Estatuto da Criança e do Adolescente

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Prof.: Andréa Amim�� _______________________________________________________________________________________________________
1. INTRODUÇÃO
Nós podemos dizer que o direito da criança e do adolescente teve como divisor de águas o advento da Constituição de 1988, que trouxe como princípio reitor o princípio da proteção integral, consagrando em seu art. 227 que:
A quebra de paradigma aqui anunciada pode ser visto a partir do momento em que se tem em mente que o menor, antes da CR/88 era um objeto de proteção estatal, sendo que o âmbito de aplicação do direito menorista, código de menores, eram os menores delinqüentes e os menores expostos. Para este código, no mais das vezes, a pretexto de tal proteção, violava certos direitos e garantias inerentes a todos.
Com a Constituição de 1988 a criança e o adolescente passam a ser sujeitos de direito na ordem jurídica pátria, passaram a ter direitos fundamentais, de direitos subjetivos fundamentais e, como tal, credor de tais direitos, trazendo ao Estado, à sociedade, à família o dever positivo de garantir tais direitos.
Quando se passa a garantir tais direitos, a ótica pela qual a situação das crianças e dos adolescentes são vistos muda, dotando-se instituições como o Ministério Público do dever de fazer valer tais direitos, tais como a garantia de vagas nas escolas, a garantia de medicamentos, etc. Com isto as crianças passam a ser titulares, credores de direitos que, diante da violação, passam a ser passíveis de cobrança pela via judicial, impondo-se ao Estado ou a quem de direito que cessem com as condutas afrontosas aos direitos dos menores.
Anteriormente à norma constitucional, o código de menores não era para todos, mas apenas para aqueles que se encontravam na chamada “situação irregular”, termo utilizado pelo código para delimitar seu âmbito de incidência, os menores que ali se enquadravam eram os menores expostos, aqueles que estavam em situação de delinquência e carência pelas ruas, aqueles que não se enquadravam no conceito aceito pelo Estado.
Coincidentemente as crianças eram pobres e pardas, era o público do biênio pobreza+delinqüência. Os menores de classe média ou alta não se inseriam neste contexto, se submetiam ao juízo de família, da família que seguia o modelo estatal
Com a CR/1988, não se tem mais a situação irregular, o que se tem é uma universalidade de tratamento, dirigida a todas as crianças e adolescentes, que passam a ter tutelados, protegidos pela doutrina da proteção integral. 
 Na vigência do Código de Menores, época da situação irregular, havia todo um poder centralizado nas mãos do juiz de menores, que julgava, era órgão executor e, ressalte-se, “legislava”, haja vista que as portarias por ele editadas era dirigida aos menores em situação irregular. Isso faz com que se tenha uma inicial resistência ao ECA que retirou este poder das mãos do juiz de menores e o dividiu, impondo-se ao Estado, à Sociedade, à Família o dever de velar pelos menores. Ao juiz cabe apenas julgar. Ainda tem a possibilidade de editar portarias, mas para situações bem específicas como carnaval, freqüência a determinados eventos, etc. O poder do Juiz foi, portanto, descentralizado, instituindo-se uma co-responsabilidade.
No Estatuto da Criança e do Adolescente nós temos uma participação muito forte da sociedade, que é chamada a atuar através de conselhos (Tutelar e municipal de direitos das crianças e dos adolescentes v.g.), todos preocupados com as políticas nesta área. O Constituinte trouxe a participação popular para as políticas em favor da criança e do adolescente.
Nós temos então um novo paradigma, completamente diferente do que tínhamos anterior sendo que esta doutrina da proteção integral começou a ser cunhada fora do Brasil, mais especificamente após a segunda guerra mundial, com manifestações em favor da garantia dos direitos do homem, quando então se reconhecem que crianças e adolescentes não são meros objetos de proteção estatal, sendo sujeitos de direitos que devem ser respeitados.
Entretanto não são pessoas quaisquer, mas pessoas em desenvolvimento, com uma peculiar condição, o que permite concluir que, para que cresça em condições dignas, seus direitos devem ser garantidos de forma integral, assim como o direito do lazer, da brincadeira, por exemplo.
Esta doutrina da proteção integral é firmada em cima de algumas premissas básicas:
1.º Crianças e adolescentes são sujeitos de direitos: 
2.º Deve-se respeitar sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento
3.º Garantir seus direitos fundamentais com absoluta prioridade
É este o tripé da doutrina da proteção integral.
Há um grande desafio na concretização da proteção integral, sendo que sua real consagração deve se dar com a correta e devida aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescentes, que tem como objeto a sistematização do sistema de garantias introduzido pela doutrina da proteção integral no artigo 227 da CR.
