norma que dispõe a seu favor da possibilidade de contar com a força aplicada por pessoa s que se acham socialmente qualificadas para isso. A lei jurídica é normativa, isto é: exprime o que deve ser, postula um padrão de conduta ou de organização. KORKOUNOV acentuou muito bem que lei no sentido jurídico é norma, norma de conduta e de organização, ao passo que, em ciência, lei é “uma fórmula geral exprimindo a uniformidade verificada dos fenômenos”, anunciando não o que deve acontecer 0 Lei é uma regra geral, que emana da autoridade competente, é imposta, coactivamente, a obediência de todos. Nos Estados modernos, há um órgão destinado à elaboração das leis, que é o Poder Legislativo. Preparadas pelo Poder Legislativo, as leis são sancionadas pelo Poder Executivo que as promulga e as publica. Formação das Leis: Sanção, veto, promulgação e publicação das leis. As leis promulgadas ou escritas, não compreendem todo o direito. Há normas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados pelo Poder Legislativo. Há também preceitos superiores, que preenchem as dificuldades das leis, por intermédio dos juizes chamados a resolver as controvérsias jurídicas. Por processo legislativo entende-se o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das emendas à Constituição, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias e Resoluções que, como espécies normativas constituem o seu objeto. Ex: Leis Delegadas e Medidas Provisórias: “Trata-se de mera EDIÇÃO que se realiza pela publicação autenticada. Por isso não é cabível falar-se em processo legislativo a respeito delas mas sim de procedimento elaborativo. O que se faz mediante processo legislativo é a resolução do Congresso Nacional que outorga a delegação.” Procedimento Legislativo: ordinário - sumário - especial Fases do Processo Legislativo Ordinário : 1. fase introdutória: iniciativa. 2. fase constitutiva: deliberação e sanção. 3. fase complementar: promulgação e publicação. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 8 1. Fase introdutória: 1.1. fase de exame de projeto das Comissões Permanentes. 1.2. fase das discussões. 1.3. fase decisória. 1.4. fase revisória. Iniciativa, exercício da iniciativa; discussão, emendas, aprovação, sanção, veto, e promulgação: Iniciativa: É quem pode propor o projeto. “É ato pelo qual se propõe a adoção de direito novo.” “Não é propriamente uma fase do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia.” “Em rigor, não é ato do processo legislativo.” Características da Lei: : a)Generalidade: Dirige-se a todos os cidadãos indistintamente. b)Imperatividade: Impõe um dever, uma conduta. c) Autorizamento: A norma jurídica autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade da coação. d) Permanência: A lei não se exaure em uma só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. e) Emanação de autoridade competente de acordo com as competências legislativas prevista na CF. Processo legislativo de lei ordinária A lei ordinária é um instrumento normativo por excelência, residual ou subsidiário. Isso quer dizer que quando a Constituição não faz menção a outro instrumento normativo, trata-se de lei ordinária. Não é necessária uma norma prevendo a edição de lei ordinária, já que a regra é que a regulação da vida humana se dá através de lei ordinária. As regras do processo legislativo de lei ordinária se aplicam nos âmbitos federal, estadual e municipal, com a ressalva de que nas duas últimas esferas o legislativo é unicameral. As fases do processo legislativo de lei ordinária são as seguintes: iniciativa, discussão e deliberação, sanção ou veto, promulgação e publicação. A iniciativa é a faculdade que a CR confere a certas pessoas ou entidades de deflagrarem o processo legislativo, de o impulsionarem, através da apresentação de um projeto de lei, que será submetido à apreciação do Parlamento. No artigo 61, a Constituição diz quem tem iniciativa para apresentar projeto de lei. Dessas pessoas e entidades apresentadas, o Supremo, os Tribunais Superiores e o Procurador-Geral da República só têm iniciativa nos casos expressamente previstos, o que vale, mutatis mutandi, no plano estadual para o TJ e o PGJ. Quando a Constituição não fala de quem é a iniciativa, ela é comum do Presidente, de qualquer parlamentar ou qualquer comissão do Congresso e dos cidadãos. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 9 A iniciativa de lei pode ser facultativaou obrigatória (compulsória), sendo a regra a iniciativa facultativa, já que não há obrigação em se apresentar um projeto de lei. Há, porém, exceções, como no caso da Lei de Orçamento e da LDO, que são leis que periodicamente têm que ser editadas. Trata-se de iniciativa compulsória do Presidente da República de apresentar anualmente o projeto de Lei Orçamentária. A CR estabelece hipóteses de iniciativa privativa; quando ela se omite, a regra é da iniciativa comum: do Presidente, de qualquer parlamentar, de qualquer comissão do Congresso ou dos cidadãos. Parágrafo 1º, II, “a”: deve ser feita uma interpretação sistemática. É iniciativa privativa do Presidente lei que crie cargos, funções ou empregos na Administração direta do Executivo, pois a lei que cria cargo na Administração direta do Legislativo é de iniciativa privativa do Legislativo; a que cria cargo na Câmara dos Deputados, é de iniciativa privativa do Presidente da Câmara; a lei que cria cargos no Senado é de iniciativa do Presidente desse; a que cria cargo no Judiciário é de iniciativa do respectivo Tribunal Superior ao qual estiver subordinado o órgão jurisdicional para qual o cargo vai ser criado. Outro dado importante é no sentido de que deve ser aí aplicado o Princípio da Simetria, sendo que o Supremo vem levando esse princípio ao ponto de não permitir nem mesmo que Constituição Estadual crie cargo, já que tal Constituição não é de iniciativa privativa do Governador. Inciso II,“b”: todos os itens do inciso se referem aos territórios. Isso causou uma discussão a respeito de existir ou não iniciativa privativa para legislar sobre Direito Tributário. Hoje, entende-se que não há iniciativa privativa para se fazer norma de Direito Tributário, logo, o parlamentar pode fazer esse tipo de norma. Inciso II,“c”: servidores públicos do Executivo; quanto aos servidores públicos do Judiciário, a iniciativa é desse poder, assim como é iniciativa do Legislativo em relação aos servidores públicos do Legislativo. Inciso II,“d”: há um artigo da CR que diz que essa iniciativa é privativa do Presidente, já o parágrafo 5º do artigo 128 diz que a iniciativa é facultada ao Procurador-geral. Logo, trata-se de iniciativa concorrente, e não privativa. Inciso II,“e”: o artigo 84, VI diz que agora uma parte do que era matéria de lei, que diz respeito à estrutura da Administração, é matéria de decreto (mudança operada pela