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DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 1 3/4/2006 Direito Romano: Fontes Prof. Dr. Marco Fridolin Sommer Santos Prof. Me. Andrea Marighetto 3/4/2006 Fontes do Iura Popoli Romani • Gaio 1.2 Os ordenamentos jurídicos do povo romano derivam das legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis daqueles que tem o poder de fazê-los, responsis prudentium. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 2 3/4/2006 Iura Populi Romani • Pomponio D. 1.2.2.12. Assim em nossa civitas se institui algo: ou por direito, isto é, pela lei, ou há o próprio ius civile, o qual, não escrito, consiste na interpretação única dos prudentes, ou há as ações da lei que definem a forma de agir, ou o plebiscito, que foi constituído sema autoridade dos patrícios, ou há o edito dos magistrados, de onde nasce o direito honorário, ou o senatus-consulto, o qual, somente pelo fato de se constituir pelo senado, é introduzido sem lei, ou há a constituição do príncipe, isto é, que aquilo que o príncipe determinou seja observado como lei. 3/4/2006 As fontes do Direito Romano pré-decemviral • No período monárquico, antes da codificação decemviral, da metade do século V, o ordenamento da comunidade romana era constituído pelos mores, representando um fenômeno essencialmente consuetudinário. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 3 3/4/2006 Fundamento dos costumes • Os mores do período monárquico romano se fundamentam “na natureza das coisas” e não na vontade divina. Trata-se de um fundamento metapositivo, sentido de per si, vinculante e ínsito na “natureza das coisas. • Assim, os constumes não são propriamente fonte de produção e legitimação do direito, mas apenas o modo através do qual se manifesta a vigência de um ordenamento imanente na estrutura das relações sócio-econômicas 3/4/2006 Fontes na República • No período pré-decemviral, a memória dos mores era confiada aos pontífices,os quais deviam proceder um trabalho de maximização do direito vigente, recolhendo um material que posteriormente foi utilizado pelos decemvirus. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 4 3/4/2006 A Lei das XII Tábuas • Após a luta entre patrícios e plebeus da primeira metade do V século ªC surge a codificação das leis das XII Tábuas, situada tradicionalmente entre 451-450 a.C., que garantia certeza do direito, subtraindo-o da exclusiva memória dos pontifices patrícios. • A obra dos decemvirus teve uma importância marginal em termos de inovação, limitando-se a codificar os costumes existentes. • Se reconhece que a codificação decemviral teve um caráter exaustivo. 3/4/2006 Aprovação da Lei das XII Tábuas • Se discute se os decemvirus aprovaram as XII Tábuas eles próprios, em virtude dos poderes em que foram investidos ou se ela foi aprovada pelas assembléias populares. • Prevalesce a tese de que a Lei das XII Tábuas foi aprovada em assembléia popular, no comitia centuriata. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 5 3/4/2006 As fontes do direito romano na época republicana • No início da república, se institui uma forma de intervenção legislativa exercitada pelos comícios que se tornaria fundamental na experiência jurídica romana. • A lex rogatae votada nas assembléias populares sob a proposta do magistrado competente, por todo o período republicano o único meio autoritativo para criar direito objetivo diretamente sobre o plano do ordenamento da civitas. 3/4/2006 A Lex em Gaio • Como informa Gaio em 1.3. Sob o nome genérico de lex compreendiam-se as lex rogatae em sentido estrito, proposta por magistrados munido de imperium e votadas nas assembléias populares (comitia centuriata o tributa) e as plebiscita, deliberadas pela assembléia da plebe (concilia plebis tributa). DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 6 3/4/2006 A Lex – Gaio 1.3. • Lex é aquilo que prescreve e estabelece o povo. Plebiscito é aquilo que prescreve a plebe. A plebe se diferencia do povo, enquanto com o termo povo se indicam todos os cidadãos, compreendidos também os patrícios. Pelo que, em certo tempo, os patrícios diziam que não estavam vinculados pelos plebiscitos, porque feitos sem a sua deliberação; mas depois foi emanada uma lei Hortência (287 a.C.), qu qual dispôs que os plebiscitos vinculavam todo o povo; e assim, por tal fato, são equiparados as leis. 3/4/2006 O significado amplo de Lex no Direito Romano • No direito romano, lex tinha um significado extremamente amplo. Para além do lex publica o termo lex assumiva um caráter privatístico, como nas hipóteses da