2. HISTÓRICO DO DIREITO INFANTO-JUVENIL
O direito menorista começa na época do Brasil Colônia. Com a chegada de Portugal no Brasil, coube aos Jesuítas as primeiras evangelizações, os costumes dos índios foram afastados, passando-se a ensinar às crianças os bons costumes europeus. Para os portugueses era consagrado o pátrio poder, podendo inclusive castigá-los severamente, levando-os inclusive à morte.
Posteriormente, com o aumento da sociedade, mais índios crianças vão ficando órfãos ao lado de negros que também eram trazidos para trabalhar, passando a se ter uma infância de rua, uma infância infracional, cabendo à igreja a tutela destes menores.
Em 1551 foi inaugurado em Salvador a primeira casa de acolhimento mantida por ordem religiosa, é o início da cultura do acolhimento institucional no Brasil.
No campo infracional eram utilizadas as ordenações do Reino (Manuelinas e Fillipinas), inicialmente a imputabilidade do menor se dava aos 7 anos, sendo que dos 7 aos 17 o menor já poderia sofrer pena, mas a pena era atenuada. Dos 17 aos 21 como era um jovem adulto, sofria ele a pena do adulto, mas também um pouco atenuada. Posteriormente a imputabilidade passa para os 9 anos de idade. Aos maiores de 17 anos já era possibilitada a pena de morte natural, qual seja, o enforcamento. Salvo se falsificasse a moeda nacional, podendo sofrer a pena de morte natural entre os 14 e os 17 anos.
Posteriormente, na época do Código Criminal do Império, o menor inicialmente era inimputável até os 14 anos de idade, admitindo-se, outrossim, a submissão do menor ao exame de discernimento para se aferir se o menor, no caso concreto, era capaz de discernir acerca do caráter ilícito do fato criminoso que lhe era imputado.
Na época do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil os menores de 9 anos de idade eram inimputáveis, de 9 a 14 se submetiam a exame de discernimento e até os 17 anos sofriam pena de 2/3 das penas cominadas ao adulto.
Na vigência do Código Melo Matos, em 1967/1968, durante o golpe militar, foi ressuscitado o exame de discernimento, haja vista que eram vistos como um perigo para a segurança nacional. 
O exame de discernimento sempre foi utilizado em regimes totalitários, de exceção, sendo certo que trazer de volta tal exame é um completo retrocesso na área infanto-juvenil.
No campo não infracional, as ordens religiosas aqui instaladas desde 1551 começaram a tomar para si a responsabilidade em relação aos menores expostos. No Século XIII eram recolhidos os órfãos neonatos que posteriormente eram levados à adoção, era a chamada roda dos expostos, o Estado não cuidava dos seus, não se falava no bem estar dos menores, cabia ao regime de caridade das ordens religiosas acolher estes menores expostos.
No período do Brasil República pretendeu-se fazer do Brasil uma certa face da Europa, todavia os menores expostos nas ruas impediam esta pretensão, razão pela qual no início do Século XX foram criadas as entidades de assistência que, ao lado das ordens religiosas, cuidavam filantropicamentede acolher num processo de caridade os menores abandonados nas ruas. Em relação aos menores infratores tínhamos as casas de correição e aos carentes as casas de acolhimento. Estas, juntamente com as entidades assistenciais, trabalhavam em duas linhas: as ordens religiosas buscavam fazer caridade e as instituições estatais fazer políticas higienistas, formando um período de segregação da nossa infância que ficava distante de suas famílias, foram os filhos das instituições.
É exatamente aqui que se funda a crítica de organismos sociais em relação à internação dos “cracudos”, pois que se trata de mera política higienistas, de limpeza de ruas e não uma política de tratamento.
Em 1912, através de João Chaves, foi proposta a especialização de Juízes e Tribunais para tratar exclusivamente dos menores. Todavia, apenas 1927, com o Código de melo Matos é que se passa a ter uma legislação específica de infância e juventude, que partia da doutrina da situação irregular, não era universal, não era para todos, apenas para a infância pobre e delinqüente. Esta doutrina nasce ali, em 1927 com o código de Melo Matos.
Com as Constituição de 1937, a assistência social passa a fazer parte de políticas públicas, sendo então fundado o SAM (sistema de atendimento ao menor) que cuidava dos delinquentes e desvalidos, ou seja, menores em situação irregular.