emenda 32). Fase da discussão e da deliberação: no plano federal existem duas casas, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. A tramitação se inicia, em regra, na primeira, a não ser Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 10 quando o projeto de emenda tenha sido apresentado por Senador ou por Comissão do Senado. Portanto, a Câmara dos Deputados é normalmente chamada de casa iniciadora, já o Senado Federal seria a casa revisora. A casa iniciadora é mais forte, pois ela dá a última palavra sobre as emendas introduzidas pela casa revisora. O projeto de lei chega à Câmara, mas a Constituição não diz o que lá acontece, somente o Regimento Interno o faz. O entendimento do Supremo é de que a possível ofensa a Regimento não é suscetível de controle judicial, pois trata-se de uma questão interna corporis do Legislativo, sendo que se o Judiciário a apreciasse, haveria uma invasão na esfera de um outro poder. O professor não concorda com esse pensamento, pois ou a norma é jurídica, que quando violada deve dar ensejo ao controle judicial, ou a norma não é jurídica, sendo óbvio que o Regimento é norma jurídica. Quando se permite que um Regimento seja violado impunemente, que o juiz das violações do Regimento seja o próprio corpo que as viola, dá-se espaço para uma ditadura das maiorias dentro do Legislativo: violação do devido processo legislativo. Artigo 47: a Constituição só diz que para se votar tem que estar presente a maioria absoluta (número imediatamente superior à metade do quorum total), sendo a aprovação por maioria simples. Presente a maioria absoluta dos membros, aprova-se ou rejeita-se um projeto de lei por maioria relativa (número imediatamente superior à metade dos que estiverem presentes). O professor, assim como Barroso, acha que não pode haver voto de liderança, em que só a liderança vota pela sua bancada, apesar de isso ser uma prática. No acordo de lideranças não se conta o quorum, só há o líder do partido, que vota pela sua bancada, apesar de o direito de voto ser do parlamentar, e não da bancada. Ex.: a Câmara dos Deputados aprovou um projeto e o encaminhou ao Senado Federal. A casa revisora também terá que discutir e votar; se ela rejeitar, o projeto não volta para a casa iniciadora, chegando ao seu fim; já se ela aprova como veio o projeto de lei, acabou essa fase, sendo o projeto encaminhado para o Presidente da República para sanção ou veto, que é a terceira fase. A casa revisora pode introduzir emendas. Se ela o fizer, o projeto volta para a Câmara dos Deputados para que essa delibere a proposta das emendas, podendo aprová-las ou rejeitá-las, mas não pode introduzir mais uma emenda. Mas, na prática, se ela quiser introduzir mais uma emenda, é apresentado um substitutivo, começando tudo de novo, fazendo com que o Senado seja a casa iniciadora. A emendas, em tese, podem ser aditivas, supressivas ou modificativas, além do substitutivo, que é como se fosse um novo projeto de lei. As primeiras acrescentam algo novo; as Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 11 supressivas retiram algo que estava no projeto; já as modificativas fazem trocas dentro do projeto, alterando a redação, por exemplo. O Supremo já disse que em qualquer uma dessas hipóteses, o projeto com as emendas tem que voltar para a Câmara dos Deputados (ou casa iniciadora). Havia a seguinte discussão: se a emenda era supressiva, tendo a Câmara dos Deputados já aprovado todo o resto, poderia ser mandada direto para o Presidente da República? Não, pois muitas vezes o projeto só foi aprovado em virtude de um artigo que estava lá. O projeto de lei também não pode ser segmentado. A emenda aglutinadora ocorre quando existem dois projetos de leis e esses são juntados para serem submetidos a uma mesma tramitação. Finda essa fase, tem-se a sanção ou o veto, cuja competência é do Presidente da República (art. 84, IV), tratando-se de uma competência indelegável. A sanção é o ato através do qual o chefe do Executivo manifesta sua aquiescência em relação a uma determinada norma. A sanção pode ser expressa ou tácita, ao passo que o veto só pode ser expresso, pois a Constituição estabelece um prazo para o Presidente da República se manifestar. Se ele não se manifestar em 15 dias, contados da data em que ele recebe o projeto de lei, vai haver uma sanção tácita. Ao receber o projeto de lei, ele tem três alternativas: sancioná-lo expressamente, vetá-lo ou deixar que o prazo passe, ficando inerte (sanção tácita). A sanção não precisa ser motivada. O veto está previsto no artigo 66, p. 1º: Já o controle de constitucionalidade pode ser exercido para se retirar uma palavra, ou até mesmo uma idéia (quando se faz declaração parcial sem redução de texto, pode-se retirar uma das hipóteses de incidência da norma que não está sequer expressa no texto). O veto deve ser motivado. Houve, porém, um caso no Rio de Janeiro, na época em que Conde era o Prefeito, em que um projeto de lei foi vetado por ele sem motivação, tendo sido ajuizada uma ADPF contra o veto, sendo que o Supremo decidiu queo veto é uma questão política que não pode ser por ele controlada. O professor considera isso absurdo, pois o mérito pode do veto pode ser uma questão política mas motivação ou não é uma questão de forma, de processo legislativo. A doutrina, com uma única exceção, considera que o mérito do veto é uma questão política. No Direito Brasileiro, o veto é sempre superável, ou seja, ele não é terminativo, ele necessariamente vai ser submetido ao poder Legislativo (art.66, p. 4º). Na Constituição passada, o quorum era de 2/3, na de 1988, ele é de maioria absoluta para derrubar o veto. Logo, o Congresso não tem a faculdade de apreciar o veto, mas sim a obrigação (p.6º). Quando a lei é sancionada ou quando o Congresso derruba o veto, tem-se, a partir daí, a lei (fala-se sempre em sancionar ou vetar um projeto de lei, mas em promulgar e publicar uma lei). É comum o Presidente sancionar e promulgar em um único ato. Diz-se que a promulgação é o ato Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 12 pelo qual o Presidente atesta que a norma foi elaborada e que está se incorporando ao ordenamento jurídico. A Constituição prevê hipótese em que o chefe do Executivo não promulga, fazendo com que essa competência seja transferida para o poder Legislativo, porque senão a má vontade do poder Executivo em relação a uma lei poderia impedir que lei entrasse em vigor mesmo tendo o Congresso já se manifestado (p.7º). Se o Vice-presidente não o fizer, tem-se dito que o ato de promulgação vai para o Presidente da Câmara; se esse não o fizer, vai para o Vice- presidente dessa. Fala-se, inclusive, que a recusa em promulgar pode até configurar crime de responsabilidade. A publicação é o ato que visa propiciar aos potenciais destinatários da norma o conhecimento