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Direito Administrativo I Revisão 9 (24/11/16) Professor Gustavo Vieira Faculdade Universo 2016/2 Atenção: o conteúdo destas notas de aulas reflete a minha compreensão sobre o que foi ministrado em sala de aula. Assim, você estará lendo o meu entendimento e não necessariamente o que foi dito pelo professor. Ademais, as notas de aulas podem sofrer alterações na esquematização, na ordem, bem como acréscimos de outras fontes de pesquisa. Obs.: este material é gratuito, de cunho acadêmico e não comercial - André Teles Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 2 meneses-vieira@hotmail.com Bibliografia: Alexandrino, Marcelo – Paulo, Vicente - Direito administrativo descomplicado - 24º edição, revisada e atualizada - Rio de Janeiro Editora: Forense; São Paulo Editora: MÉTODO, 2016. Mazza, Alexandre - Manual de direito administrativo – 6º edição – São Paulo, Editora: Saraiva, 2016. 04/08/2016 - Apresentação do Curso 11/08/2016 – palestra devido ao dia do estudante 18/08/2016 Conceito de Direito Administrativo – é o ramo do Direito que regula as relações internas da administração pública, as relações entre esta administração e os administrados, assim como as relações decorrentes das atividades delegadas pelo poder público aos particulares. A ideia principal do Direito Administrativo é a prevalência do interesse público sobre o particular. A relação entre a Administração pública e os administrados é vertical, assimétrica, porém não hierárquica. Há presunção de que todo ato administrativo está de acordo com a lei, assim, se um administrado que discordar de um ato do Estado, terá que recorrer à justiça. São vários os conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque há autores que adotam critérios distintos para a demarcação do campo de atuação desse ramo do direito. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz um conceito sintético de direito administrativo, definindo-o como “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem". Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo consiste no "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado". A Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o direito administrativo como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública". De nossa parte, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princípios que, orientados pela finalidade geral de bem atender ao interesse público, disciplinam a estruturação e o funcionamento das entidades e órgãos integrantes da administração pública, as relações entre esta e seus agentes, o exercício da função administrativa - especialmente quando afeta interesses dos administrados - e a gestão dos bens públicos. Alexandrino (2016, p. 45). Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 3 Princípios da Administração Pública Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 4 Princípio da Legalidade – para evitar arbitrariedades, as ações do Estado estão amarradas na lei. Desta forma, o Estado só pode realizar atos que a lei estabelece. Em suma, a administração pública, mais do que estar proibida de atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ser anulados pela própria administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário, desde que provocado. Observe-se, ainda, que, em sua atuação, a administração está obrigada à observância não apenas do disposto nas leis, nos diplomas legais propriamente ditos, mas também à observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo ("atuação conforme a lei e o Direito", na inspirada redação do inciso I do parágrafo único do art. 2. 0 da Lei 9.784/1999). Ademais, a administração está sujeita a seus próprios atos normativos, a exemplo dos decretos e regulamentos expedidos para assegurar a fiel execução das leis (CF, art. 84, IV). Assim, ao emitir um ato administrativo individual, o agente público está obrigado a observar não só a lei e os princípios jurídicos, mas também os decretos regulamentares, as instruções normativas, os pareceres normativos, enfim, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara. Esse conjunto de todas as normas jurídicas a que se submete a atuação administrativa é chamado, por alguns administrativistas, de “bloco de legalidade". E parte da doutrina utiliza a expressão “princípio da juridicidade administrativa" a fim de traduzir essa noção de que as atividades da administração pública devem observância à totalidade do ordenamento jurídico, e não apenas a determinadas categorias de normas. Alexandrino (2016, p. 258). Princípio da Impessoalidade – relacionado à isonomia, deve alcançar a todos, não visando particulares. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a impessoalidade, especialmente na acepção ora em foco, é decorrência da isonomia (ou igualdade) e tem desdobramentos explícitos em dispositivos constitucionais como o art. 37, inciso 11, que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), e o art. 37, inciso XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. A finalidade da atuação da administração pode estar expressa ou implícita na lei. Há sempre Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 5 uma finalidade geral, que é a satisfação do interesse público, e uma finalidade específica, que é o fim direto ou imediato que a lei pretende atingir. Alexandrino (2016, p. 264). Princípio da Moralidade – agir de modo probo, idôneo. Improbidade administrativa (art. 84, IV da CF) tem três núcleos: enriquecimento ilícito, lesão ao erário público e violação aos princípios da administração. O princípio da moralidade toma jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância desse princípio. É importante compreender que o fato de a Constituição haver erigido a moral administrativa em princípio jurídico expresso afasta qualquer dúvida que pudesse ainda subsistir acerca de sua natureza de condição de validade da atuação estatal, e não de aspecto atinente ao mérito administrativo. Assim, um ato contrário a moral administrativa não está sujeito a um exame de oportunidade e conveniência,mas a uma análise de legitimidade, ou seja, um ato praticado em desacordo com a moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente. Em consequência, o ato que viole a moral administrativa não deve ser revogado, e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser efetuado pela administração e, também, pelo Poder Judiciário (desde que provocado). Para atuar em consonância com a moral administrativa, não basta ao agente cumprir formalmente a lei, aplicá-la em sua mera literalidade. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético (não mais se tolera a velha e distorcida ideia de que o agente público poderia dedicar-se a procurar “brechas” na lei, no intuito de burlar os controles incidentes sobre a sua atuação e, dessa forma, promover interesses espúrios). Por essa razão, é acertado asseverar que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade. Na dicção do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto 1.17111994), “o servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto". Como se trata de um princípio jurídico, a moralidade administrativa independe da concepção subjetiva (pessoal) de moral que o agente possa ter, isto é, nenhuma relevância para o direito têm as convicções íntimas do agente público acerca da conduta administrativa que deva ser considerada moral, ética. A moral jurídica exigida do agente público em sua conduta (moral administrativa) deve ter o seu conteúdo elaborado a partir dos valores que podem ser extraídos do conjunto de normas de direito concernentes à atuação da administração pública e à conduta dos agentes Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 6 públicos, incluídos princípios expressos e implícitos, regras legais e infralegais, normas de disciplina interna da administração e até mesmo práticas lícitas reiteradamente observadas no âmbito de seus órgãos e entidades (praxe administrativa). Alexandrino (2016, p. 261). Princípio da Publicidade – necessária transparência dos atos administrativos praticados. Lei 12.527/11. Há algumas situações que o sigilo é necessário, com prazo de 20 anos, para outras o prazo de sigilo são 25 anos prorrogável por mais 25. Isto é avaliado pela Comissão Nacional de Acesso à Informação. Essa comissão, de ofício, a cada 4 anos faz reavaliação desses documentos. O princípio da publicidade pode ser definido como o dever de divulgação oficial dos atos administrativos (art. 2º, parágrafo único, V, da Lei n. 9.784/99). Tal princípio encarta-se num contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa, como se pode deduzir do conteúdo de diversas normas constitucionais, a saber: a) art. 5º, XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”; b) art. 5º, XXXIV: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”; c) art. 5º, LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. A impetração de habeas data é cabível quando a informação for relativa ao próprio impetrante. Fora dessa hipótese a obtenção de informação sonegada pelo Estado pode ser viabilizada pela utilização de mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo. Massa (2016, p. 153). Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades. Ao dever estatal de garantir a publicidade de seus atos, corresponde o direito do administrado de ter ciência da tramitação de processos administrativos em que tenha a condição de interessado, Vinculando publicidade com moralidade, a prova de Auditor do Tesouro elaborada pela ESAF considerou CORRETA a afirmação: “O princípio da publicidade visa a dar transparência aos atos da administração pública e contribuir para a concretização do princípio da moralidade administrativa”. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 7 ter vista dos autos, obter cópia de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas (art. 3º, II, da Lei n. 9.784/99). Transparência, divulgação oficial e publicação Resumindo as considerações anteriores, é possível concluir que o princípio da publicidade engloba dois subprincípios do Direito Administrativo: a) princípio da transparência: abriga o dever de prestar informações de interesse dos cidadãos e de não praticar condutas sigilosas; b) princípio da divulgação oficial: exige a publicação do conteúdo dos atos praticados atentando-se para o meio de publicidade definido pelo ordenamento ou consagrado pela prática administrativa. Recente decisão do STF considerou que não se considera atendida a obrigação de publicidade com a simples divulgação do ato administrativo no programa A Voz do Brasil. Massa (2016, p. 154). Princípio da Eficiência – A EC 1911998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no caput do art. 37 da Constituição, ao lado dos postulados da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade. A inserção, em 1998, da eficiência como princípio explícito, no caput do art. 37 da Carta da República - artigo aplicável a toda atividade administrativa de todos os Poderes de todas as esferas da Federação -, foi consequência da implantação entre nós, que ocorreu especialmente a partir de 1995, do modelo de administração pública conhecido como "administração gerencial". Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa administração pública, dita "administração burocrática", cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade. A ideia básica é que os controles a que está sujeita a administração pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõe-se, por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais possível da administração das empresas do setor privado. É esse modelo de administração pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio (controles de procedimentos), que se identifica com a noção de A prova de Delegado Federal/2004 elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional, dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficientepara ter-se como atendido o princípio da publicidade”. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 8 "administração gerencial", a qual tem como postulado central exatamente o princípio da eficiência. Exemplo típico de instrumento com essa finalidade - privilegiar a aferição do atingimento de resultados, com ampliação da autonomia administrativa de entidades e órgãos públicos, traduzida na redução dos controles das atividades-meio são os contratos de gestão previstos no § 8º do art. 37 da Carta Política, dispositivo também incluído pela EC 19/1998. Alexandrino (2016, p. 279). 01/09/2016 Princípio da Continuidade do Serviço Público – exemplo: encampação administrativa, poder tomar de volta um serviço de prestação que fora concedido. Outro: reversão de bens, ao final do contrato administrativo, o poder público se assenhora dos bens com a devida indenização ao particular que investiu. Deve atender os princípios do devido processo legal, bem como o da segurança jurídica. A interpretação das normas administrativas não pode ser utilizada referentes a fatos pretéritos, ou seja, não retroagem. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) É importante observar que a expressão "serviços públicos”, aqui, é empregada em sentido amplo, como sinônimo de “atividade de administração pública em sentido material". Alcança, portanto, todas as atividades propriamente administrativas executadas sob regime jurídico de direito público. Alexandrino (2016, p. 287). Abrange, assim, a prestação de serviços públicos em sentido estrito - prestações que representem, em si mesmas, utilidades materiais fruíveis diretamente pela população em geral, efetuadas diretamente ou por meio de delegatários -, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção. Ficam excluídas, por outro lado, a atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito ("Estado-empresário"), a atividade política de governo (formulação de políticas públicas), a atividade legislativa a atividade jurisdicional. Os serviços públicos, como seu nome indica, são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para a satisfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Uma peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é que sua observância é obrigatória não só para toda a administração pública, mas também para os particulares que sejam incumbidos da prestação Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 9 de serviços públicos sob regime de delegação (concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Alexandrino (2016, p. 288). Princípio da Supremacia do Interesse Público - O princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da constituição e das leis, manifestações da "vontade geral". Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. O princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente, é um dos dois pilares do denominado regime jurídico- administrativo, fundamentando todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumentos para a consecução dos fins que a Constituição e as leis lhe impõem. Decorre dele que, existindo conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição, ou dela decorrentes. O Estado, portanto, embora tenha assegurada pela ordem constitucional a prevalência dos interesses em nome dos quais atua, está adstrito aos princípios constitucionais que. Determinam a forma e os limites de sua atuação, como o princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, dentre outros. Conforme se constata, assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o postulado da supremacia do interesse público não tem caráter absoluto. Alexandrino (2016, p. 251). Poderes Administrativos O regime jurídico-administrativo tem fundamento em dois postulados básicos (e implícitos), a saber, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Do primeiro desses postulados derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração pública, as quais a ela são conferidas tão somente na estrita medida em que necessárias à satisfação dos fins públicos cuja persecução o mesmo ordenamento jurídico lhe impõe. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes administrativos. Esses poderes são exercidos pelos administradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos princípios jurídicos e respeito aos direitos e garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do contraditório e da ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial etc. De outra parte, como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a Constituição e Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 10 as leis impõem ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público e sob controle direto e indireto do titular da coisa pública, o povo. São esses os chamados deveres administrativos. Estudaremos neste capítulo os deveres e os poderes administrativos mais frequentemente descritos pela doutrina, cabendo frisar que de forma nenhuma eles esgotam o conjunto de restrições e de prerrogativas especiais que orientam a atuação da administração pública no adequado desempenho de suas inúmeras atribuições. Alexandrino (2016, p. 292). Administração pública e interesse público – administração pública tem o dever de realizar o interesse público, mas para isso é preciso ter poderes (dever/poder) correspondentes, é uma relação de dever/poder conforme alguns doutrinadores. São cinco os poderes: Poder Discricionário – é a prerrogativa que a administração detém de, nos limites da lei, optar pela medida mais conveniente e oportuna para a realização do interesse público. Há um campo variado de ações, mas também atos vinculados, ou seja, os que estão vinculados na lei, sem opção de serem praticados ou não. A discricionariedade ocorre nas situações em que é possível haver uma escolha, dentro dos requisitos legais. É um juízo de conveniência e oportunidade chamado de Mérito Administrativo. Exemplo: aposentadoria ao atingir idade regulamentar. Judiciário não pode conhecer quando as medidas adotadas pelo administrativo estiverem dentro do previsto pela lei. Todavia, ainda que a decisão seja no campo discricionário, havendo um exagero, uma exacerbação do agente administrativo em relação à sua ação e a situação, o judiciário pode intervir.Se entende que o ato foi ilegal, logo passível de anulação. Não confundir com revogação, pois esta se dá por atos discricionários que estão conforme a lei, mas que por sua própria convicção, conveniência e oportunidade do administrador resolve mudar, afastar o ato discricionário. Portanto, um ato discricionário (legal) cabe revogação, enquanto um ato excessivo (ilegal) cabe anulação. Poder discricionário é o conferido à administração para a prática de atos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que o agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar, ou não, um ato administrativo e, quando for o caso, escolher o seu conteúdo. Dito de outro modo, o núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado mérito administrativo. Trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei à administração pública: diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites legalmente fixados, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, dentre as previstas Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 11 na lei, mais condizente com a satisfação do interesse público. Observe-se que também tem fundamento no poder discricionário a revogação de atos discricionários que a administração pública tenha praticado e, num momento posterior, passe a considerar inoportunos ou inconvenientes. Alexandrino (2016, p. 296). Poder Hierárquico – Hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Deve-se frisar que subordinação só existe no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, é estabelecida entre agentes e órgãos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrência do poder hierárquico. Relações de natureza hierárquica, isto é, relações superior-subordinado, são típicas da organização administrativa. Não há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas, nem entre os Poderes da República, nem mesmo entre a administração e os administrados. Dessa forma, podemos ter hierarquia entre órgãos e agentes no âmbito interno da administração direta do Poder Executivo, ou hierarquia entre órgãos e agentes no âmbito interno de uma autarquia. Diferentemente, não pode existir hierarquia, por exemplo, entre agentes e órgãos administrativos do Poder Legislativo, de um lado, e agentes e órgãos do Poder Executivo, de outro. Tampouco pode haver hierarquia, ainda exemplificando, entre órgãos e agentes da administração direta, de um lado, e entidades e agentes da administração indireta, de outro. Cabe mencionar, de passagem, que a doutrina usa o vocábulo vinculação para se referir à relação - não hierárquica - que existe entre a administração direta e as entidades da respectiva administração indireta. A existência de vinculação administrativa fundamenta o controle que os entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios) exercem sobre as suas administrações indiretas, chamado de controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão - menos abrangente do que o controle hierárquico, porque incide apenas sobre os aspectos que a lei expressamente preveja. Assim, a relação entre uma secretaria e uma superintendência, no âmbito de um ministério, é de subordinação; a relação que existe entre a União e suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista é de vinculação (ou seja, não hierárquica). Alexandrino (2016, p. 301). Corresponde a relação de subordinação jurídica que há entre uma autoridade pública e os servidores de determinado órgão ou entidade. A vinculação de hierarquia é no mesmo órgão ou entidade. Esta hierarquia não é sobre o cidadão. Se a ordem for ilegal, o subordinado tem o dever de não a seguir. Outras formas de exercer o poder hierárquico: Delegação – é o ato pelo qual determinada autoridade administrativa confere a outrem, nos limites da lei, atribuições originariamente de sua esfera de competência. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 12 Avocação – a autoridade, nos termos da lei, traz para si o conjunto de atribuições originariamente de competência de um órgão ou agente subordinado a si. A avocação é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado. De um modo geral, a doutrina enfatiza que a avocação de competência deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Ainda, prelecionam os principais autores que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado, o que nos parece irrefutavelmente lógico. Alexandrino (2016, p. 307). Poder Disciplinar – é uma consequência do poder hierárquico no sentido de que, se um subordinado seu estiver cometendo um ato infracionário, deve abrir um processo administrativo para aplicar a sanção correspondente. Outro sentido é como consequência de um vínculo específico que haja entre a administração pública e um particular. Exemplo: contrato administrativo entre Estado e particular, concessão de serviço público. Neste caso, o administrador pode aplicar uma sanção. Assim, esta sanção é fruto de uma relação entre poder público e um particular. Quando ocorre uma sanção sem vínculo entre o público e o particular é poder de polícia. Vínculo entre particular e Estado = PODER DISCIPLINAR = Vínculo entre subordinado e Estado O poder disciplinar (trata-se, a rigor, de um poder-dever) possibilita à administração pública: a) punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; e b) punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico (por exemplo, a punição pela administração de um particular que com ela tenha celebrado um contrato administrativo e descumpra as obrigações contratuais que assumiu). Note-se que, quando a administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico. Entretanto, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não existe liame hierárquico. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder hierárquico. Não se deve confundir o poder disciplinar da administração pública com o poder punitivo do Estado (jus puniendi), que é exercido pelo Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções tipificados nas leis penais. Toda e qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que possuem algum vínculo jurídico específico com a administração pública (por exemplo, vínculo funcional ou vínculo contratual) são alcançadas pelo poder disciplinar. Diz- se que essas pessoas - sejam agentes públicos, sejam meros particulares - ligadas ao poder público por um vínculo jurídico específico estão sujeitas à “disciplina interna" da Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 13 administração. A mesma distinção, aliás, se verifica a respeito do poder de polícia, à frente estudado. Com efeito, todas as pessoas que exerçam atividadesque possam, de algum modo, acarretar risco ou transtorno à coletividade estão sujeitas ao poder de polícia, ou seja, este decorre de um vínculo geral entre os indivíduos e a administração pública, enquanto o poder disciplinar, cumpre repetir, funda-se em um vínculo específico entre uma pessoa e a administração, como se dá com um servidor público, ou com um particular que esteja executando um contrato administrativo ou participando de um procedimento licitatório. A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque há situações, não raras, em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável. Todavia, cabe repetir, a regra geral é o exercício do poder disciplinar comp01tar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradação da penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça. É mister aprofundar esse ponto. Embora exista, em regra, discricionariedade na gradação da sanção legal a ser aplicada, nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar. Por outras palavras, quando a administração constata que um servidor público, ou um particular que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou uma infração administrativa, ela é obrigada a puni- lo; não há discricionariedade quanto a punir ou deixar de punir alguém que comprovadamente tenha cometido uma falta disciplinar. O que pode existir é discricionariedade na graduação da penalidade legalmente prevista (por exemplo, suspensão por cinco dias ou por oito dias), ou mesmo no enquadramento da conduta, dependendo das circunstâncias, como infração sujeita a uma ou outra sanção disciplinar dentre as estipuladas na lei (por exemplo, advertência ou suspensão) - mas não há discricionariedade alguma quanto ao dever de punir o infrator. Por último, devemos registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Essa regra não comporta exceção: toda e qualquer aplicação de sanção administrativa (não só as sanções disciplinares) exige motivação, sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Alexandrino (2016, p. 305). Poder Polícia – é o poder da administração de restringir o uso de bens, a prática de atividades e o exercício de direitos individuais que possam causar transtorno à coletividade. Polícia administrativa, incide sobre os bens, atividades e direitos, exercido por um conjunto de órgãos de ordens. É diferente da autoridade de polícia judiciária, de âmbito penal e incide sobre pessoas e é exercido em forma de corporação. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 14 Poder de que dispõe a administração pública para, na forma da lei, condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividades privadas, visando a proteger os interesses gerais da coletividade. O poder de polícia é inerente à atividade administrativa. A administração pública exerce poder de polícia sobre todas as condutas ou situações particulares que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polícia é desempenhado por variados órgãos e entidades administrativos - e não por alguma unidade administrativa específica -, em todos os níveis da Federação. É competente para exercer poder de polícia administrativa sobre uma dada atividade o ente federado ao qual a Constituição da República atribui competência para legislar sobre essa mesma atividade, para regular a prática dessa atividade. Alexandrino (2016, p. 316). O poder de polícia tem um ciclo: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. Ordem determina as regras que devem ser seguidas ou atendidas. Consentimento, analisar se foi cumprido as regras necessárias. Fiscalizar se num determinado período estas regras estão sendo respeitadas, caso contrário há sanções. É um poder indelegável para particulares e é exercido, em regra, pela administração pública direta. Há um consenso de que este poder pode ser delegado a Pessoas Jurídicas de Direito Público integrantes da administração pública indireta. Há uma controvérsia, mas o STF considerou ser possível a delegação para pessoas jurídica de direito privado da administração pública indireta exercer prestação de serviços públicos (apenas para CONSENTIMENTO e FISCALIZAÇÃO). Obs.: os atos materiais podem ser exercidos por particular, como instalação de radares. Atributos do poder de polícia: 1) discricionariedade – pode haver várias sanções possíveis para uma situação A discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade de todo ato de polícia - como a finalidade de qualquer ato administrativo - é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade. A administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar em um determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser feita a graduação dessas sanções. De qualquer forma, a sanção sempre deverá estar prevista em lei e deverá guardar correspondência e proporcionalidade com a infração verificada. Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. É o caso, como vimos, da concessão de licença para Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 15 construção em terreno próprio ou para o exercício de uma profissão, em que não existe para a administração liberdade de valoração, quando o particular atenda aos requisitos legais. 2) exigibilidade – pode exigir determinados ações 3) coercibilidade ou autoexecutoriedade – consequência do não cumprimento das normas administrativas. Obs.: cobrança de multas não são passíveis de autoexecução, pois se contestadas, só podem ser executadas judicialmente. Autoexecutoriedade Na definição de Hely Lopes Meirelles, “a autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial". É atributo típico do poder de polícia, presente, sobretudo, nos atos repressivos de polícia. A administração pública precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública. A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da administração pública. Ela costuma recorrer previamente ao Judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na demolição de edificações irregulares, embora, como dito~ seja facultativa a obtenção de tal autorização. Nem toda atuação de polícia administrativa, contudo, pode ser levada a termo de forma auto executória. Exemplo consagrado de ato não autoexecutórioé a cobrança de multas administrativas de polícia, quando resistida pelo particular. Nesse caso, a imposição da multa é efetuada pela administração pública sem necessidade de qualquer participação do Poder Judiciário. Entretanto, a cobrança forçada dessa multa aplicada no exercício do poder de polícia e não paga pelo administrado somente pode ser efetivada por meio de uma ação judicial de execução. Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia do Poder Judiciário nos atos próprios da administração pública, com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A autoexecutoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução direta pelo poder público, mas, sempre que o administrado entenda ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, mediante a qual, se for o caso, obterá a anulação dos atos praticados. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello e a Prof.a Maria Sylvia Di Pietro prelecionam que a autoexecutoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê e, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de urgência. A primeira das hipóteses, Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 16 entretanto, não significa que a lei literalmente afirme: "este ato é autoexecutório". Significa, tão somente, que o ato é expressamente previsto em lei como passível de ser adotado diretamente pela administração pública em uma situação determinada. No outro caso - o de urgência-, a administração pode adotar um ato não previsto em lei, ou em situação não prevista em lei, a fim de assegurar a segurança da coletividade. Transcreve-se, para melhor entendimento, a lição de Maria Sylvia Di Pietro a respeito: No Direito Administrativo, a autoexecutoriedade não existe, também, em todos os atos administrativos; ela só é possível: 1. quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medidas autoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc.; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas autoexecutórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir; 2. quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público; isso acontece, também, no âmbito da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas. Por fim, é oportuno mencionar que a Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro registra que alguns autores desmembram a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade. Para esses administrativistas, a exigibilidade traduz a prerrogativa de a administração pública impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, enquanto a executoriedade significa a possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado. A exigibilidade está ligada ao uso de meios coercitivos indiretos, tais como a aplicação de uma multa, ou a exigência do pagamento de multas de trânsito como condição para o licenciamento de veículo automóvel. Na executoriedade, os meios coercitivos são diretos, autorizando o uso da força pública, se necessário; é o que ocorre na apreensão de mercadorias, na remoção forçada de veículo estacionado em local proibido, na interdição de um restaurante que não atenda às normas da vigilância sanitária etc. Consoante sintetiza a citada autora, “a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade". Alexandrino (2016, p. 330). Coercibilidade O último atributo do poder de polícia, a coercibilidade, traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da força. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 17 Caso o particular resista ao ato de polícia, a administração poderá valer-se da força pública para garantir o seu cumprimento. A imposição coercitiva dos atos de polícia também independe de prévia autorização judicial, mas está sujeita - assim como ocorre com todo e qualquer ato administrativo - a verificação posterior quanto à legalidade, ensejando, se for o caso, a anulação do ato e a reparação ou indenização do particular pelos danos sofridos, sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou desvio de poder. Julgamos oportuno registrar que, embora a doutrina comumente aponte a autoexecutoriedade e a coercibilidade como diferentes atributos do poder de polícia, não existe uma distinção precisa entre um e outro, sendo eles, no mais das vezes, tratados como sinônimos. É explícita a esse respeito a Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro, nesta passagem, que merece transcrição: A coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a autoexecutoriedade, tal como a conceituamos não se distingue da coercibilidade, definida por Hely Lopes Meirelles como "a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração''. Seja como for, é importante atentar para o fato de que muitos atos de polícia não são dotados de coercibilidade. É o que ocorre com atos preventivos de polícia tais como a outorga de licenças ou autorizações necessárias para o administrado exercer determinadas atividades privadas. Alexandrino (2016, p. 331). Poder normativo – é a atribuição genérica que possui a administração pública de proporcionar máxima densidade normativa à legislação vigente. É sempre secundum legis, nunca contra legen ou praeter legen. Havendo uma lacuna na lei, o administrador não poderá exercer o poder normativo, não pode inovar, complementar a falta. Poder regulamentar – art. 84, IV CF. Quando exercido pelo Presidente da República é chamado de poder regulamentar, pois só ele pode criar regulamentos. Através do Decreto autônomo, que é uma exceção à regra, o Presidente pode inovar. Exemplo: dispor sobre organização e funcionamento da administração pública federal, desde que isso não implique em aumento de despesa e criação ou extinção de órgão público. Outro é a extinção de cargos vagos. Ar. 84 VI. Obs.; Ministros podem fazer por instrução. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 18 08/09/16 Regulamento autorizado – Autorização legislativa para que a administração pública possa normatizar com maior amplitude matérias de natureza técnica, que, em geral exigem conhecimento específico e/ou científico. Abuso de poder - Pode ser por excesso ou desvio. No excesso o agente transpassa sua competência legal, vai além do permitido, não é necessário discutir a finalidade, já que ultrapassa a competência. No desvio o agente foge à finalidade. Exemplo: nomeação de Lula como Ministro para evitar sansões. Organização da Administração Pública AdministraçãoPública em sentido material – pessoas e entidades que realizam atividades de interesse público como: exercício do poder de polícia, intervenção do Estado no domínio econômico, fomento à iniciativa privada, prestação de serviços públicos (inclusive particulares delegatários). Administração Pública em sentido formal – toda pessoa ou entidade que o sistema jurídico entende como tal, de acordo com a legislação brasileira. Decreto 200/67. Pode ser administração pública direta ou indireta. Administração Pública direta – entes federados ou entidades políticas: União, Estados, municípios e DF. Desconcentração administrativa consiste numa técnica de distribuição de competências inseridas na estrutura orgânica de uma mesma entidade. Não há criação de uma nova pessoa jurídica, todos estão vinculados ao mesmo ente havendo subordinação e hierarquia. Exemplo: A União = Presidência da República – Ministros – coordenadorias – outros órgãos Obs.: Órgão se refere a um feixe de competência administrativa inserida numa entidade Quanto a hierarquia - Órgão independente: quanto à hierarquia, são aqueles que não se subordinam a nenhum outro, tendo sua esfera de competência definida pela CF. Exemplo: União. Os que assessoram diretamente a administração são os órgãos autônomos (Ministros). Função de direção, exercem função de chefia são os órgãos superiores. Os demais são os órgãos subalternos. Administração pública indireta - Descentralização há criação de uma nova pessoa jurídica distinta do ente que a instituiu. Criadas por Lei pelo poder executivo. Segunda diferença: não há relação de hierarquia ao ente que a instituiu. Exemplo: UFBA, não está subordinada ao MEC, o que há é uma tutela, uma supervisão. Pessoa Jurídica de Direito Público (autarquias) – são criadas por lei por iniciativa do chefe do poder executivo de um ente federado. Assim, a entidade surge quando a lei entra em vigor. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 19 Tem como finalidade realizar atividades de natureza pública. As autarquias podem ser classificadas como: Autarquias corporativas – se subdividem em comuns ou ordinárias e em regime especial – não existe critério específico que distinga de antemão uma autarquia comum de uma especial. A distinção decorre da lei que irá estabelecer a extensão da autonomia da pessoa jurídica. Exemplo: agências reguladoras. Obs.: é possível ter uma autarquia reguladora que não seja especial. Autarquias fundacionais – designada administração de um patrimônio para realizar fim público. Autarquias geográficas ou territoriais – criação de territórios federais, por meio de Lei Complementar. Art. 18, ss2 CF. A autarquia é para utilizar a especialidade da atividade administrativa, usar o conhecimento específico, nesta é uma exceção. Autarquias interfederativas – Lei 11.107/05 – tem como objeto a gestão associada de serviços públicos. Está associada a três atividades: planejamento, regulação e fiscalização dos serviços públicos. Tem este nome por surgir de um consórcio entre entes federados. Obs.: Estas três funções podem ser desempenhadas sem criar uma autarquia, apenas por mero convenio de cooperação. Para criar este tipo de autarquia é preciso passar pelo Protocolo de Intenções – qual o nome, como vai funcionar, etc. 15/09/2016 Pessoa jurídica de direito privado – pode ser: Empresas públicas (Caixa Econômica), Sociedades de Economia mista (BB), Fundações públicas de Direito Privado e Consórcios Públicos de Direito Privado Diferenças entre Empresa Pública X Sociedade de Economia mista: Empresas públicas Sociedade de Economia mista Composição do capital Integralmente público Majoritariamente público Estrutura jurídica Livre S.A. Foro processual Justiça Federal Justiça estadual Reforma do Estado e Terceiro Setor Agências Executivas - Decreto 2.487/98 – contrato entre poder público e autarquia - para uma autarquia ser chamada, isto é, ser classificada como agência executiva é preciso apresentar um plano de gestão de modo a serem estabelecidas metas de desempenho. A partir disto, o poder público firma um contrato de gestão. Não é uma nova pessoa jurídica, apenas uma nova classificação. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 20 Organizações Sociais - Lei 9.637/98 - O contrato de gestão também pode ser firmado com Pessoa jurídica de direito privado que não faz parte da administração pública, que desempenha atividade de relevante interesse social e sem fins lucrativos, qualificada como organização social por ato discricionário do poder público. Exemplo: saúde, educação, meio ambiente. Quando ocorre o contrato, agentes públicos passam a integrar o controle de administração da organização. Organizações da sociedade civil de interesse público OSCIP - Lei 9.790/99 - Termo de parceria firmado em ato vinculado com Pessoa Jurídica de Direito Privado, a qual não faz parte da administração pública e desempenha atividade de relevante interesse social, sem fins lucrativos. Não será ato discricionário como o anterior, mas ato vinculado. Qualificado como OSCIP por ato vinculado da administração pública que atendam aos requisitos previstos em concurso de projetos. Algumas entidades não podem ser classificadas como OSCIP: pessoas que já sejam classificadas como organização social, religiosa, partidária, sindical, financeira, comercial, cooperativa. Exemplo: aporte de recursos públicos, cessão de servidores públicos. Vantagens: dispensa de licitação para contratar com o poder público. Só recebe recursos públicos para fazer um projeto, sem facilidade de licitação ou uso de servidores. Sem agentes públicos no Conselho de administração. Instituições comunitárias de ensino superior - Lei 12.881/13 - Pessoa Jurídica de Direito Privado, a qual não faz parte da administração pública e desempenha atividade de relevante interesse social, sem fins lucrativos e contam com a participação de membros da comunidade, estudantes, professores e funcionários em seu órgão deliberativo. Além disso, a instituições devem realizar gestão pública e transparente de suas atividades. Assim, se habilitam a receber recursos públicos, não querendo dizer que isso deve obrigatoriamente ocorrer. Entidades de apoio - Lei 8.958/94 - Instituições de ensino público superior e tecnológico. Pessoa Jurídica de Direito Privado, a qual não faz parte da administração pública, fundada por servidores públicos, mantendo vínculo de convênio com dada instituição pública de ensino. É uma forma de aproveitar o espaço físico já existente de um órgão. Parceria público-privadas - Lei 13.014/04 - pode ser por concessões patrocinadas ou administrativa. Patrocinados – prestação de serviços /obra pública destinada à coletividade. Pode haver tarifa pública associada a uma contraprestação pecuniários do Estado. Obs. Mínimo investimento de 20 milhões e de 5 a 35 anos prazo de concessão. 22/09/2016 Administrativa - Próprio poder público será o usuário direto de determinado serviço prestado ou da obra realizada pelo parceiro privado. Não há cobrança de tarifa pública. Quando a tarifa não alcança o valor mínimo contratado, o Estado completa o valor. Serviços sociais autônomos – são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é prevista em lei, tendo como objeto o aperfeiçoamento funcional e/ou a promoção social de Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 21 determinada categoria profissional. Chamado sistema “S”: SESC, SENAC, SESI, SEBRAE. Este sistema recebe recursos público de natureza parafiscal para cumprir seus objetivos institucionais. Entidades que não fazem parte da administração pública em sentido formal, mas desempenha atividade de interessesocial. Servidor Público É toda pessoa que exerça, ainda que provisória ou temporariamente, sem ou com remuneração, cargo, emprego ou função pública, qualquer que seja a sua forma de provimento. A regra geral é o concurso público para ingressar num cargo como servidor público. Exceção: cargos comissionados que são de livre nomeação e demissíveis a qualquer tempo “ad nutum” (a qualquer tempo). Outra exceção são cargos de natureza temporária (2 anos) justificadas em casos de urgência ou de relevante interesse público. É um regime jurídico especial de natureza administrativa, pois não se encaixa no estatutário e, tão pouco no regime da CLT. É feito por um processo seletivo simplificado (exemplo: entrevista). Cargos de natureza técnica não se aplicaria neste caso. Edital: lei do concurso público que transmite princípios como legalidade e isonomia, devendo ser publicado com antecedência de 60 dias antes das provas, salvo por necessidade justificável. É possível fazer uso de psicoteste com critérios objetivos, caráter científico e ter possibilidade de recurso. Provimento: Nomeação – ato de provimento originário pelo qual a pessoa ingressa em determinado cargo ou carreira, é publicado no diário oficial. Depois da nomeação há o prazo de 30 dias para tomar posse, período usado para inspeção médica. Na posse ocorre a investidura, assina o termo de posse, declaração de bens, declaração de que não ocupa outro cargo/emprego público e daí tem 15 dias para entrar em exercício. Após três anos de estágio probatório e aprovado na avaliação geral de desempenho, feita a cada ano, o funcionário ganha estabilidade. Pode perder o cargo por: processo administrativo disciplinar, sentença judicial transitada em julgado e indisponibilidade de recursos orçamentários para custeio de pessoal. Promoção - ato de provimento derivado em que o servidor ingressa em outra carreira, pressupõe uma carreira existente. Readaptação – é o ato de provimento no qual o servidor é investido em um cargo compatível com alguma limitação que ele possua, de natureza física ou mental. Se sofreu um acidente ou doença, por exemplo, será relocado ou readaptado a um cargo o qual ele possa exercer. Reintegração - reinvestidura do servidor que teve sua demissão ou exoneração anulada, voltando, assim, ao cargo ao qual era titular. A pessoa que estiver ocupando seu lugar será reconduzida. Recondução - voltar a ocupar o anterior cargo. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 22 Reversão – é a reinvestidura do servidor no cargo que ele anteriormente ocupava em duas circunstancias: de ofício, quando perícia médica constatar que não subsiste a causa incapacitante que o tenha afastado da função ou a pedido, no caso de aposentadoria voluntária, desde que aja interesse da administração e que ocorra dentro do prazo de até 5 anos da data da aposentadoria. Quem estava ocupando o seu lugar não será reconduzido, ficará como excedente. Reaproveitamento – quando um determinado cargo é extinto, o servidor é posto em disponibilidade, recebendo remuneração proporcional ao tempo de serviço e aguardando ser aproveitado num cargo semelhante ao que ele ocupava anteriormente. Ascensão – Provimento pelo qual seria possível o servidor, ao atingir o último grau da carreira, passar para outra carreira. Não existe mais Transferência – possibilidade de o servidor ser transferido de uma unidade federativa para outra, desde que fosse um cargo compatível com o seu. Não existe mais Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 23 13/10/2016 Início da V2 Agentes Públicos Remuneração ou vencimentos – composto por dois elementos: vencimento (singular) + vantagens pessoais. Isto não inclui as vantagens extraordinárias, que tem natureza indenizatória, como diárias (se desloca temporariamente), auxílio transporte (usa meio próprio de transporte) e ajuda de custo (quando se desloca de modo permanente). O teto da remuneração da administração pública federal é o Subsídio do Ministro do STF. Subsídio é um pagamento em bloco, sem divisões entre vencimento e vantagens, ou seja, sem vantagens pessoais. Nos Estados o teto é o subsídio do Governador, no legislativo é o subsídio do Deputado estadual (até 75% do que ganha um Deputado Federal) e no judiciário é o subsídio do Desembargador do TJ (até 90,25% do que ganha um Ministro do STF). Obs.; estes percentuais são segundo a CF, pois na prática não se aplica. Art. 37 CF. administração pública municipal o teto é o subsídio do prefeito. LC 35/79. Art. 61 - Os vencimentos dos magistrados são fixados em lei, em valor certo, atendido o que estatui o art. 32, parágrafo único. Parágrafo único. À Magistratura de primeira instância da União assegurar-se-ão vencimentos não inferiores a dois terços dos valores fixados para os membros de segunda instância respectiva, assegurados aos Ministros do Supremo Tribunal Federal vencimentos pelo menos iguais aos dos Ministros de Estado, e garantidos aos Juízes vitalícios do mesmo grau de jurisdição iguais vencimentos. Art. 62 - Os Ministros militares togados do Superior Tribunal Militar, bem como os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, têm vencimentos