Em 1964 o SAM foi substituído pela Fundação Nacional do Bem Estar do Menor – FUNABEM, com a idéia de acolher para educar e dar uma alavancagem social, todavia, na prática, trouxe uma política centralizadora e verticalizada advinda de Brasília, instituindo-se nos Estados as Fundações Estaduais do Bem Estar do Menor - FEBEM, terminologia que foi aos poucos sendo extintas, nestas instituições, apesar do discurso pedagógico assistencialista, na prática serviu apenas como um braço de vigilância constante do regime totalitário existente na época sobre os menores infratores, que eram considerados como um problema de segurança nacional. Todavia diante da corrupção e desvio de finalidade de tais instituições, acabaram se mostrarem inidôneas. 
 Foi nesse cenário que o Código de Melo Matos foi substituído pelo Código de Menores em 1979, que em relação à doutrina da situação irregular em nada modificou a legislação anterior, haja vista que apesar da criação de uma série de procedimentos, era possível afastar as garantias dos menores caso se entendesse necessário para sua tutela, pois que eram objeto de proteção e não sujeito de direitos.
Assim, movimentos sociais se juntaram para encaminhar propostas para a assembléia constituinte com o escopo de se adotar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, enquanto sujeitos de direitos. Foi assim, nesta força social que surge o art. 227 da Constituição.
Todavia o art. 227 da CR não era auto aplicável, sendo publicado então o ECA que, ainda vigente, sofreu algumas modificações ao longo de sua história, como no aspecto criminal, com a cominação de novos crimes, no direito à convivência familiar e, neste ano, foi instituído o SINASI – Sistema Nacional Sócio-Educativo para Infratores.
3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Inicialmente cabe salientar que Estatuto se justifica porque se trata de uma Lei garantista de direitos, ela traz os direitos e todo o arcabouço necessário para a garantia destes direitos, as sanções são menores e se aplicam justamente pela violação do Estatuto.
 O ECA, nos termos do seu artigo 2.º, se aplica às crianças e aos adolescentes, assim entendidos, aqueles, os menores de doze anos e, estes, os maiores de 12 anos e menores de 18 anos. 
Tanto a criança como o adolescente podem praticar ato infracional, crime ou contravenção cujo autor seria menor de idade, mas enquanto o adolescente pode sofrer medida sócio-educativa, pode ser representado, criança não, ela apenas sofre medidas de proteção.
Há um vácuo no ECA quando se está diante da emancipação. No âmbito cível, quando o menor é emancipado ele já é capaz, todavia, no que pertine ao ECA a emancipação não produz efeito. Não parece razoável que um instituto de ordem civil que tem por finalidade facilitar a prática de atos civis tenha o condão de afastar um sistema amplo de garantias de direitos fundamentais para menores. Fere, permissa vênia, qualquer senso do razoável, o ECA dá garantias de direitos fundamentais como, vida, saúde, educação, etc. e traz como rede de proteção uma série de atores, os Conselhos, o MP, o Juiz da infância, e mais, estes direitos lhes serão concedidos com prioridade absoluta, escolha esta feita pelo legislador constituinte. Neste sentido, não há que se falar no afastamento da proteção do ECA tão somente pela emancipação civil, cuja finalidade é outra. Tais direitos e garantias foram concedidos por um critério fisiológico, biológico, o critério é etário, objetivo.
 A emancipação não afasta, portanto, a proteção do ECA, mas tão somente algumas das autorizações que se faziam necessárias em razão do poder familiar, não sendo necessário colher a autorização dos pais para a prática de certos atos.
3.1. OBJETIVO
O objetivo do ECA é sistematizar a doutrina da proteção integral. Doutrina é um conjunto de princípios que servem de base a um sistema (conceito genérico de doutrina). Princípios são enunciados lógicos que fundamentam um sistema e o sistema será a efetivação desta idéia através de um conjunto de normas, dependentes entre si, organizadas de forma lógica, e fundado sobre um princípio base.
A doutrina da proteção integral foi sistematizada através das normas do ECA, tem como fundamentos princípios básicos que regem o estatuto.
Não há unanimidade doutrinária em relação aos princípios básicos do sistema. Vários princípios encontrados no ECA são princípios comuns (devido processo legal, celeridade, etc.) e não exclusivos deste campo de proteção integral.
Todavia, três são os princípios maiores que servem de diretrizes da doutrina da proteção integral:
1.º PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA
Este princípio é encontrado mesmo fora do Estatuto, sendo encontrado no próprio art. 227 da Carta Constitucional.