dela. Isso é extremamente hipotético, pois a maioria da população não lê Diário Oficial. Com base nisso, o professor defende que a pessoa não pode ser punida por não conhecer uma norma. A partir da publicação, a norma pode ser eficaz, dependendo do estabelecimento da vacatio legis. Após a LC 95, não mais existe uma prazo que prevaleça diante do silêncio: se a norma não diz nada, ela entra em vigor na data de sua publicação. A publicação não é condição suficiente para a eficácia da lei, mas sim condição necessária. A publicação, em regra, se dá com a reprodução do texto integral da norma no DO. No plano municipal, nem sempre isso é fácil pois muitos municípios não dispõem de DO. Nessas hipóteses, admite-se que se faça a publicação em jornais locais, fixação da lei em certos locais. A data estampada no DO goza de presunção iuris tantum de que corresponde à data da publicação. Vigência da Lei: Segundo o Art. 1º da LICC, a lei entra em vigor 45 dias depois de publicada, portanto a sua obrigatoriedade não se inicia no dia da publicação, salvo se ela própria assim o determinar. Pode assim entrar em vigor na data de sua publicação, ou em qualquer outra data, se assim constar expressamente em seu texto. Se nada dispuser a este respeito, aplica-se a regra do art. 1º. O intervalo entre a data de sua publicação e a sua entrada em vigor chama-se Vacatio Legis. Em matéria de duração do referido intervalo, foi adotado o critério do prazo único, porque a lei entra em vigor na mesma data, em todo o país, sendo simultânea a sua obrigatoriedade. Quando a lei brasileira é admitida no exterior, a sua obrigatoriedade inicia-se 3 meses depois de oficialmente publicada. Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros materiais ou falha de grafia, o prazo da obrigatoriedade começará a correr da nova publicação. Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis. Os direitos adquiridos na vigência da lei emendada Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 13 são resguardados. OBS: Decretos e Regulamentos tornam-se obrigatórios desde a data de sua publicação, salvo disposição contrária. A lei tem caráter permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei, salvo disposição contrária, é o princípio da continuidade. ( art. 2º ) Revogação, então, é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia, que pode ser feito, somente por outra lei. Essa revogação pode ser total ( ab-rogada ) ou parcial ( derrogada ).Se em seu texto, porém, constar o próprio termo ( termo = prazo, período ), perde a eficácia independentemente de outra lei. Perda da eficácia pode decorrer também da decretação da sua inconstitucionalidade pelo STF. A revogação pode ser: - Expressa: Quando a nova lei declara expressamente que a lei anterior ou parte dela fica revogada. - Tácita: quanto não traz declaração neste sentido, mas mostra-se incompatível com a lei antiga, ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Efeito repristinatório da lei: O Art. 2º §3º, fala do efeito repristinatório da lei, que na verdade deveria dizer "o efeito NÃO repristinatório da lei", porque tal efeito não existe. Repristinatório quer dizer "restaurador" e afirma que a primeira lei revogada não entrará em vigor no caso da lei que a revogou ser revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador neste sentido. EX: Revogada a Lei1 pela Lei2 e posteriormente revogada a Lei2 pela Lei3, não se restabelece a vigência da Lei1; salvo se a Lei3, ao revogar a Lei2 determinar a repristinação da Lei1. Obrigatoriedade Das Leis Sendo a lei uma ordem dirigida a vontade geral, uma vez em vigor torna-se obrigatória para todos, conforme o disposto no art. 3º da LICC. "ignoranttia legis neminem excusat". Tal dispositivo visa garantir a eficácia global da ordem jurídica, que estaria, comprometida se se admitisse a alegação da ignorância da lei vigente. Três teorias procuram justificar o preceito: a) Teoria da Presunção Legal: Presume-se que a lei uma vez publicada é conhecida por todos. b) Teoria da Ficção: Pressupõe que a lei publicada torna-se conhecida de todos. c) Teoria da Necessidade Social: É a mais aceita porque sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de conhecimento presumido ou ficto, mas por Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 14 elevadas razões de interesse público, ou seja, para que seja possível a convivência social, ainda dentro da obrigatoriedade. O Erro de Direito, ou seja, a alegação da ignorância da lei só pode ser invocada quando não houver objetivo da furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Eficácia: capacidade ede produzir efeitos. Conceito de direito adquirido – o art. 6.º §2.º da LICC possui um conceito legal de direito adquirido, definido-o como aquele que já pode ser exercido pelo seu titular ou alguém por ele, bem como aquele que já tenha termo prefixado ou condição, desde que inalterável ao arbítrio de outrem. No entanto a definição não é satisfatória, uma vez que há dezenas de teorias acerca do conceito de direito adquirido. Existem as teorias subjetivas, lideradas por Gabba, e as objetivas, lideradas por Roubier, sendo que em torno delas gravitam várias outras. Contudo, ao menos em termos de direito positivo, direito adquirido seria aquele já passívelde exercício pelo seu titular, ou seja, aquele que já completou o seu processo de aquisição, incorporando-se ao patrimônio de seu titular. De acordo com Roubier, a expressão “direito adquirido” é vaga, sendo preferível a utilização da expressão “situação jurídica perfeitamente constituída”, assim entendida aquela cujos elementos constitutivos já se encontram presentes, quando estaria a relação então protegida contra a atuação legislativa ulterior (daí a denominação de teoria objetiva). Gabba, a seu turno, falava em “direito adquirido”, como aquele que já se encontrava incorporado no patrimônio do sujeito, numa visão mais subjetiva do tema, ou seja, que analisa a questão do ponto de vista do indivíduo titular do direito. Direito adquirido x direito futuro – direito futuro é aquele cujo processo de aquisição ainda não se completou e, por isso, ainda não pode ser exercido. É o caso das expectativas de direito. Direito adquirido x direito condicional – Há uma questão que suscita muita controvérsia nesse tema: É muito frequente que se indague ao candidato se há antinomia entre o art. 6.º, §2.º, da LICC e o art. 125 do CC/02 (que corresponde ao antigo art. 118). É que o LICC 6.º §2.