iguais aos dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos. Art. 63 Os vencimentos dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios não serão inferiores, no primeiro caso, aos dos Secretários de Estado, e no segundo, aos dos Secretários de Governo do Distrito Federal, não podendo ultrapassar, porém, os fixados para os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Os Juízes vitalícios dos Estados têm os seus vencimentos fixados com diferença não excedente a vinte por cento de uma para outra entrância, atribuindo-se aos da entrância mais elevada não menos de dois terços dos vencimentos dos Desembargadores. § 1º Os Juízes de Direito da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios têm seus vencimentos fixados em proporção não inferior a dois terços do que percebem os Desembargadores e os Juízes substitutos, da mesma Justiça, em percentual não inferior a vinte por cento dos vencimentos daqueles. § 2º - Para o efeito de equivalência e limite de vencimentos previstos nesse artigo, são Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 24 excluídas de cômputo apenas as vantagens de caráter pessoal ou de natureza transitória. Art. 64 - Os vencimentos dos magistrados estaduais serão pagos na mesma data fixada para o pagamento dos vencimentos dos Secretários de Estado ou dos subsídios dos membros do Poder Legislativo, considerando-se que desater de às garantias do Poder judiciário atraso que ultrapasse o décimo dia útil do mês seguinte ao vencido. Sempre existiu, e ainda existe, uma grande confusão terminológica no que concerne às parcelas integrantes da contraprestação pecuniária a que fazem jus os servidores públicos. A própria Constituição de 1988, em vez de aclarar os conceitos, perpetuou a imprecisão, ora referindo- se a vencimento, ora a vencimentos, ou, ainda, a remuneração. A doutrina costuma entender vencimento como a parcela básica (há leis que se referem a “vencimento básico”) prevista em lei como estipêndio correspondente a cada cargo público. Autores como Hely Lopes Meirelles denominam "vencimentos" (no plural) a soma do "vencimento" (no singular, significando “vencimento básico”) com as vantagens pecuniárias de caráter permanente a que faz jus ao servidor. Já o conceito de remuneração varia bastante, sendo às vezes usado em sentido amplo, às vezes em sentidoestrito, nesse caso como sinônimo de "vencimentos”, ou seja, “vencimento básico" mais “vantagens pecuniárias permanentes". Não pretendemos estabelecer uma conceituação definitiva, nem consideramos isso possível. No presente tópico utilizaremos as definições expressas na Lei 8.112/1990; mencionaremos, também, alguns dispositivos da Lei 8.852/1994. Alexandrino (2016, p. 473). O art. 40 da Lei 8.112/1990 define “vencimento” como a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Por sua vez, o art. 41 da Lei 8.112/1990 conceitua "remuneração" como a soma do vencimento com as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. A remuneração não pode ser inferior a um salário mínimo (art. 41, § 5. 0). A Lei 8.112/1990 não alude a “vencimentos” (no plural) como sinônimo de “remuneração”, isto é, como “vencimento básico” mais “vantagens pecuniárias permanentes". Embora a Lei 8.112/1990 não explique, costuma-se entender "vantagens pecuniárias permanentes" como aquelas relacionadas ao exercício ordinário das atribuições do cargo. Diferentemente, se a vantagem é paga ao servidor de forma pontual, porque ele exerceu o seu cargo em condições não ordinárias, ela não será uma vantagem permanente e, portanto, não integra a remuneração. Exemplo bastante simples é o das indenizações. Vejam-se as diárias (art. 51, II): recebe diária o servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional, ou para o exterior. A diária visa a indenizar as parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana do servidor durante o seu deslocamento. É evidente que se trata de vantagem decorrente de uma situação não ordinária. A diária - assim como qualquer indenização - não integra a remuneração, porque não tem caráter permanente. Alexandrino (2016, p. 474). Outro exemplo singelo é o do adicional pela prestação de serviço extraordinário (art. 61, V). Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 25 Esse adicional corresponde à hora-extra do trabalhador regido pela legislação trabalhista. É evidente que tal adicional só é pago quando o servidor exerce suas atribuições além da jornada legal, ou seja, de forma não ordinária - aliás, o próprio nome do adicional literalmente afirma o seu caráter extraordinário. O adicional de serviço extraordinário, portanto, não integra a remuneração. Alertamos que identificar com precisão as vantagens que devem ser consideradas "vantagens pecuniárias permanentes" não é tarefa fácil. A bem da verdade, segundo pensamos, trata-se de missão impossível. Seja como for, no plano conceitual, vale repetir, podem elas ser definidas como as vantagens relacionadas ao exercício ordinário das atribuições do cargo. Alexandrino (2016, p. 475). É possível que o vencimento básico do funcionário seja abaixo do salário mínimo, segundo STF, contanto que a remuneração (vencimentos) não seja menor. Sanção disciplinar Lei 8.027/90 Art. 1º Para os efeitos desta lei, servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo ou em emprego público na administração direta, nas autarquias ou nas fundações públicas. Art. 8º § 3º Os atos de advertência, suspensão e demissão mencionarão sempre a causa da penalidade. Advertência – Hierarquia (acima): aplicada para relação hierárquica. A reincidência da advertência pode resultar em suspensão, mas isto depende do ato discricional, processo administrativo, etc. Colegas (lateral): recusa ou ineficácia proposital, manifestar desapreço na repartição (manifestação política, religiosa, etc.). Subordinado (abaixo): tentativas de aliciamento político ao subordinado. Se houver subordinado àquele funcionário, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau em cargo de confiança, também gera advertência. Art. 3º São faltas administrativas, puníveis com a pena de advertência por escrito: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do superior imediato; II - recusar fé a documentos públicos; III - delegar a pessoa estranha à repartição, exceto nos casos previstos em lei, atribuição que seja de sua competência e responsabilidade ou de seus subordinados. Art. 8º § 4º A penalidade de advertência converte-se automaticamente em suspensão, por trinta dias, no caso de reincidência. Suspensão – Atribuição de competência indelegável a outrem: pode ser aplicado sanção ou suspensão (isto é um ato discricionário) no caso de reincidência e recusar realizar inspeção médica (15 dias). A suspensão pode durar até 90 dias, mas pode ser convertido em multa, neste caso o funcionário trabalha e recebe apenas a metade da remuneração. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 26 Art. 4º São faltas administrativas, puníveis com a pena de suspensão por até 90 (noventa) dias, cumulada, se couber, com a destituição do cargo em comissão: I - retirar, sem prévia autorização, por escrito, da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; II - opor resistência ao andamento de documento, processo ou à execução de serviço; III - atuar como procurador ou intermediário junto a repartições públicas; IV - aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro, sem licença do Presidente da República; V - atribuir a outro servidor público funções ou atividades estranhas às do cargo, emprego ou função que ocupa, exceto em situação de emergência e transitoriedade; VI - manter sob a sua chefia imediata cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; VII - praticar comércio de compra e venda de bens ou serviços no recinto da repartição, ainda que fora do horário normal de expediente. Parágrafo único. Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de cinquenta por cento da remuneração do servidor, ficando este obrigado a permanecer em serviço. Art. 8º § 5º A aplicação da penalidade de suspensão acarreta o cancelamento automático do valor da remuneração do servidor, durante o período de vigência da suspensão. Demissão – se o servidor for “ladrão”, “louco”, “improbo” ou “vagal”. “Ladrão”: Crime contra a administração pública, corrupção, vantagem indevida, etc. “Louco”: conduta escandalosa, ofensa e agressão física, insubordinação grave em relação ao superior hierárquico. “Improbo”: improbidade administrativa, são três: danos ao erário – pode ser culposo (a punição prescreve, mas a ação de ressarcimento contra o agente é imprescritível); enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração pública. “Vagal”: desidioso, “turista”, faltar 60 dias intercalados em 12 meses sem justificativa Art. 8º § 6º A demissão ou a destituição de cargo em comissão incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de cinco anos. Art. 5º São faltas administrativas, puníveis com a pena de demissão, a bem do serviço público: I - valer-se, ou permitir dolosamente que terceiros tirem proveito de informação, prestígio ou influência, obtidos em função do cargo, para lograr, direta ou indiretamente, proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; II - exercer comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como acionista, cotista ou comanditário; Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 27 III - participar da gerência ou da administração de empresa privada e, nessa condição, transacionar com o Estado; IV - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; V - exercer quaisquer atividades incompatíveis com o cargo ou a função pública, ou,ainda, com horário de trabalho; VI - abandonar o cargo, caracterizando-se o abandono pela ausência injustificada do servidor público ao serviço, por mais de trinta dias consecutivos; VII - apresentar inassiduidade habitual, assim entendida a falta ao serviço, por vinte dias, interpoladamente, sem causa justificada no período de seis meses; VIII - aceitar ou prometer aceitar propinas ou presentes, de qualquer tipo ou valor, bem como empréstimos pessoais ou vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições. Parágrafo único. A penalidade de demissão também será aplicada nos seguintes casos: I - improbidade administrativa; II - insubordinação grave em serviço; III - ofensa física, em serviço, a servidor público ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; IV - procedimento desidioso, assim entendido a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas atribuições; V - revelação de segredo de que teve conhecimento em função do cargo ou emprego. Art. 6º Constitui infração grave, passível de aplicação da pena de demissão, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, vedada pela Constituição Federal, estendendo-se às autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e fundações mantidas pelo Poder Público. Art. 7º Os servidores públicos civis são obrigados a declarar, no ato de investidura e sob as penas da lei, quais os cargos públicos, empregos e funções que exercem, abrangidos ou não pela vedação constitucional, devendo fazer prova de exoneração ou demissão, na data da investidura, na hipótese de acumulação constitucionalmente vedada. § 1º Todos os atuais servidores públicos civis deverão apresentar ao respectivo órgão de pessoal, no prazo estabelecido pelo Poder Executivo, a declaração a que se refere o caput deste artigo. § 2º Caberá ao órgão de pessoal fazer a verificação da incidência ou não da acumulação vedada pela Constituição Federal. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 28 § 3º Verificada, a qualquer tempo, a incidência da acumulação vedada, assim como a não apresentação, pelo servidor, no prazo a que se refere o § 1º deste artigo, da respectiva declaração de acumulação de que trata o caput, a autoridade competente promoverá a imediata instauração do processo administrativo para a apuração da infração disciplinar, nos termos desta lei, sob pena de destituição do cargo em comissão ou função de confiança, da autoridade e do chefe de pessoal. Art. 8º Pelo exercício irregular de suas atribuições o servidor público civil responde civil, penal e administrativamente, podendo as cominações civis, penais e disciplinares cumular-se, sendo umas e outras independentes entre si, bem assim as instâncias civil, penal e administrativa. § 1º Na aplicação das penas disciplinares definidas nesta lei, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público, podendo cumular-se, se couber, com as cominações previstas no § 4º do art. 37 da Constituição. § 2º A competência para a imposição das penas disciplinares será determinada em ato do Poder Executivo. § 3º Os atos de advertência, suspensão e demissão mencionarão sempre a causa da penalidade. § 4º A penalidade de advertência converte-se automaticamente em suspensão, por trinta dias, no caso de reincidência. § 5º A aplicação da penalidade de suspensão acarreta o cancelamento automático do valor da remuneração do servidor, durante o período de vigência da suspensão. § 6º A demissão ou a destituição de cargo em comissão incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de cinco anos. § 7º Ainda que haja transcorrido o prazo a que se refere o parágrafo anterior, a nova investidura do servidor demitido ou destituído do cargo em comissão, por atos de que tenham resultado prejuízos ao erário, somente se dará após o ressarcimento dos prejuízos em valor atualizado até a data do pagamento. § 8º O processo administrativo disciplinar para a apuração das infrações e para a aplicação das penalidades reguladas por esta lei permanece regido pelas normas legais e regulamentares em vigor, assegurado o direito à ampla defesa. § 9º Prescrevem: I - em dois anos, a falta sujeita às penas de advertência e suspensão; II - em cinco anos, a falta sujeita à pena de demissão ou à pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade. § 10. A falta, também prevista na lei penal, como crime, prescreverá juntamente com este. Art. 9º Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 29 ativa, falta punível com demissão, após apurada a infração em processo administrativo disciplinar, com direito à ampla defesa. Parágrafo único. Será igualmente cassada a disponibilidade do servidor que não assumir no prazo legal o exercício do cargo ou emprego em que for aproveitado. Art. 10. Essa lei entra em vigor na data de sua publicação. Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 30 Questões Simulado de Direito Administrativo, elaborado pelo professor Luis Gustavo Menezes, da LFG 1) De acordo com a Lei Geral de Licitações, assinale, dentre as alternativas, aquela que não representa um caso de dispensa de licitação: a) contratação de uma obra no valor de R$ 12.500,00 b) contratações em caso de guerra ou grave perturbação da ordem c) contratação de artista consagrado pela opinião pública d) aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público. 2) O processo através do qual a Administração Pública transfere a titularidade e a execução de determinados serviços através de lei é denominado: a) desconcentração administrativa b) descentralização por serviço c) descentralização política d) descentralização por colaboração 3) Constitui uma exceção constitucional ao princípio da organização legal do serviço público: a) extinção de cargo público vago b) criação de órgãos públicos c) extinção de órgãos públicos vagos d) criação de cargo público 4) Segundo jurisprudência do STJ, das etapas que constituem o ciclo de polícia, poderão ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da estrutura da Administração Pública, as seguintes etapas: a) ordem e consentimento b) consentimento e fiscalização c) fiscalização e sanção d) ordem e sanção Direito Administrativo I – Professor Gustavo – 2016/2 Notas de aulas André Teles 31 5) Não constitui exemplo de ato administrativo irrevogável, segundo doutrina administrativa majoritária: a) licença para exercer certa atividade b) ato que gera direito adquirido c) ato pendente d) ato consumado 6) João, motorista concursado da Caixa Econômica Federal, colidiu com veículo oficial com um veículo particular, causando, consequentemente, danos a este particular. Segundo a jurisprudência, a responsabilidade civil da empresa pública e do João, será, respectivamente: a) objetiva e subjetiva b) objetiva e objetiva c) subjetiva e subjetiva d) subjetiva e objetiva 7) Segundo a jurisprudência do STF, o dispositivo constitucional previsto no art. 37, VII, sobre o direito de greve dos servidores públicos, constitui uma norma de: a) eficácia plena b) eficácia limitada, dependente de lei ordinária c)
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