De acordo com tal princípio, a prioridade em termos de proteção da criança e do adolescente nos leva à conclusão de que os interesses da criança e do adolescente devem gozar de prioridade absoluta em relação aos outros direitos do resto da população. Isto porque o constituinte elegeu esta parcela da população como uma parcela que precisa de um investimento, de uma segurança, de um sistema diferenciado, porque é esta parcela de população bem criada que vai levar a uma vida adulta saudável e que vai gerar riqueza para o país e levar o país avante. Nada mais razoável, portanto, esta opção feita pelo constituinte originário. A discricionariedade administrativa, por exemplo, não afasta esta prioridade absoluta que está prevista na carta constitucional. Entre abrigo para população de rua e para as crianças e adolescentes, estes devem prevalecer.
Esta prioridade é em uma situação ideal isonômica, exigindo bom senso nas situações concretas e não o abraço literal da legislação, que exige uma interpretação razoável.
O art. 4.º do ECA também prevê este princípio da absoluta prioridade, que compreende a primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstâncias; precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Em que pese a prioridade garantida ao idoso, a prioridade da criança é constitucional e a do idoso é infraconstitucinal, garantida apenas no estatuto do idoso.
2.º PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE
Pelo princípio do melhor interesse sempre que se deparar com interesses da criança e do adolescente, tem-se que examinar o caso sob a ótica do melhor interesse, o que objetivamente atende ao melhor interesse do menor.
O melhor interesse é analisado objetivamente sob a luz do princípioda dignidade da pessoa humana, macro princípio que se traduz em reconhecer no ser humano um valor próprio, todo ser humano tem a liberdade de ser a pessoa que pretende ser e lhe é assegurado todo o necessário para que seja quem deseja ser, deve ser-lhe assegurado todos os direitos e garantias fundamentais para que ele se realize como pessoa.
Assim, uma decisão que melhor atenda ao princípio do melhor interesse é aquela que melhor assegure os direitos fundamentais do menor com uma amplitude maior.
A política pública de recolhimento dos usuários de crack parte do melhor interesse. Criança e adolescente tem o direito fundamental à liberdade, entretanto, quando ela está exercendo seu direito de liberdade usando crack, ela está com sua conduta se colocando em situação de risco, afastando de si vários direitos fundamentais que a lei lhe assegura: está fora da escola, colocando sua saúde e a vida em risco, sua dignidade e respeito estão afastados, o direito à alimentação é violado, enfim, de um lado o direito à liberdade, mas, de outros, vários direitos são violados. Numa ponderação, portanto, prevalecem os demais direitos e não a liberdade, daí a necessidade de resgatar o menor para fazer compulsoriamente o que o adolescente voluntariamente não faz.
3.º PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO
Pelo princípio da municipalização, tem-se que a descentralização administrativa, já tratada na carta constitucional de 1988, dá destaque aos municípios que possuem autonomia administrativa para traçar suas políticas públicas e sociais, sendo certo que esta descentralização das políticas sociais básicas que passam a ser realizadas pelos municípios, coordenadas pelo Estado e diante das diretrizes traçadas pela União, fez com que o ECA adotasse esta nova forma de execução de políticas.
Através deste princípio, encontrado no art. 88 do ECA, o atendimento será municipalizado. O município é chamado a executar e a responder por este sistema de garantias com uma participação muito forte e muito efetiva, primeiro porque cada município precisa ter um Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, incumbido da definição de políticas para a área da infância e juventude daquele local, registrar e fiscalizar entidades e programas da área da infância e juventude v.g, e um Fundo Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente. Segundo, pelo fato de que a sociedade local também faz parte deste controle através do conselho tutelar, formado por 5 membros que tem por função primeira garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente eventualmente violados.
3.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA
Direitos fundamentais são direitos do homem jurídico e constitucionalmente garantidos, limitados no espaço e no tempo. Dentre os direitos fundamentais regulados no eca, ganham relevo o direito à Vida e à Saúde.
O art. 7.º do ECA, traz a previsão do direito da criança e do adolescente à vida e à saúde. A Carta de 1988, ao trazer o princípio da dignidade da pessoa humana como uma cláusula geral de tutela da pessoa, nos força a reconhecer que quando se defende o direito à vida, não se está falando de qualquer vida, mas sim da vida com dignidade. Então a vida hoje não é vida pura, mas vida qualificada, digna, é este direito à vida digna que é objeto de tutela estatal.
Cabe ao Estado, à sociedade e à família dispensar o menor uma vida digna, não se podendo contentar-se com o mero “estar vivo”. Para se dar esta vida com dignidade deve-se garantir ainda todos os outros direitos que ainda vamos mencionar.
Mas no que tange ao mero direito de estar vivo, o art. 8.º garante esta vida desde a concepção, impondo ao Estado a garantia de um atendimento pré e perinatal, sendo obrigatórias políticas públicas neste sentido. 
