DIREITO CIVIL

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DIREITO CIVIL ATUAL
STJ exige comprovação do dano como pressuposto do dever de indenizar
26 de março de 2018.
O Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu que o saque indevido de valores depositados em conta corrente não gera dano moral in re ipsa]. O caso foi bastante divulgado, mas os pressupostos não declarados da decisão exigem aprofundamento.
O STJ detém densa jurisprudência sobre o dano in re ipsa na responsabilidade civil. O conceito prevê a dispensa de prova do efetivo prejuízo a depender da comprovação do direito violado]. A partir da aplicação dessa teoria, definiu-se que o efeito da presunção ocorreria normalmente com a violação de direitos da personalidade. Essa ocorrência gerou a afirmação, cada vez mais frequente, de que seria possível a responsabilidade sem dano].
A análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça demonstram exatamente o contrário: os artigos centrais do sistema de reponsabilidade civil exigem o dano.
A cláusula geral de responsabilidade civil extracontratual subjetiva[], de responsabilidade contratual], de responsabilidade objetiva por atividade de risco[] e de fixação da indenização[] elegem o dano como figura central. A doutrina concentra a discussão no artigo 944 do Código Civil, que prevê o dano como a medida da indenização. Em relação aos prejuízos suscetíveis de avaliação econômica, não há grandes discussões a respeito do cálculo em virtude da função de equivalência da reparação[].
Partindo da análise das funções de prevenção e punição para o dano extrapatrimonial, Antonio Junqueira de Azevedo – diante das dificuldades vislumbradas na prática -, criou uma categoria própria de dano, o dano social[]. Conforme se pode observar na excelente análise feita por Thaís Sales Alencar Ferreira em sua dissertação de mestrado[], Antonio Junqueira defendia que a indenização “resultante de dano social deve ser entregue à própria vítima, pois a pretensão indenizatória decorrente de tais danos pode e deve ser exercida pelo particular”.
Entretanto, ao enfrentar esta questão, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese pacificada no enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil: “A expressão "dano" no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.”[].
De qualquer maneira não se deve olvidar que o dano como pressuposto do dever de indenizar está presente ainda que haja dificuldade ou desnecessidade da prova do prejuízo para o cálculo da indenização. O caso julgado pelo STJ sobre o desconto indevido em conta corrente é apenas mais um julgado em que o tribunal deixa a entender a necessidade da figura para a incidência das regras atinentes à responsabilidade civil.
O enunciado 385 da Súmula de Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é um exemplo de que a presunção de prejuízo não abandona a possibilidade de prova em sentido contrário.
Quando fica caracterizada de maneira cabal a inexistência de consequência lesiva, existe o afastamento do dever de indenizar: “Súmula 385 do STJ. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
O mesmo tribunal superior também já havia se pronunciado no sentido de que a simples violação do contrato não ensejaria dano moral.[]
Como se vê, a jurisprudência dominante do STJ não prescinde do prejuízo já que a teoria do dano in re ipsa permite a comprovação de sua inexistência, como ocorre na hipótese da súmula 385. Ademais, na violação de direitos patrimoniais não se opera nem mesmo a presunção de dano moral, como já decidia a corte a respeito da violação de contrato e, agora, no desconto indevido em conta.
Assim, a afirmação da existência de responsabilidade civil sem dano parece um tanto precipitada, pois parece confundir a existência do dano como pressuposto do dever de indenizar com a figura do prejuízo como forma de se calcular a indenização. Como já afirmou Otávio Luiz Rodrigues Júnior em profundo estudo sobre o problema do nexo causal probabilístico, parece-nos que temais tais como os “novos danos” e a responsabilidade sem dano podem evidenciar a má recepção de doutrinas estrangeiras entre nós.[]
O dano in re ipsa afasta tão somente a necessidade de prova do prejuízo, mas não a sua presença como um dos pressupostos da matéria.
] Cf.: “O saque indevido de numerário em conta corrente não configura dano moral in re ipsa (presumido), podendo, contudo, observadas as particularidades do caso, ficar caracterizado o respectivo dano se demonstrada a ocorrência de violação significativa a algum direito da personalidade do correntista.” (STJ - REsp: 1573859 SP 2015/0296154-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 07/11/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2017).
] Cf.: “I - O banco é responsável por fazer chegar o talonário de cheques às mãos do correntista de forma segura, razão pela qual, ao optar por terceirizar esse serviço, assume o ônus por eventual defeito na sua prestação, não apenas pela existência de culpa in eligendo, mas também por caracterizar defeito de serviço, ex vi do disposto no artigo 14 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, do qual ressai a sua responsabilidade objetiva pela reparação dos danos. II - Em casos que tais, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum.” (STJ - REsp: 640196 PR 2004/0043164-5, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 21/06/2005, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.08.2005 p. 448)