lex mancipatio dicta e da lex contractus (leges venditiones o locationes). DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 7 3/4/2006 A importância da lex na República Romana • Apesar da implementação da lex como fonte de direito na fase republicana, a sua importância foi muito limitada, como instrumento de desenvolvimento do direito privado. • A lex neste período nunca foi utilizada para introduzir novos institutos, servindo, sobretudo, para retocar a disciplina normativa de institutos já existentes. Ex. lex Aquilia, lex Poetelia Papiria 3/4/2006 A importância da lex na República Romana - II • A explicação destas limitações no emprego da lex rogata não é fácil. Se deve ter presente, a este propósito, a tendência, típica da praxe romana, d superar as exigências do desenvolvimento das relações privatísticas por meio da intepretatio dos pontifices e, depois, eventualmente, dos prudentes, mais que sobre intervenções do legislador, tendência favorecida pela convicção de que o direito manifestado pelos mores fundasse sua própria validade sobre a “natureza das coisas” DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 8 3/4/2006 O edito do pretor • Pelo menos a partir do III séc. a.C., o edito do pretor provia as exigências mais prementes que se desenvolviam por força das modificações sócio- econômicas verificadas na sociedade romana. E opretor mesmo, a partir da extensão aos cives do processo formular, podia intervir também no sentido de fazer desaplicar normas do ius civile que não se adaptavam as mudanças das condições da sociedade romana . 3/4/2006 Ius honorarium • O edito do pretor teve uma importância fundamental no desenvolvimento do sistema normativo romano a partir do III séc. a.C.. Relativamente as demais fontes desta época, este assume uma posição particular, na medida em que o direito criadopelo pretor constituiu um sub-sistema normativo, o ius honorarium, que se contrapõe ao ius civile. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 9 3/4/2006 Função do pretor • A atividade normativa do pretor está estritamente ligada ao exercício da jurisdição por parte deste magistrado e à história do processo formular. Este processo tem origem no âmbito da iurisdictio peregrina e o pretor dá, antes de tudo, uma disciplina jurídica às relações nascidas dos tráfegos internacionais, para os quais não se conhecem provimentos legislativos nem à intervenção criativa da interpretatio prudentium. 3/4/2006 As fontes do direito no principado • A profunda modificação política representada pelo fundação do principado no final do século I. a.C, influiu rapidamente sobre o sistema das fontes do direito, visto que na figura do princeps, que se sobrepôs às estruturas constitucionais republicanas, era, naturalmente, destinado a concentrar de fato e, depois, institucionalmente,o poder político e também o normativo. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 10 3/4/2006 Transformações nas fontes • A lex rogata e as assembléias, ligadas ao sistema republicano, caem em desuso; • A disciplina do edito não sofre retoques formais até Adriano. • Do ponto de vista substancial, o poder discricionários do magistrado, em pontos de real interesse jurídico-legislativo, o incisivo controle do princeps. 3/4/2006 As fontes do direito no Principado • A partir de Augusto foram individuadas novas formas de atos normativos, inspirados na realidade política do principado: os senatusconsulta e as constitutiones principum. • Durante todo o período do principado, o desenvolvimento do direito privado foi implementado pelo princeps através dos senatusconsulta. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 11 3/4/2006 Gaio - Senatusconsulta e constitutio principis • 1.4. Senatusconsultum é aquilo que prescreve e estabelece o Senado, e tem lugar de lei, se bem que seja discutível. • 1.5. Constitutio principes é aquilo que o imperador estabelece com decreto, edito ou carta. Jamais se duvidou que isso tem lugar de lei, dado que o próprio imperador está investido pelo império com lei (lex de imperio, nesta época um senatusconsultum). Tb. Ulpiano em D.1.4.1 pr. 3/4/2006 Constitutio principis – D.1.4.1 pr. • A mudança mais significativa no período imperial é representada pelas constitutio principes, exaradas sob duas modalidades. • Constituições gerais (gerais e abstratas): os edicta e os mandata; • Constituições particulares (incidem sobre casos): decreta, epistolae e rescripta. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 12 3/4/2006 Constituições Gerais • Os edicta se fundavam, na origem, sobre o imperium proconsular maius et infinitum do princeps, e eram um instrumento institucionalmente predisposto para instituir normas gerais e abstratas. • Igual caráter tinhas os mandata, que são, ao contrário, instruções dadas pelo imperador aos próprios funcionários sob a base hierárquica. Voltam-se aos também magistrados republicanos, sobretudo no âmbito da administração provincial. 3/4/2006 Constituições Particulares • A partir de Adriano, observam-se mudanças no direito privado, mediante a utilização das constituições particulares, especialmente com a rescripta. As constituições particulares são: • Decreta são sentenças do Imperador no exercício direto da jurisdição, em nível de apelo. • Com os rescripta solicitados por um privado e as epistolae por um magistrado o Imperador fixa de modo vinculante o ponto de direito a se aplicar em uma controvérsia concreta. Ao juiz cabia decidir a situação de fato. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 13 3/4/2006 A Jurisprudência republicana • Gaio 1.7 – Os responsa prudentium são as sentenças e as opiniões daqueles aos quais se consente fazer o direito. Se os pareceres destes todos são concordes, o que eles pensam tem força de lei; se, ao contrário, são discordantes, pode o juiz seguir a opinião que quer: e isso é indicado por um rescripta do divino Adriano (117-138 d.C.) 3/4/2006 A importância dos responsa prudentium • Se afirma que a autorictas ou os responsa prudentium concorrem para formar os iura populi romani, ao lado dos demais fatos normativos. Contudo, se deve compreender que os responsa prudentium nos iura populi romani representam muito mais do que isso, na medida em que eles representam o momento central e unificador da experiência jurídica romana. (Talamanca) DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 14 3/4/2006 Origem das responsa prudentium • Na época pós-decemviral, o colégio dos pontífices perdeu sua função originária de manter a memória dos mores. Todavia, os pontífices continuam sendo os depositários do saber jurídico, sem todavia, os haver organizado em caráter científico. • Os pontifices eram competentes para responder aos quesitos dos magistrados, dos juízes e dos privados sobre qual regra de sdireito seria aplicável ao caso concreto, seja em nível judicial, seja como simples consulta. 3/4/2006 Interpretatio dos pontifices • A interpretatio dos pontifices não se coloca sob idêntico plano da interpretação das leis nos sistemas jurídicos modernos. Não obstante tivesse o texto das regras de direito conhecidas através dos mores fixado nas XII Tábuas, os pontifices mesmos restaram os mediadores entre o ordenamento imanente na natureza da sociedade e os homens: eram, como diziam os romanos, os interpretes iuris e não exegetas de um texto legislativo. Interpretavam as XII Tábuas com grande liberdade, o que lhe reservou a importância que teve no desenvolvimento do direito privado na época republicana. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 15 3/4/2006 Interpretatio prudentium – laicização da jurisprudencia • Quanto mais se distancia no tempo da lei das XII tábuas a intepretatio dos pontifices assume uma independência em relação ao texto mais marcante. • Entre os séculos III e II a.C., verifica-se a laicização da jurisprudência, na medida em que, para além dos pontífices, outros cidadãos destacados na sociedade, passam a excercer esta função. • O que, na origem, era apenas uma atividade de consulta prática, no início do século II a.C. assumiu um caráter científico. 3/4/2006 O ius controversum • A substituição da atividade dos pontífices pela atividade dos juristas laicos, fundada sobre sua autoridade e sobre o seu saber, à competencia unitária do Colégio dos Pontífices, determinou o surgimento das caracgterísticas mais marcantes do direito (jurisprudência) romano: o ius controversum. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 16 3/4/2006 Os Proculeanos e os Sabinianos • A laicização da jurisprudência determinou o surgimento das escolas jurídicas dos proculeanos e dos sabinianos. • A diferença mais profunda em relação ao período precedente foi o surgimento de pontos de vista contrastantes, todas sentidas como direito vigente, formando naquilo que se designava por ius quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consist aquilo que nos chamamos de ius controversum. 