Além disso, deve-se conceder à mãe uma assistência psicológica, antes e depois do nascimento, notadamente nesta fase, para evitar os danos do estado puerperal e para as mães que não querem criar seus filhos e que irão destiná-los à unidade de saúde para posterior adoção. Isto atende a dois direitos, (i) ao direito do menor ao á convivência familiar e (ii) ao direito da própria mãe, que tem o direito de abrir mão, com responsabilidade, do poder familiar, de sua parentalidade, para dar esta criança em adoção sem que a sociedade civil a critique.
Quando a criança nasce são destinadas a ela algumas políticas obrigatórias como o teste do pesinho, de acuidade auditiva, e outras medidas para salvaguardar não só a saúde da criança, como sua identificação, alojamento conjunto com sua mãe, tudo isto fundado no disposto no art. 10 do ECA, cuja não observância constitui crime.
Também neste intuito de assegurar a saúde da criança, foi editada a Lei dos Alimentos Gravídicos, com o escopo de assegurar à gestante a percepção de pensão alimentícia durante a gestação. Silmara Chinelato já defendia esta tese mesmo antes da previsão legal, entendendo que a personalidade jurídica tinha início com a concepção, vindo então o nascituro em juízo representado por sua genitora. 
Com a entrada em vigor da lei em comento, é a própria mãe que, em uma legitimidade extraordinária, agindo em nome próprio defendendo o direito do filho, provando o relacionamento havido com o pai, pleiteia a fixação de alimentos provisionais que vão perdurar durante toda a gravidez, sendo certo que, após o nascimento, com a comprovação da paternidade contestada, os alimentos provisionais são convertidos em definitivos. A lei tenta ser célere e atender ao direito à vida e à saúde do nascituro, vindo a nascer com viabilidade, com mais saúde.
O art. 12 traz ainda a garantia de que o menor que esteja internado em hospital seja acompanhado por seus pais ou responsáveis. Trata-se pois de um direito do menor e não do pai ou da mãe. 
O art. 13 dispõe ainda que no caso de suspeita de maus tratos contra criança e adolescente o profissional de saúde terá que expedir, obrigatoriamente, ao conselho tutelar tal suspeita.
Na nova ordem constitucional, o que se vê é uma rede de proteção, os vários atores atuam conjuntamente porque são todos co-responsáveis pelo sistema de garantias constitucionais e previstas no ECA, razão pela qual as unidades de saúde também devem zelar pela defesa das crianças e dos adolescentes, se justificando, assim, as citadas notificações compulsórias ao Conselho Tutelar, que verificando a veracidade dos fatos comunicam à polícia, diligenciam o encaminhamento a programa de atendimento a vítima de maus tratos (Núcleo de Atendimento da Criança e do Adolescente – NACA v.g.), o CREAS e CRAS, etc.
O SUS tem que garantir o atendimento à criança e ao adolescente em todos os seus aspectos, cabendo ao SUS promover esta assistência, nos termos do art. 11.
DIREITO À LIBERDADE AO RESPEITO E À DIGNIDADE
Direito à liberdade: abrange vários aspectos, é o direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários. É justamente em função deste direito que não se pode, em princípio, retirar estas crianças das ruas à força. Isto é que não pode, isto é o que se chama de prática higienista. 
O direito à liberdade abrange os seguintes aspectos (art. 16 do ECA):
Opinião e expressão: A criança membro de uma família, antes da CR/88 era um objeto de proteção estatal, mas a família tinha uma chefia exercida pelo homem. Mas este sistema autocrático chefiado pela figura paterna foi modificado para uma democracia participativa em que marido e mulher decidem o rumo da família e as crianças e adolescentes, tutelados pela dignidade da pessoa humana passam a ter voz e vez.
Liberdade de crença e culto religioso: a criança via de regra, inicialmente adota a religião de sua família, mas na medida em que vai crescendo e verificando que aquela religião não atende à sua necessidade, cabe à família respeitar a opinião do adolescente em relação à religião que melhor lhe aprouver. Isto faz parte da individualidade de cada um e cabe aos pais o respeito a tais opções.
O direito de brincar, praticar esportes e divertir-se:este aspecto do direito à liberdade é violado pelo trabalho do menor, que lhe impede de gozar a fase de infância e o direito de ser considerado pessoa ainda em desenvolvimento. O direito familiar é dispensado aos pais para exercerem deveres, tais como o dever de sustento. Ele tem o direito de se profissionalizar, mas também tem o direito de brincar e se divertir.
Participar da vida familiar e comunitária sem discriminação;
Participar da vida política, na forma da lei;
Buscar refúgio, auxílio e orientação.
Direito ao respeito: consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias, e crenças e dos espaços e objetos pessoais.