º diz que é direito adquirido aquele que possua termo prefixo ou condição inalterável, mas o CC/02 125 diz que na pendência de condição suspensiva não se considera adquirido o direito. Não há antagonismo entre os dispositivos, que disciplinam hipóteses absolutamente diversas: a regra do CC/02 125 diz respeito ao exercício do direito, que fica obstado na pendência de condição suspensiva. Caso não se verifique o implemento da condição o negócio (ou ato) jurídico será tido por ineficaz (ex: doarei minha biblioteca a uma aluna com a condição de que ela passe em um concurso. Enquanto ela não passar num concurso não poderá exercer o direito ao recolhimento dos Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 15 livros). Já a regra do LICC6.º§2.º é de direito intertemporal, significando dizer que embora pendendo condição e ainda que o direito não possa ser exercido, ele já se considera adquirido para efeito de não mais poder ser alcançado pela lei nova (aproveitando o exemplo anterior: eu doei a biblioteca em abril, com a condição suspensiva da donatária ser aprovada no concurso a ser realizado em dezembro. Imagine-se que em setembro uma lei nova torne nulas as doações de bibliotecas a particulares. Essa lei não atingirá o direito da donatária, que se passar no concurso em dezembro poderá recolher os livros, pois esse direito condicional se equipara a um direito adquirido, para efeito de não poder ser alcançado pela lei nova). Assim, as regras dispõem sobre hipóteses diversas: uma é de direito intertemporal (LICC6.º§2.º); a outra, de exercício do direito, que fica obstado enquanto a condição suspensiva não se implementar (CC/02 125). A revogação de uma lei (art. 2° da LICC): Em regra, a lei só é revogada por uma outra lei ( não pode haver revogação por costume, por exemplo). DERROGAÇÃO E AB ROGAÇÃO: Revogação total: AB ROGAÇÃO Revogação parcial: DERROGAÇÃO Revogação expressa: (art. 2°, p. 1° - parte inicial): “... quando expressamente o declare...” Revogação tácita: (art. 2°, p. 1°, final) “... incompatível com a lei anterior.” OBS.: A Lei 9278 “... revogam-se as disposições em contrário...” Uma parte da doutrina entende que esta lei ab rogou a lei anterior. A doutrina majoritária, porém, entende que não houve revogação total da Lei anterior pois a Lei 9278 não tratou por completo de assuntos tais como sucessão e vocação hereditária. A melhor posição é aquela que entende que a lei anteior ã 9278 foi DERROGADA e não ab rogada.. A lei posterior SÓ revoga o que NÃO for compatível a ela ( art. 2°, p. 2°). REPRESTINAÇÃO: Efeito represtinatório: Uma lei tem tal efeito se ela revoga uma lei anterior e, após tal fato, entra em vigor uma terceira revogando a segunda e fazendo com que a primeira volte a vigorar. Ex.: Lei A. Lei B revoga a A. Surge a Lei C revogando B e fazendo com que A volte a vigorar. ( ISTO NÃO PODE OCORRER!!!!). Se a Lei C nada dispuser sobre a volta da Lei A, Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 16 ou seja, não comenta se a Lei A voltará a vigorar, pode acontecer? Pode. Não há possibilidade de represtinação automática. Então, não houve ( não haverá) represtinação! Não há possibilidade de uma MEDIDA PROVISÓRIA revogar uma lei. O que pode ocorrer é a suspensão temporária de uma lei por uma M.P. Mas, se a M.P. for CONVERTIDA em lei, nada impedirá a revogação da lei anterior. Eficácia da Lei no Espaço Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território delimitado pela fronteira do Estado. Esse é o princípio da territorialidade, o qual entretanto não é absoluto, porque cada vez mais é acentuado o intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados estrangeiros surgindo a necessidade de regular relações entre nacionais e estrangeiros. Esta realidade levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficácia em seu território, sem comprometer a soberania nacional, admitindo-se assim, o sistema da extraterritorialidade. O Brasil adota o sistema da territorialidade moderada. Pela extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado segundo os princípios pelo qual certas pessoas escapam a jurisdição do Estado onde se encontram, submetendo-se apenas a jurisdição de seu país. A norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o Direito Nacional, para solucionar determinado caso submetido a apreciação judicial; denomina-se estatuto pessoal a situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de origem. Art. 7º LICC. As sentenças proferidas no estrangeiro poderão ser executadas no Brasil, desde que cumpram os requisitos enumerados no art. 15 da LICC. Aplicação da lei no espaço: utilizamos os princípios do domicílio (art.10, LICC). No caso concreto se usa a lei da Alemanha. Como os bens são imóveis, quem é competente é o juiz brasileiro (art.8º, LICC) para julgar e processar esse inventário (art.12, §1º, LICC). Já no casamento se usa a lei brasileira, mesmo que tenha sido feito no estrangeiro. Expressão da soberania do Estado, a lei obriga a todos os que se acham no território nacional, salvo as exceções consagradas pelo direito público externo, em favor dos representantes diplomáticos dos outros Estados, e as aplicações da lei estrangeira, no domínio do direito internacional privado. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 17 Território do Estado é o seu assento geográfico, é a parte da terra onde estaciona a nação, e sobre o qual o Estado exerce a sua soberania. Compreende: 1. O solo ocupado pela nação; 2. os rios, os lagos e mares interiores; 3. os golfos, baias e portos; 4. a faixa do mar exterior, que corre ao longo da costa, e que constitue as águas territoriais; 5. a parte, que o direito atribue a cada Estado, sobre os rios, lagos e mares contiguos; 6. o espaço aéreo, corresponde ao território até a altura determinada pelas necessidades da polícia e segurança do país. Consideram-se, também, parte do território do Estado os vasos de guerra, ainda que se achem em porto estrangeiro, e os navios mercantes, em alto mar ou em terras nacionais. Por extraterritorialidade da lei estende-se a sua açãofora dos limites do Estado, cuja soberania ela traduz. Em direito penal, onde a lei é por natureza, territorial, vemo-la, algumas vezes, transpor as fronteiras para atingir ao criminoso, que a foi infringir no estrangeiro ( ultraterritorialidade ), ou para obter a assistência internacional, que lhe não escapem aos rigores os delinquentes refugiados no estrangeiro ( extradição ). No direito privado, também certas leis necessitam de exercer a sua força além dos limites do Estado de que promanam, para atender a relações que se formam no seio da sociedade internacional. Tem eficácia extraterritorial ou exterritorial as leis, que têm por principal escopo amparar e defender os indivíduos, como são as que determinam a capacidade das pessoas e os direitos da família As outras leis, referentes a organização da propriedade e ao crédito público, prendem-se, mais imediatamente, ao interesse social, e, por isso, é no território, onde a sociedade se acha fixada, que elas preenchem os seus fins. As leis de sucessão, por serem aplicações da capacidade jurídica e da organização da família, participam do caráter