Ativismo Judicial

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Por Carlos Xavier 
para Direito sem Juridiquês 
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1. Introdução: 
Neste resumo vamos estudar o “ativismo judicial.” 
A primeira coisa a fazer é definir ativismo judicial. O ativismo judicial é uma 
postura proativa do Poder Judiciário que tem a sua base na ideia de proteção aos direitos 
fundamentais. Aqui, o juiz não está limitado pelo texto da lei, mas ele se preocupa com a 
resposta mais adequada às necessidades dos direitos fundamentais.1 
 
2. Ativismo judicial em perspectiva política: 
Definido o que é o ativismo judicial, vamos primeiro abordar o assunto numa 
perspectiva política. Ainda que nós compreendamos que a principal missão do Poder 
Legislativo seja editar leis, alterar a ordem jurídica, as complexidades da nossa sociedade 
contemporânea fazem com que os parlamentares, em muitas situações, não estejam 
dispostos a pagar o preço por determinadas escolhas políticas. 
 
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 Recomenda-se o vídeo Neoconstitucionalismo em 5 passos. 
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Assim, naturalmente acaba sobrando um espaço maior para a atuação do Poder 
Judiciário. O Poder Judiciário, especialmente por meio das Cortes Supremas, acaba 
assumindo um espaço de protagonismo que é deixado pelo Poder Legislativo. 
Do ponto de vista político, nós poderíamos dizer que quanto maior for o ativismo 
do Poder Legislativo, menor será o ativismo judicial. Do contrário, quanto menor for a pró-
atividade do Poder Legislativo, maior será o ativismo judicial. A coisa funciona numa 
relação inversamente proporcional. 
 
3. Perspectiva jurídica. Limites do ativismo judicial: 
Se esse é o panorama político, então acaba não sobrando muito espaço para 
questionarmos o ativismo judicial do ponto de vista jurídico. E se somarmos esse panorama 
político ao controle da inconstitucionalidade por omissão2 e à ideologia dinâmica da 
interpretação,3 que nós já estudamos, fica ainda mais claro de compreendermos por que o 
ativismo judicial é tão aceito e difundido hoje em dia. 
Na verdade, o problema não é se o juiz será proativo. O problema é o “como.” 
Podemos dizer que não é uma questão formal (se pode ou não), mas material (conteúdo: 
como irá fazer isso). Não é uma questão quantitativa (de quantidade), mas qualitativa (de 
qualidade: novamente, como será a decisão). O juiz pode ser proativo, ele pode dar 
proteção aos direitos fundamentais de forma direta, mas toda a questão é saber como. A 
grande questão é estudarmos os limites do ativismo judicial. 
 
3.1. Questões estritamente políticas: 
Um primeiro limite seguro traçado pela doutrina e pela experiência histórica da 
própria Suprema Corte dos Estados Unidos são as questões propriamente políticas. O 
Poder Judiciário não deveria se intrometer em assuntos que dizem respeito ao jogo 
político. Mas isso, infelizmente, é algo que temos visto cada vez mais em nosso país, 
especialmente no STF. 
 
 
 
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3.2. Fundamentação como fator de legitimação social da decisão 
judicial: 
Mas, nas demais áreas, no campo da afirmação e da evolução do Direito, uma 
outra baliza segura é a fundamentação da decisão. O que legitima uma decisão judicial não 
é simplesmente a autoridade do juiz, o cargo que o juiz ocupa. O Poder Legislativo recebe 
sua legitimidade do voto. A legitimidade da decisão judicial, já que o juiz não é eleito, está 
na sua fundamentação. 
Assim, o problema não é se o juiz pode ou não pode inovar na ordem jurídica. O 
problema é o como ele faz isso. Nós devemos questionar não a forma, mas o conteúdo da 
decisão judicial. Se ele está certa ou errada; se ela é legítima ou ilegítima. E a decisão 
judicial ativista só será legítima se ela for pautada em argumentos racionais capazes de 
convencer. 
Por isso que é tão importante um sistema de precedentes, como forma de agregar 
coerência e maior segurança jurídica a uma realidade na qual o ativismo judicial está 
presente. Se a decisão “ativista”, por exemplo, em matéria constitucional, for claramente 
contrária a precedente do STF, ela estará equivocada e deverá ser reformada. 
 
3.3. Proporcionalidade. Preservação do núcleo essencial (mínimo 
existencial ou mínimo imprescindível): 
E, por fim, um último ponto fundamental é dominarmos o princípio4 da 
proporcionalidade. Aqui nós não teremos tempo de estudar esse ponto a fundo, vamos 
deixar para fazer isso mais adiante, mas o que é importante nós sabermos é que o princípio 
da proporcionalidade nos ensina que quando um juiz está dando tutela diretamente a um 
direito fundamental ele está limitado a proteger o núcleo essencial deste direito, o mínimo 
existencial ou mínimo imprescindível. 
 
 
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 Alguns preferem chamar de “máxima” ou de “postulado.” A terminologia, aqui, não importa; importa 
dominar a técnica em si. 
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Em outras palavras, a margem de liberdade que o Poder Judiciário tem para 
tutelar de forma direta um direito fundamental é muito menor que a margem de liberdade 
do Poder Legislativo. 
Imagine, por favor, dois limites. O primeiro é chamado proibição de excesso. O 
segundo é chamado proibição de insuficiência. O Poder Legislativo tem uma ampla 
margem de liberdade, dentro desses dois limites, para disciplinar a proteção aos direitos 
fundamentais. Já o ativismo judicial, como está limitado ao mínimo existencial, ao mínimo 
imprescindível, obviamente fica limitado a uma margem muito mais próxima à proibição de 
insuficiência. O ativismo judicial deve ficar limitado apenas à proteção mínima que garanta 
o núcleo essencial do direito fundamental. 
 
4. Resumindo: 
 ATIVISMO JUDICIAL 
 Postura proativa do Poder Judiciário, inovando na ordem jurídica, 
especialmente com o objetivo de tutelar os direitos fundamentais 
 ATIVISMO JUDICIAL EM PERSPECTIVA POLÍTICA 
 Quanto menor o “ativismo” (protagonismo) do Poder Legislativo, mais 
espaço se abre para o “ativismo judicial” (relação inversamente 
proporcional) 
 ATIVISMO JUDICIAL NA PERSPECTIVA JURÍDICA. LIMITES 
 Questões estritamente políticas 
 Fundamentação como fator de legitimação social da decisão judicial 
 Princípio (ou máxima) da proporcionalidade 
 Preservação do núcleo essencial do direito fundamental (mínimo existencial ou 
mínimo imprescindível) 
 A margem de discricionariedade conferida ao Poder Judiciário para a tutela direta 
de um direito fundamental é menor do que aquela de que dispõe o Poder 
Legislativo para disciplinar o direito fundamental 
 
5. Indicações bibliográficas: 
 Teoria do Processo Civil. Marinoni, Arenhart e Mitidiero. 
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 Reclamação Constitucional e Precedentes Judiciais. Xavier. 
 Ativismo e Autocontenção Judicial. Dimoulis. 
 O Ativismo Judicial Contemporâneo no STF e nas Cortes Estrangeiras. Campos 
 STF – Fator de instabilidade institucional? Limongi