A criança e o adolescente tem que ter suas coisas, seus pertences, pois isto faz parte da sua individualidade, o que ajuda a formar aquela pessoa.
OBS: na área de infância o MP tem o poder de expedir mandado de condução.
O art. 18 complementa este rol de direitos asseverando ser dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER
A criança tem direito a se matricular no ensino fundamental, sendo dever do Estado (lato sensu) assegurar este direito e também o ensino médio gratuito para todos que dele necessitar.
Pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação há uma divisão, sendo que o ensino fundamental será prestado preferencialmente pelo Município, a pré-escola através das creches também devem ser preferencialmente prestadas pelo município. Creche está alocada na educação, podendo-se fazer uso das verbas destinadas para a educação para usa mantença. Cabe à Secretaria de Educação, portanto, fiscalizar o funcionamento das creches que sai da assistência social para a área da educação.
O ensino fundamental é preferencialmente do município, o ensino fundamental do estado e o ensino universitário à União. Todos concorrem, portanto, para atender a este direito constitucionalmente assegurado.
Em não havendo vagas, cabe ao Ministério Público interpelar o órgão público para que sejam disponibilizadas vagas, ou que sejam contratados os professores de cada uma das disciplinas obrigatoriamente ministradas. Utiliza-se também aqui na área da infância e juventude a Lei de Ação Civil Pública.
 A educação nos termos da lei deve ser uma educação inclusiva sendo que hoje no plano nacional de educação é inserir os portadores de necessidades especiais em classe normais, e retirá-los das turmas específicas, de modo a ensinar os alunos a lidar com as diferenças existentes na sociedade. Surdos, mudos, cegos, todos têm o direito a estudar e todos devem ter amplo acesso à educação.
É necessário ainda garantir um transporte adequado para as crianças e os adolescentes se deslocarem até as instituições de ensino.
Hoje alguns pais querem o direito de educar as crianças em casa, entretanto pela nossa lei os pais são obrigados a matricular os filhos em escolas durante a idade própria para ingresso nas instituições de ensino. Nós temos uma decisão em que os pais foram condenados por violação do poder familiar por não matricular os filhos, isto em Minas Gerais. No Rio Grande do Sul determinados pais lograram o direito em tela mas o Estado deveria avaliar a educação dos alunos.
Estar matriculado na instituição de ensino é garantir aos menores o direito à convivência familiar e social, pelo que a maioria dos especialistas são contra tal posição.
No que tange ao direito à cultura, esporte e lazer tem sido muitas vezes ministrados pelas próprias escolas, estando, de certa forma, inseridos no direito à educação lato sensu.
A evasão escolar também é acompanhada pelo MP e pelo Conselho Tutelar. Ao se verificar que a criança não volta para a escola, cabe representação administrativa contra os pais pela violação do poder familiar.
Em relação à profissionalização, temos uma limitação na legislação pátria, sendo certo que entre 14 e 16 anos, para que o adolescente trabalhe terá que fazê-lo na condição de menor aprendiz. Acima de 16 anos é possível o trabalho.
Eventualmente formulam-se pedidos no sentido de se permitir a matrícula do menor de 16 no estudo noturno, cabendo ao Juiz da Infância conceder tais autorizações, como é o caso de trabalho ou curso profissionalizante durante o dia e o horário não está compatível o que, em tese, autorizaria o deferimento do pedido.
Procedimentos que asseguram os direitos fundamentais
O Ministério Público trabalha, basicamente, com dois tipos de atuação:
Em se tratando de direitos transindividuais a linha de atuação do MP se dá através da Ação Civil Pública (PP, IC, TAC, ACP, etc.), tendo como juiz competente o Juiz da Vara da Infância e Juventude, nos termos do art. 148 c/c art. 209 do ECA, mesmo que proposta a demanda em desfavor do Estado ou do Município.
O MP pode ainda atuar através da chamada Ação Mandamental, que na verdade se trata de um mandado de segurança. Há um direito líquido e certo sendo violado cabendo a propositura da ação mandamental. É aplicável, por exemplo, no caso de retenção de históricos escolares por ausência de pagamento de mensalidades como forma de forçar o pagamento do que é devido, todavia não se pode barganhar com direito fundamental irrenunciável, intransacionável, do menor.
Esta ação normalmente é ajuizada pela Defensoria Pública, haja vista que no mais das vezes se tratam de direitos individuais.
O Ministério Público tem legitimidade também para outras ações individuais, como no caso de ação de alimentos (quando o menor estiver sob proteção da vara de infância e juventude, numa instituição de acolhimento, com pais com condições de pagar alimentos, mas que se omitem neste dever de prestá-los.
CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
Nos termos do art. 19 do ECA, toda criança e adolescente tem direito à convivência familiar e comunitária. Este direito fundamental não é novidade no Estatuto nem na constituição, todavia, com a Lei 12.010/2009, chamada Lei da Adoção, que a bem da verdade teve como objeto melhor regular e tratar da convivência familiar e comunitária.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
 § 1o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
 § 2o  A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.
A mentalidade anterior de segregação ou acolhimento da criança somente pode ocorrer de forma extraordinária, quando não se consegue manter a criança no seio da família parental ou da família extensa (avós, tios, irmãos, etc.) para não afastá-lo das pessoas com quem convivia. Somente após, não existindo outra alternativa, é que se deve fazer uso dos programasde acolhimento, seja através de famílias inscritas no programa família acolhedora ou numa instituição de acolhimento, desde que trabalhando no sentido de reintegrá-lo na família, pois se trata de uma medida provisória. 
Com a edição do ECA, foi dado ao Conselho Tutelar poderes para, sem autorização do juiz, encaminhar a criança ou adolescente ao abrigo, cabendo a ele o poder de acolher e reintegrar a criança, o que gerava situações absurdas, com crianças que permaneciam anos nas casas de acolhimento.
É a cultura da institucionalização, da segregação familiar, mas o acolhimento tem que ser provisório, a instituição tem que traçar um plano individual para reintegrar o menor no seio da família natural ou em família substituta, nós não podemos continuar tendo filhos dos abrigos.
Com o advento da Lei 12.010/09, os Conselhos Tutelares passaram a ter que fundamentar a decisão, demonstrando que não há outra medida apta à resolução do problema que não o acolhimento, em uma forma de representação que é encaminhada ao MP que ao se manifestar encaminha os autos ao Juiz da Infância que vai emitir ou não a guia de acolhimento. Estas guias são feitas em três vias: a primeira para a instituição, a segunda para dar início ao procedimento de jurisdição voluntária de acolhimento e a terceira que fica em arquivo ou é encaminhada ao Conselho Tutelar (verificar).
O Conselho Tutelar não tem mais a possibilidade de acolher por ato próprio, devendo observar o procedimento acima. Neste sentido é o artigo 101 do ECA:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional;  
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;  
IX - colocação em família substituta. 
§ 1o  O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. 
 §2o  Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. 
 §3o  Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros (ver art. 93 do ECA, que prevê que a criança, em caráter excepcional, poderá ser recolhida em casa de acolhimento): 
 I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos; 
 II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência; 
 III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda; 
 IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.  
 §4o  Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.  
 §5o  O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.  
 § 6o  Constarão do plano individual, dentre outros:  
 I - os resultados da avaliação interdisciplinar;  
 II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e  
 III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.  
 §7o  O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido. 
 §8o  Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.  
 §9o  Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.  
 §10.  Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.  
 §11.  A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. 
 §12.  Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento.
Art. 93.  As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.  
Parágrafo único.  Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelarlocal, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2o do art. 101 desta Lei.
Nos termos do §4.º, recebida a guia o Diretor da Instituição tem o prazo de 30 dias para apresentar o plano individual de atendimento do menor, traçando o perfil da família, as características do caso, as providências que serão tomadas, os encaminhamentos feitos, etc.
 O Diretor pode inclusive pode realizar visita familiar e manifestar no sentido de que não se trata de hipótese de acolhimento, demonstrando a viabilidade de permanecer no seio da família, com ou sem atendimento psicossocial. Neste caso o Juiz poderá determinar desde logo o desacolhimento, a reintegração familiar, o acompanhamento com profissionais de saúde nos termos do relatório e, ainda, determinar que o Conselho Tutelar permaneça fazendo acompanhamento. 
A destituição do poder familiar não rompe, por si só, o vínculo de parentesco, o que somente ocorre com a adoção. Tanto assim que se é destituído o poder familiar e o pai falece, a criança herdará os bens do pai normalmente. A DPF ajuda na adoção, pois que não mais será necessário o consentimento dos pais para que seja feita a adoção.
Portanto, a regra é manter o menor no seio de sua família. Caso haja algum problema/conflito, deve-se trabalhar a família. Em não havendo solução, será buscado auxílio da família extensa. Não sendo possível, será excepcionalmente admitido o acolhimento institucional e, por fim, não se logrando a restituição da criança ao seio de sua família natural, será ela colocada em família substituta.
A colocação em família substituta se dá de três formas: através da guarda, da tutela e da adoção. Passemos a analisá-las:
4. GUARDA
A guarda é tratada nos artigos 33 e seguintes do ECA:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 
§1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4o  Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. 