exterritorial. art. 2° LICC. Direito subjetivo e direito objetivo: Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 18 Direito objetivo é o conjunto de regras ou comandos emanados da autoridade estatal e visa permitir a coexistência social. Desde os primórdios dos tempos, a sociedade, para coexistir, subsiste a base de regras de conduta, sejam, primeiramente, regras religiosas, sejam posteriormente as emitidas pela autoridade estatal. Características: a base do Direito Objetivo é a regra ou norma jurídica que tem como característica em primeiro lugar a bilateralidade, ou seja, ela é emanada da autoridade estatal e é dirigida a dois ou mais indivíduos vinculando-os. O que significa que a regar de direito tem como característica ser bilateral. Quando o legislador cria uma regra coercitiva, ou seja, um comando por escrito na lei, ele dirige a generalidade de indivíduos, mas as vezes, se dirige a uma determinada categoria, o que se conclui não ser possível ter uma regra dirigida a um só indivíduo. A regra se dirige, pelo menos, a duas pessoas (bilateral). Quando a regra jurídica se dirige a duas ou mais pessoas, ela vincula os indivíduos entre si, e neste caso, concede a um dos indivíduos o poder de exigir do outro um determinado comportamento. A regra jurídica de conduta também é coercitiva, ou seja, traz em seu núcleo um preceito, um comando positivo ou negativo, vale dizer, ela nos dá uma ordem. Ex.: dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Porém este comando não é isolado, pois vem acompanhado de sanção. Sanção é uma pena pelo descumprimento do preceito. Se esse comando for descumprido, fatalmente vai ocorrer uma sanção, embora existam preceitos que aparentemente são desaparelhados de sanção. Na norma civil, a pena é normalmente, econômica, patrimonial. A finalidade da penalidade civil é a recomposição do direito violado, não possui característica repressora, intimidativa do Direito Penal. Em suma, o direito objetivo é um conjunto de regras de direito que disciplinam determinada sociedade, tendo a regra do direito como principais características: o preceito, a sanção, a previsão e a estatuição. Quando a norma se dirige a duas ou mais pessoas, ela as vincula (bilateralidade e generalidade). Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 19 Direito Subjetivo: é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito. Assim, é tanto o efetivo exercício como a potencialidade do exercício desse mesmo direito. Quando a regra de conduta se dirige a duas ou mais pessoas, ela as vincula, estabelecendo entre eles uma relação que atribui a um deles o poder de exigir do outro um determinado comportamento. O objeto no Direito subjetivo é o bem jurídico pretendido. Em termos de objeto tem que se descobrir, em relação aos diferentes direitos subjetivos o que seria objeto. Direito subjetivo é sinônimo de poder ou faculdade de agir. Direito objetivo é a norma de agir. Direito subjetivo é o poder ou faculdade de agir concedido pela norma. No momento que alguém bate no meu carro, surgiu uma nova relação jurídica de direito pessoal ou relativo, porque se determinou o sujeito passivo, aquele que tem que pagar uma indenização para recompor o direito violado. A sociedade continua sendo sujeito passivo, mas alguém se determina, vai surgir uma nova relação jurídica contra o sujeito passivo determinado que é uma nova relação jurídica de direito subjetivo pessoal ou relativo. Direito Objetivo é um complexo de normas de agir, direito subjetivo se caracteriza fundamentalmente (por nascer numa relação jurídica) como o poder ou faculdade de agir de um lado e de outro lado o dever jurídico correspondente. O direito subjetivo é aparelhado de pretensão (= dever jurídico), só pode haver pretensão quando haja dever jurídico. Nas relações jurídicas já formadas a ordem jurídica muitas vezes permite ou confere a um ou ambos os sujeitos, o poder de realizar um ato ou um fato interferindo na esfera jurídica do outro, sem que haja dever jurídico correspondente a esse poder. Portanto, o Direito Potestativo permite ao sujeito ativo a possibilidade de obter determinados efeitos jurídicos sujeitando o sujeito passivo à sua vontade sem a colaboração deste e muitas vezes contra a vontade deste último. No Direito Potestativo, de um lado o sujeito ativo tem o poder ou faculdade de agir e de outro lado o sujeito passivo não tem o dever jurídico correspondente, e sim, sujeição (substitui o dever jurídico correspondente por uma sujeição). Exemplos de Direito Potestativo: Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 20 1. O poder conferido a qualquer condômino de extinguir o condomínio. Há direitos subjetivos recíprocos (pagar as taxas...). Nessa relação jurídica já formada, a lei confere a qualquer um deles, o poder de extinguir o condomínio. Um sujeito interfere na esfera jurídica do outro mesmo que este último não concorde. 2. O poder ou faculdade do locatário, na locação comercial com mínimo de 5 anos, de renovar compulsoriamente a locação. 3. O poder de revogar o mandato conferido tanto ao mandante, quanto ao mandatário. 4. O poder de promover interpelação, notificação, protesto judicial. 5. O poder de requerer interdição. A pessoa fica louca, o parente tem o poder ou a faculdade de requerer a interdição através do procedimento de jurisdição voluntária. Isso é direito potestativo, não há dever jurídico correspondente. 6. O poder de obter a invalidação dos negócios jurídicos em geral, por motivo de nulidade ou anulabilidade. 7. O poder do doador de revogar a doação por ingratidão. O donatário deve prestar alimentos, caso o doador venha precisar de alimentos. Toda vez que se doa alguma coisa, o donatário implicitamente deve prestar alimentos ao doador se este vier a precisar no futuro. Esse dever é lato sensu, não há nenhum dever jurídico que diga que o donatário é obrigado a prestar alimentos ao doador no caso deste vir a passar necessidade financeira 8. O poder de requerer a separação e o divórcio. O direito potestativo não está aparelhado de pretensão porque não há dever jurídico correspondente ao poder de agir. Existem direitos potestativos que só podem ser exercitados dentro do prazo pré-fixado pelo legislador.Muitos deles exercidos através de uma demanda. Assim, a ação judicial é um modo de exercício do direito potestativo. Quando o titular do direito potestativo não exercita o seu poder ou faculdade de agir, neste prazo pré-fixado, ocorrerá o fenômeno da decadência, que é a perda do direito potestativo derivado da inércia do seu titular. Outros direitos potestativos, no entanto, não estão sujeitos a prazos para o seu exercício, e o direito pode ser exercido quando pretender o seu titular. Direito Público e Direito Privado: Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 21 Direito Público - É aquele que disciplina as