3/4/2006 A autorictas e o juiz privado • Nos séculos II e I a.C. verificava-se a inexistência prática de textos legislativos, considerando-se que a Lei das XII Tábuas era um pressuposto muito remoto da interpretatio prudentium e do ius civile. • O juiz privado, chamado para decidir o caso, não era um operador profissional do direito. A ele restava apenas voltar-se aos jurisconsultos, para obter sobre um aspecto do direito um parecer fundado sobre a autorictas do jurisconsulto interpelado. • Nenhum juiz privado se sentia autorizado a formular uma opinião própria diversa daquelas representadas pelo ius controversum. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 17 3/4/2006 A jurisprudência no Principado • No principado se acentua a dialética entre as várias sentenciae dos juristas: o ius controversum atinge o seu nível máximo, favorecido no séc. I d.C. pelas escolas dos sabinianos e dos proculeanos, que em muitas questões professavam opiniões divergentes. 3/4/2006 A situação dos jurisconsultos • Do início do principado em diante, modifica-se o fundamento da legitimidade dos juristas para proferir sentetiae. • Augusto Caesare (Otaviano), introduziu o ius respondendi ex auctorictate principis. • Através de uma rescripta, Adriano apenas confirmou a prática precedente.Gaio 1.7 DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 18 3/4/2006 A carreira dos jurisconsultos • Após o início do principado, até a metade do II séc. d.C., os juristas pertenciam prevalentemente à classe dos senadores. • A partir de então, os juristas pela carreira Eqüestre da burocracia imperial, partindo da Chancelaria (onde auxiliavam o imperador a instruir as instâncias em favor de quem postulava um rescrito), chegando muitas vezes ao topo da carreira, na condição de prefeito do pretório. • Dentre eles, encontram-se três grandes expoentes do último florir da jurisprudência clássica: Pomponio, Paolo e Ulpiano. 3/4/2006 Fim da jurisprudência clássica: 240 d.C. • Em torno de 240 d.C. se exaure a jurisprudência clássica. A interpretação do direito vigente, mesmo em termos evolutivos, restringe-se somente à chancelaria imperial. • O cessar da atividade literária dos prudentes elimina o ius controversum. A divergência de opiniões se enrigesse pelo cessar do debate jurisprudencial. Neste estágio o ius controversum permanece e se transmite à época tardo-antiga. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 19 3/4/2006 Ius controversum • A inserção dos responsa prudentium entre as partes do iura populi Romani, em pé de igualdade com os rescrita imperiaise de outras constituições particulares, encontra uma dupla justificativa: a opinião dos juristas e ainda mais as decisões dos imperadores contribuíam para formar o ius controversum, todos sentidos como direito vigente. • a particular operatividade dos responsa e dos rescripta era idônea para determinar qual era o direito aplicável ao caso concreto, sem que com isso fosse posta uma norma geral e abstrata. 3/4/2006 Metodologia casuística da jurisprudência romana • A jurisprudência romana teve um caráter essencialmente prático. Nasce para o fim de solucionar problemas concretos postos pelo consulente. • Isto não significa que os juristas se limitassem, a examinar o caso concreto examinado, sem elaborar mais amplas situações nas quais ele se inseria. • A partir de Q. Mucio Scevola, os prudentes laicos elaboram a matéria privatística, antes de tudo o ius civile, independentemente da imediata solicitação constituída pela consulta prática, muito embora o material oferecido por essa atividade permaneça na base das suas reflexões, com relevância que varia de jurista para jurista. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 20 3/4/2006 Metodologia casuística da jurisprudência romana II • O método casuístico comporta que, também quando a elaboração conceitual não se funda imediatamente sobre a atividade prática, os problemas venham afrontados e resolvidos mediante o exame dos casos práticos, trazidos de obras jurídicas precedentes ou inventados pelo próprio jurista. • Como conseqüência disso, as categorias gerais e as definições, as classificações e as distinções que sustentam o sistema elaborado pela jurisprudência encontram o necessário ponto de referência e o limite de aplicação ao caso concreto. 3/4/2006 Máximas do direito romano • Duas máximas do direito romano constituíram os exemplos prediletos dos jusnaturalistas de todos os tempos. São fórmulas vazias, podendo conter qualquer conteúdo. São as obras de Celso e Ulpiano que conferem conteúdo as máximas e não o contrário: • D. 1.1.1 pr. |(...) De fato, como Celso elegantemente define, ius est ars boni et aequi. • D. 1.1.10.1. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 21 3/4/2006 Os costumes como fonte de direito • Somente com Giuliano os juristas romanos dão alguma expressa atenção aos costumes como fonte do direito: • D.1.3.32. Quanto às causas para as quais não temos leis escritas, é preciso observar o que foi introduzido pelos mores e pela consuetudo. E se em alguma coisa isto for deficiente, então se o que lhe for mais próximo e conseqüente. se na verdade nem isso houver, então se deve conservar o direito do qual a cidade de Roma se utiliza. 3/4/2006 As fontes do direito no tardo- antigo e o vulgarismo • Na passagem do III ao IV séc. d.C. em função das reformas institucionais que determinaram a transição do principado ao dominato, mediada pela crise que vai de Alessandro Severo a Diocleziano, verificam-se dois aspectos importantes: • Concentração também em termos formais do poder normativo nas mãos do imperador; • O fim da jurisprudência clássica caracterizado pelo fenômeno do vulgarismo. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 22 3/4/2006 Fontes no dominato • Nesta fase, adquirem relevância as Constituições gerais dos Imperadores, sob a forma legges generales que são herdeiras diretas dos edicta do principado. • Em termos de conteúdo, diferentemente dos edicta do principado, as legges generales são utilizadas para regular relações privatísticas, para introduzir modificações necessárias. Muitas destas modificações ocorriam pelo desuso. 3/4/2006 Iura e Legge • Na terminologia pós-clássica, os iura se contrapõe as legges (gerais) emanadas pelos imperadores. • Os iura não ofereciam aos operadores do direito um sistema unívoco de máximas de decisões, pois refletiam o ius controversum. Daí porque surgiu legges delle citaciones. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 23 3/4/2006 Corpus Iuris Civilis • Corpus iuris civilis é o nome atribuído pelos juristas medievais à compilação justinianéia, havia no século VI d.C., a partir do ano de 530. • A parte mais importante do Corpus iuris civilis é o Digesto ou Pandecta, formado a partir dos Iura contidos nas obras dos juristas clássicos. • A litera Florentina é versão mais conhecida do Digesto, correspondente a um manuscrito do século VI, praticamente coexistente a própria compilação. 3/4/2006 Digesto ou Pandecta • A escola de Bologna utilizava uma versão diversa, conhecida por litera Bonoiensis ou Vulgata. • A versão latim-espanhol de García del Corral, disponível entre nós, utiliza-se da litera Florentina. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 24 3/4/2006 3/4/2006 Fim da jurisprudência clássica • Os últimos gandes juristas vivem na época dos Severo no início do séc. III d.C.. São eles Papiniano, Paolo e Ulpiano, cujas obras contribuem com mais de 3/5 para a compilação do Digesto. • Paolo e Ulpiano foram os grandes sistematizadores da jurisprudência clássica, enquanto Papiniano, considerado por alguns como o maior dos juristas romanos, promoveu ainda um grande desenvolvimento no pensamento jurídico. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 25 3/4/2006 Fim da jurisprudência clássica II • Muitos juristas educados sob o método da jurisprudência clássica trabalharam como anônimos na chancelaria imperial, contribuíndo com a preparação dos rescripta até o término do reino de Diocleziano. 3/4/2006 Compilação Justinianéia • Constituição Haec quae necessario: determinou em 528 d.C. a redação do Novus Codex Iustinianus, publicado 14 meses após, em 529, com a Constituição Summa reipublicae, tendo por objeto as Constituições imperiais contidas dos Códigos precedentes de Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, além das Novellae constitutiones, emanadas pelos imperadores após 438 d.C. DIREITO ROMANO - 2006/I 3/4/2006 Marco Fridolin Sommer Santos [UFRGS] 26 3/4/2006 Novus Codex Iustinianus • No Novus Codex Iustinianus, nada foi modificado em relação aos iura,mantendo-se em vigor a lei das citações, recebida no próprio Novus Codex. • Através das Quinquaginta decisiones Justiniano interviu ao interno das varias sentenciae dos prudentes clássicos introduzida por Valentiniano III, substituindo uma através de uma constituição imperial os iura, normalmente mediando entre as sentenciae. 3/4/2006 Const. Deo Auctore: compilação do Digesto – 530 d.C • Dever-se-ia proceder a compilação de caráter antológico dos iura, ou seja, das obras dos juristas clássicos, para se empregar nas escolas e nos tribunais. • O objetivo era substituir, sem exceção e definitivamente, a utilização direta destas obras. O sistema mecânico da lei das citações foi substituído por outro mais racional da escolha pelo legislador entre as sentenciae dos prudentes. Foi promulgada em 533d.C, com a constituição bilíngue Tanta - ´Dédoken´.