Trabalho- Controle judicial da discricionariedade administrativa

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Universidade de Brasília 
Faculdade de Direito
Discente: Dara Aldeny Lima Alves
Matrícula: 16/0117372
CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICONARIEDADE ADMINISTRATIVA 
Antes de partir para o controle que o judiciário exerce sobre os atos administrativos discricionários é importante estabelecer o conceito de discricionariedade e como ela é aplicada pelo Estado. A discricionariedade é um dos poderes da administração publica e é definida de forma distinta por diferentes escolas, podendo ser considerada como a capacidade de determinar o conteúdo de uma norma que está inexato; tudo o que ultrapassa os limites estabelecidos pela norma e que podem ser protegidos como direitos subjetivos; a possibilidade de escolha também é colocada como uma das pressuposições do poder discricionário assim como a motivação é apresentada como o ponto central desse poder (LORENZO, 2005).
Segundo Lorenzo (2005), apesar de todas essas definições, a mais aceita é da discricionariedade como a competência conferida à administração publica de determinar o objeto e a forma do ato quando estes não foram determinados pela lei. Esse poder permite ao administrador decidir realizar ou não determinado ato, assim como o fará para alcançar os objetivos administrativos. A possibilidade de optar por ação e omissão está, de qualquer forma, sujeita à legalidade, é a lei que permite essa tomada de decisão e não a pura vontade do agente, dessa forma, a dimensão dessa liberdade de escolha sempre será definido e limitado pela lei, a discricionariedade é, deste modo, um poder-dever.
Entendendo que a discricionariedade é um poder conferido pelo legislador ao administrador, deve-se considerar a necessidade de um ato sob o qual esse poder irá agir, assim é, um ato que permita que o ser (poder) exista efetivamente. O ato de existir do poder discricionário é o ato administrativo, que pode ser definido como um ato vindo da administração publica devidamente válido e eficaz e que, dessa forma, tenha efeitos jurídicos; tanto a forma quanto o conteúdo do ato administrativo devem estar de acordo com a lei e ele deve alcançar sua devida finalidade (LORENZO, 2005)
Como destaca Lorenzo (2005), o poder discricionário da administração é expresso na forma dos atos discricionários, ou seja, atos discricionários são o meio através do qual a discricionariedade é colocada em prática, isto é, torna-se concreta. Esses atos são realizados com uma margem de atuação que permite que a autoridade competente escolha, dentre diversas opções, aquela que melhor se adequar ao caso concreto (RIBAS JUNIOR, 2006).
Como já foi dito, os atos estão subordinados à lei, devendo estar de acordo com o ordenamento jurídico e atendendo a suas devidas finalidades, porém, em dados momentos eles podem ir contra essas pressuposições, o que configura os vícios do ato. Se tratando de atos discricionários, Almiro do Couto e Silva aponta 3 possibilidades de vício: transgressão dos limites do poder discricionário, ocorre quando o agente publico ultrapassa as fronteiras legais estabelecidas a seu poder discricionário, o exemplo dado pelo autor é de uma lei que permite aplicar multas até determinado valor e o agente aplica uma multa de valor superior ao fixado; abuso ou desvio do poder discricionário, é o que se pode chamar de desvio de finalidade, esse vicio ocorre quando um agente pratica um ato visando outro fim que não aquele fixado em lei; não exercício ou exercício deficiente do poder discricionário, se dá por um equívoco do agente ao acreditar que não tem competência ou que seu poder de decisão é menor do que realmente é, o que pode levá-lo anão executar o que deveria ou fazê-lo de forma limitada e ou insuficiente (COUTO E SILVA, 1990).
Couto e Silva afirma que as duas primeiras espécies de vício acarretam a completa invalidade do ato, enquanto que a terceira possui duas possibilidades: se o equívoco do agente for um erro de direito não terá nenhuma relevância jurídica ou efeito sobre o ato, se for um erro de fato, por outro lado, o ato poderá ser anulado. É visto que o abuso de poder e o desvio de poder e de finalidade são os vícios mais comuns de atos discricionários, uma vez que os atos devem obedecer a determinadas finalidades visando o interesse publico, existindo a possibilidade de esse interesse não ser atendido cria-se a necessidade de controle e esses atos passam a ser submetidos à apreciação jurisdicional para garantir que as ações da administração estejam de acordo com as finalidades legais (BERWIG).
Segundo Ribas Júnior (2006), o judiciário possui diferentes recursos para realizar o controle da discricionariedade administrativa, dentre eles estão o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública e ação direta de inconstitucionalidade seja por ação ou por omissão.
O controle judicial não pode ser feito, no entanto, sobre todos os atos da administração, existe uma área que não pode ser submetida à apreciação do judiciário, ela é a zona de mérito administrativo ou de merecimento do ato administrativo, ou seja, é o mérito que limita o controle jurisdicional. O merecimento do ato diz respeito a questões de oportunidade, conveniência e justiça que são concedidas ao administrador pela lei e é de competência exclusiva da administração, um juiz ao julgar um ato administrativo não pode entrar no mérito a não ser, todavia, nas hipóteses em que haja abuso ou desvio de poder, se o fizesse fora da hipótese citada estaria interferindo no campo administrativo e ferindo, dessa forma, o princípio da separação de poderes (RIBAS JUNIOR,2006).
Assegura o mesmo autor que as decisões tomadas pelo judiciário sobre atos que não estão de acordo com o principio de legalidade são definitivas, sendo que seus efeitos se dão sobre a competência, a forma, o motivo e a finalidade doa atos. O motivo do ato é a situação de fato ou de direito que torna necessária a prática do ato ou permite sua realização, dessa forma, o juiz precisa analisar se existe um motivo para a prática do ato e suas razões ou motivação, assim com a indicação dos fatos e bases jurídicas; após atestar a existência do motivo deve-se verificar se o motivo deveria existir (RIBAS JUNIOR,2006).
REFERÊNCIAS 
BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. Disponível em:<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/20157-20158-1-PB.pdf>. Acesso em: 26 out. 2017.
LORENZO, Wambert Gomes di. Discricionariedade administrativa e controle judicial. 2005. Disponível em: <http://www.seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/73928>. Acesso em: 26 out. 2017.
RIBAS JUNIOR, Roberto Taborda. O CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 2006. Disponível em: <http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/30743/794.pdf?sequence=1>. Acesso em: 26 out. 2017.
SILVA, Almiro do Couto e. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. 1990.Disponível em:<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/46170/44329>. Acesso em: 26 out. 2017.