relações entre os Estados e entre os Estados e seus membros, na tutela de interesses gerais. - Direito Privado - É aquele que disciplina as relações entre os indivíduos como tais, ou seja, os interesses individuais predominam. Entre o público e o privado não há uma divisão estanque, pode até haver controvérsias. O direito público é parte do Direito (como ciência) que vai regular relações entre os diversos governos, entre os países. Regulam também as relações entre a União e todos nós (os estados e seus administrados) desde que envolvam interesses coletivos. Órgão governamental + interesse coletivo. O direito privado regula as relações entre os particulares. Particulares + interesses individuais.Não pode ser classificado somente pelo critério subjetivo, mas também pelo interesse protegido na relação (individual ou coletivo). Sujeito de Direitos: Pessoa Natural: Conceito: é todo ser nascimento de mulher, não é exigida forma humana ou viabilidade da vida. Pessoa é todo aquele (sendo pessoa jurídica é ente) capaz (do ato) de contrair obrigações na ordem civil e é sujeito de direito. Pessoa é o sujeito de direito, é o destinatário da regra jurídica. É a essa pessoas que o direito se dirige. Há uma corrente que repudia a pessoa natural aceitando a pessoa física, pois natural é a pessoa em si, sendo a pessoa jurídica artificial, o que na realidade não o é. O requisito respirar está no art.53 da Lei nº 6.015, sendo importante para o direito sucessório e o de família. Personalidade é a aptidão genérica para contrair direitos e obrigações. Tem acepções diferenciadas da pessoa. Os conceitos são similares, mas diferentes. O escravo não era pessoa, por isso tinha um tratamento diferenciado da personalidade. Idem o estrangeiro que era tratado de forma diferente em território brasileiro. Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 22 Nascituro: Art. 2º. “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Conceito: O termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa "aquele que há de nascer". Atualmente, nascituro é o nome que se dá ao ser humano já concebido e que se encontra, ainda, no ventre materno. Em tratamento idêntico, o Código Penal não faz nenhuma ressalva acerca do lapso temporal que deve ser observado na gestação para que a sua interrupção provocada seja aborto. Desta forma, desde o momento em que há gravidez, sua intencional interrupção configura este crime. Se há uma expectativa de direito tutelável ou um direito propriamente dito (direito à vida), é indiferente para este entendimento. Assim, existe, para qualquer corrente doutrinária e para uma ou outra codificação, uma série de denominações – ovo ou zigoto, embrião e feto – que designam o desenvolvimento do mesmo ser, a que se convencionou chamar nascituro. Ele é visualizado como tal pelo ordenamento jurídico desde quando foi gerado até o momento do nascimento; desde o surgimento da vida (com a concepção) já se tem o nascituro. É o que está implícito em muitas assertivas doutrinárias: "Independentemente de se reconhecer o atributo da personalidade jurídica, o fato é que seria um absurdo resguardar direitos desde o surgimento da vida intra-uterina se não se autorizasse à proteção do nascituro – direito à vida – para que justamente pudesse usufruir tais direitos". (GAGLIANO-PAMPLONA, 2002, p.93) Capacidade: Conceito: é o limite da personalidade, é uma medida de exercício de direitos. Capacidade de Direito ou gozo = Capacidade de Aquisição = Capacidade de Gozo de Direitos São os direitos que você ganha quando nasce. Capacidade de Fato ou de exercício = Capacidade de Exercício = Capacidade de Ação É a aptidão de exercer os seus direitos. Quando se adquire as duas capacidades, o indivíduo torna-se PLENAMENTE CAPAZ. Incapacidade: Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. São de dois tipos: a) Incapacidade Absoluta: O agente não pode praticar qualquer ato da vida civil sem um representante, tutor ou curador, estão elencados no artigo 3º. , CC/02. Por exemplo: Em um contrato de compra-e-venda é necessária somente a assinatura do representante. Os atos realizados pelos Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 23 absolutamente incapazes são nulos. b) Incapacidade Relativa: O agente necessita agora de um assistente. Em um contrato de compra e venda, por exemplo, tanto o agente, quanto o assistente devem assinar. A constituição considera como relativamente capazes: artigo 4º., CC/02 Os atos realizados pelos relativamente incapazes são anuláveis. Embora considerado relativamente incapaz, o agente, com mais de 16 anos e menos de 18 anos pode: 1) ser testemunha, inclusive em testamento 2) fazer testamento 3) ser mandatário 5) alistar-se como eleitor 6) exercer pesca profissional e outras coisas mais.. Já o maior de 18 anos pode: 1) Casar sem necessitar de permissão dos pais. 2) Requerer o registro de seu nascimento 3) Pleitear perante a justiça do trabalho 4) Exercer na justiça criminal o direito de queixa, renúncia, perdão. 6) Movimentar depósito bancário 7) Ser eleito para vereador Cessação da Incapacidade: 1º Quando cessar a sua causa ( menoridade ) 2º Pela emancipação, que pode ser: (artigo 5º., parágrafo único, CC/02) a) Voluntário: concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos. b) Judicial: declarado pelo juiz, por sentença, ouvido o tutor em favor do tutelado que já completou 16 anos. c) Legal: É a que decorre de determinados fatos previstos na lei. art. 5º, parágrafo único, incisos II, III, IV e V. Extinção da Pessoa Natural: O fim da pessoa física ou natural será a morte, que pode ser: · a) Real ou natural: a sua prova faz-se pelo atestado de óbito. Fim da pessoa humana, quando a pessoa pára de respirar e se deve verificar a qualidade da movimentação neurológica ou encefálica além da falência múltipla dos órgãos. (artigo 3º., Lei no. 9434) b) Simultânea ou comoriência: Quando duas ou mais pessoas, falecem na mesma ocasião, não se podendo averiguar qual delas morreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos, é o instituto da comoriência, que tem como conseqüência à não transferência de bens entre comorientes, ou seja, não se Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 24 estabelecea sucessão entre eles. (artigo 8º. , CC/02) c) Presumida ou ficta: Para o CC de 2002 (art.7º) se for provado o perigo de vida ou quando alguém em campanha sumir num período de 2 anos. É a presunção da morte real e não mais sinônimo de ausência. O juiz deve fixar a data provável da morte, através de uma ação chamada: justificação para acento de óbito, em caso de catástrofe e não encontro do corpo. ( art, 88, Lei 6015/73 ) Sujeitos de Direitos Pessoa Jurídica: É a entidade a que a lei empresta personalidade, capacitando-a a ser sujeito de direitos e obrigações. A sua principal característica é que atua na vida jurídica com personalidade diversa, dados indivíduos que a compõe. Requisitos para constituição da Pessoa Jurídica: - Vontade humana criadora: é a intenção de criar a entidade - Observância das condições legais, procedimentos legais etc. - Liceidade de objetivos: objetivos ilícitos ou nocivos constituem causa da extinção da pessoa jurídica. Classificação da Pessoa Jurídica: a) quanto as suas funções a.1) De Direito Público: a.1.1) Interno = municípios , estados a.1.2) Externo = ONU, Santa Sé, Países a.2) De Direito Privado b) quanto a nacionalidade b.1) Nacional b.2) Estrangeira c) quanto a estrutura interna c.1) Corporação: c.1.1) Associações c.1.2) Sociedades: c.1.3) Fundações; c. 1.4) Entidades religiosas c.1.5) Partidos políticos. Comentários ao item “1 a” - Pessoas Jurídicas de Direito Público: a pessoa jurídica de direito público tem sua origem na Constituição, é pessoa jurídica que surge espontaneamente, de uma elaboração social, como necessidade para ordenar a vida de determinada comunidade. Os Estados Federados e Municípios tem origem em sua própria Constituição ou na lei que os cria. Comentários a item "c": Corporação é o conjunto ou reunião de pessoas, que visam a realização de seus próprios fins, seus objetivos são voltados para o bem de seus membros. Se subdividem em: Associações e Sociedades. Associações: Sem fins lucrativos, mas religiosos, morais, culturais, desportivos ou recreativos. Sociedades: A intenção é o lucro. Civis e Comerciais Fundação: É a reunião de bens, tem objetivos externos estabelecidos pelo instituidor. AS Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 25 fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para realização de fins determinados, por exemplo: Fundação Roberto Marinho Os bens das fundações são, a princípio, inalienáveis, porém, se comprovada a necessidade da alienação, esta pode ser autorizada pelo juiz competente, com audiência comprobatória do MP, sendo que o produto dessa alienação deve ser aplicada na própria fundação. A alienação feita sem autorização judicial é nula. A criação pode ser feita Intervivos ou pós-morte ( testamento ). Deve ser lícito o seu objeto e o MP deve sempre estar presente, para autorizar ou não, em qualquer mudança. OBS: - Partidos Políticos são considerados Pessoa Jurídica de Direito Privado - "Sociedade de Economia Mista" e "Empresa Pública" são considerados, pelo decreto-lei nº 200/67, como tendo personalidade de pessoa jurídica de direito privado. - As autarquias ( Caixa Econômica ), apesar de ser uma extensão do governo, segundo o decreto-lei nº200/67 tem personalidade jurídica de direito público - Como também as entidades religiosas são consideradas pessoas jurídicas de direito privado, a alteração feita no CC/02 para incluí-las no rol das pessoas jurídicas era desnecessário, por se enquadrarem na espécie associação. Fases para a Constituição válida da pessoa jurídica: 1a. Fase : Volitiva - a vontade criadora da pessoa natural, que se materializa num documento( ato constitutivo), onde faz constar como será a pessoa jurídica, seus orgão internos, administração, extinção etc 2a. Fase: Administrativa – registro do ato constitutivo no respectivo órgão competente. Atos Constitutivos ou Documentos de Constituição da Pessoa Jurídica Associação - Estatutos Sociedade Civil - Contrato Social ou Mercantil Fundação - Escritura Pública ou Testamento Locais de Registro Sociedade - Junta Comercial (há exceções) Demais - Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas Patrimônio como elemento não essencial : Não é obrigatória a existência de patrimônio na pessoa jurídica. Apenas para as fundações ele é essencial, por sua própria definição. Sociedades Despersonalizadas: Por falta de autorização ou de registro dos atos constitutivos não podem ser consideradas pessoas jurídicas, por não ter, ainda existência legal, sua existência é apenas fática. Todavia, a ausência de registro leva ao seu não surgimento jurídico, consequentemente a nãp possuir personalidade jurídica ou capacidade. São consideradas pelo Novo código Civil, como pessoas em comum art. 986 e ss., são pessoas despersonalizadas, desta forma seus membros responderão pessoalmente por todos os atos praticados em nome desta pessoa, que no código de 1916 era chamada de pessoa jurídica de fato. Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público A pessoa jurídica de direito público tem responsabilidade civil, e tem que comprovar que não era culpada de um possível ilícito. Quem processa a pessoa jurídica de direito público não tem que provar Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 26 que a pessoa jurídica foi mesmo culpada. Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado Tenha ou não fins lucrativos, essas pessoas respondem pelas ações lesivas de seus pressupostos. E se uma empresa não tiver registro? Ela só tem a perder porque não terá direito nenhum, mas seus funcionários terão plenos direitos de processar esta pessoa caso aconteça algum ilícito. Este é o caso de desconsideração da personalidade jurídica, a empresa torna-se apenas um sujeito de obrigações e não de direitos. Transformações ou modificações da Pessoa Jurídica Como tudo na vida, a pessoa jurídica ao longo de sua existência poderá sofre modificações ou alterações sem importar na sua extinção. As alterações ocorrem quando há alguma mudança de cláusulas nos atos constitutivos, que devem ser lavadas à registro para surtirem efeitos jurídicos. A transformação é maior, como se uma pessoa jurídica deixe de existir para surgir outra. EX: cisão, incorporação e fusão. Extinção da Pessoa Jurídica artigos: 54, VI; 61;69,; 1028 e 1033 do CC a) Convencional : Pela deliberação de seus membros, conforme quorum previsto nos documentos constitutivos ou em lei. b) Legal : Em razão de motivo determinante na lei c) Administrativa: Quando dependem de aprovação ou autorização do poder público e esta lhe é negada; ou quando praticam atos nocivos ou contrários a seus fins. d) Natural : Resulta da morte de seus membros e não ficou estabelecido que a pessoa jurídica prosseguirá com os herdeiros. e) Judicial : Quando se configura qualquer dos casos previstos em lei ou no estatuto, mas mesmo assim a sociedadecontinua a "existir", obrigando um dos sócios a ingressar em juízo. Grupos Despersonalizados: Nem todo grupo que busca um fim comum, virá a constituir uma pessoa jurídica, dotada de personalidade jurídica. Há entidades que não podem ser submetidas ao regime das pessoas jurídicas do Código Civil, por lhes faltarem requisitos imprescindíveis à subjetivação, embora possam agir, sem maiores dificuldades, ativa e passivamente. São entes que se formam independentemente da vontade de seus membros ou em virtude de um ato jurídico que os vincula. Constituem uma comunhão de interesses ou um conjunto de direitos e obrigações, de pessoa e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual, mediante representação. EX: Família, sociedade não persoficadas, massa falida, espólio e condomínio. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica Prescreve o art. 50 CC, que as pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros. Esta regra, entretanto, tem sido mal-utilizada por pessoas desonestas, para prejudicar terceiros, as quais utilizam da pessoa jurídica como uma capa, para proteger os seus negócios escusos. A reação a esses originou a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, a qual permite que o juiz, em casos de fraude e/ou má-fé desconsidere o art. 50 e os efeitos da autonomia da pessoa jurídica em relação a autonomia dos sócios para atingir e vincular os bens particulares destes a satisfação das dívidas da sociedade. Bens Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 27 O Código Civil trabalha com o conceito de bem que lhe é próprio. Ele se preocupa fundamentalmente com aspectos da patrimonialidade e da economicidade. E, esses aspectos, da patrimonialidade e da economicidade, também são utilizados para definir o conceito de bem. O bem é uma coisa muito genérica. Conceito de Bem: É tudo que satisfaz as necessidades das pessoas. O bem será jurídico quando este for protegido pelo direito. O bem jurídico nasce quando ele passa a ser disciplinado pelo Direito. Ex.: o ar é um bem jurídico, há regras de poluição ambiental, há disciplinas do ar. Consiste em toda e qualquer coisa (corpórea ou incorpórea) suscetível de apropriação exclusiva pelo homem e de apreciação econômica. A apreciação econômica está ligada à apropriação exclusiva, por exemplo, o ar que todo mundo tem, o mar que todos desfrutam não são suscetíveis de apreciação econômica e de apropriação. Então, é preciso que este bem, que venha a integrar o livre comércio, seja suscetível de avaliação econômica. Com isso fica visível a diferença entre bem e coisa. Distinção entre bem e coisa: o conceito de bem para o C. Civil está ligado à característica da economicidade. Para o CC, tudo o que não tenha característica econômica passa a ser coisa e não integra o livre comércio jurídico. É o caso do cadáver que para o Cód. Civil não é um bem, é coisa. O conceito de bem para o CC distingue-se do conceito de coisa, eis que esta, por não ser suscetível de apreciação econômica, não pode ser conceituada ou classificada como bem, sendo importante ressaltar que para o CC os conceitos de patrimonialidade e economicidade são fundamentais para erigir a coisa ao conceito de bem. Patrimônio: É o conjunto de bens apreciável economicamente. A principal função (importância) do patrimônio de uma pessoa é que este é a garantia de um eventual credor. A natureza jurídica do patrimônio, isto é, sua origem jurídica e de universalidade de direito (art. 57, CC), visto que é um conjunto, assim determinado pela força legal. Classificação dos bens segundo o Código Civil Quanto a mobilidade (móvel e imóvel) : Móvel é tudo que se locomove por força própria ou alheia Imóvel é tudo que não é capaz de se locomover por nenhum tipo de força Segundo o jurista Caio Mario da Silva Pereira :“Definem-se os imóveis como sendo as coisas que não se podem transportar, sem destruição, de um para outro lugar, calcada num critério distintivo natural; Existem “....outros bens a que se liga o atributo da imobilidade, sob o aspecto jurídico, apesar de não se lhes aplicar a fórmula da insuscetibilidade de transporte invulnerável “O Código conhece quatro categorias de imóveis 1º) por natureza; 2º) por acessão física; 3º) por Faculdades Integradas Simonsen Introdução ao Direito – Professora Ana Cláudia Leal Felgueiras 28 acessão intelectual; 4º) por determinação legal”. Obs.: o móvel por força própria também é chamado de sememovente. Obs.: Quanto aos direitos, a lei distingue entre móvel e imóvel , sendo assim chamados de bem móvel ou imóvel por determinação legal. No tocante ao assunto do navio por sua natureza trata-se de um bem móvel, mas se sujeita a hipoteca (direito real, sobre bem imóvel), havendo assim discussão na doutrina quanto a sua caracterização patrimonial. Quanto a fungibilidade (fungível e infungível) Fungível – pode ser trocado por outro bem de mesmo gênero, quantidade ou qualidade. Infungível – não pode ocorrer a substituição São aqueles que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, enquanto que os bens infungíveis não admitem substituição. Mas, a infungibilidade às vezes pode ser convencional também. Você pode por contrato, por convenção, transformar bens fungíveis, que seriam naturalmente fungíveis, em bens infungíveis, sem problema algum. Por exemplo: João vai montar um bar e Pedro empresta para ele 50 garrafas de Buchanan’s 12 anos. A rigor, João poderia inaugurar o bar, servir o Buchanan’s e depois da inauguração, João compraria 50 garrafas e as entregaria a Pedro. Mas, Pedro, ao entregar as garrafas a João, celebrou com este um contrato em que especificava que não queria outras, pois aquelas têm um valor sentimental para ele e, portanto, só as emprestaria para que servissem de adorno, para que ficassem em exposição. É importante que se conheça os conceitos de fungibilidade e infungibilidade, pois, lá nos contratos, quando se estiver estudando o contrato de mútuo e de comodato, e até de depósito, vai se ver que a fungibilidade e a infungibilidade é a tônica desses contratos.. Quanto a divisibilidade (divisível e indivisível – art. 52, CC)) Divisível – é o bem que juridicamente admite o fracionamento, isto é, cada parte guarda as características do todo. Indivisível – é o bem que juridicamente não admite o fracionamento..1. Divisíveis O bem pode partir-se em frações iguais e cada fração resultante daquela partilha resulta em uma autonomia. Ela por si só é autônoma e aquele todo que se forma é dotado de consistência jurídica e econômica, ele pode integrar o comércio jurídico. Na indivisibilidade não se pode fracionar a coisa sob pena de perder a consistência jurídica e econômica que ostenta. Indivisibilidade natural: Às vezes a impossibilidade de fragmentação do bem decorre da natureza. Por exemplo t4enho um touro reprodutor que só é utilizado para cobertura das vacas. Este touro terá serventia se for abatido e partido em 3? Não. A finalidade dele é para reprodução. Logo, só tem consistência jurídica econômica se estiver vivo. Um quadro que tenha 3 proprietários, não dá para reparti-lo em 3 partes. Como ficaria? Um ficaria com a tela, o outro com a moldura e o outro com os pregos? Não dá. Estamos, portanto, diante de uma indivisibilidade natural. Indivisibilidade legal. Mas, às vezes o bem pode ser naturalmente fracionável. Às vezes o bem admite que cada parte resultante da fragmentação seja dotada
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