Art. 34.  O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.  
§1o  A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. 
§2o  Na hipótese do §1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei. 
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
A guarda, aqui, não é tratada como atributo do poder familiar, como o direito que os pais têm de ter os filhos sob sua guarda e companhia. O que se tem é o afastamento da guarda dos pais e sua entrega a outra família, constituindo o instituto autônomo da guarda, este sim forma autônoma de colocação em família substituta.
Para a concessão da guarda, primeiro deve-se procurar alguém da família extensa ou ampliada, assim entendida aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, do ECA). A família extensa é uma espécie de família substituta.
Para se apurar o juízo competente para a análise das questões afetas à guarda, deve-se apurar se a criança ou o adolescente se encontra em situação de risco, nos termos do artigo 98 do ECA.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Logo, estando presentes algumas das hipóteses dos incisos do artigo 98 a competência será da Vara de Infância e Juventude, e não da Vara de Família.
OBS: se os pais violam os deveres e a avó, por exemplo, manu militari, pega a criança na casa dos pais, a acolhe e depois ajuíza a ação de guarda, esta demanda deverá ser proposta na Vara de Família, pois que a criança não chegou a ficar em situação de risco, em situações de exposição do menor, caso em que a guarda será pleiteada em função da inobservância dos deveres do poder familiar.
O procedimento para a ação de guarda está previsto no art. 165 e seguintes do ECA:
Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta:
I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;
II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;
III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;
IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;
V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos.
Art. 166.  Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. 
§ 1o  Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. 
§ 2o  O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida. 
§ 3o  O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. 
§ 4o  O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo. 
§ 5o  O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.
§ 6o  O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança. 
§ 7o  A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional aserviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 
Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.
Parágrafo único.  Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência, a criança ou o adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade. 
Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.
Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo. 
Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35.
Art. 170. Concedida a guarda ou a tutela, observar-se-á o disposto no art. 32, e, quanto à adoção, o contido no art. 47.
Parágrafo único.  A colocação de criança ou adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar será comunicada pela autoridade judiciária à entidade por este responsável no prazo máximo de 5 (cinco) dias. 
4.1. OBRIGAÇÕES DO GUARDIÃO
A guarda obriga ao guardião a dar toda assistência ao menor (material, moral, intelectual, etc.). cabe ao guardião cuidar, em todos os seus aspectos.
O guardião pode até mesmo se opor a aproximação ou visitação dos pais da criança que está sob sua guarda, o que se dará de forma excepcional, tendo em vista que o art. 33, §4.º do ECA dispõe que a guarda não significará um rompimento do vínculo da criança com a família, salvo quando a aproximação se mostrar prejudicial ao menor.
Art. 33. [...]
§ 4o  Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. 
Embora o guardião tenha o dever de prover a subsistência do menor, como dito a guarda não rompe o vínculo familiar, havendo o dever dos pais de também prestar alimentos que serão regulamentado a pedido do interessado ou do Ministério Público.
Temos também a figura da guarda excepcional, regulada no §2.º do art. 33 do ECA:
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
No §3.º resta consignado que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito. 
§3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Há discussão se este parágrafo subsiste ou não, diante da modificação do art. 16, §2.º da Lei 8.113/90, dada pela Medida Provisória 1.523/96.
Art. 16 [...]
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
§2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. 
Embora o STJ tenha firmado o entendimento no sentido de que prevalece o teor da atual redação do artigo 16 acima citado, a Jurisprudência do TJRJ, por exemplo, tem se orientado no sentido de conferir ao menor sob guarda os direitos previdenciários sempre que no caso concreto restar efetivamente demonstrada sua dependência econômica em relação ao guardião, tudo em atenção ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 
5. TUTELA
No ECA a tutela é tratada nos artigos 36, 37 e 38. Já no Código Civil a matéria é tratada nos artigos 1.728 a 1.766.
Art. 36.  A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.  
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.  
        Art. 37.  O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei. 
Parágrafo único.  Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.  
Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24.
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
A tutela é forma de colocação em família substituta, que é incompatível com o poder familiar. Pra que haja tutela, portanto, deve-se afastar o poder familiar através da devida ação de destituição.
São três as espécies de tutela:
a) Tutela testamentária ou por documento autêntico: neste caso quem vai escolher o tutor para o menor são os próprios pais, que o fazem por testamento ou outro documento autêntico. Mesmo que os pais façam esta escolha o juiz só a autorizará se não estiverem presentes nenhum dos impedimentos previstos no art. 1.735 do Código Civil.
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
O tutor escolhido também poderá se recusar ao múnus, nas hipóteses previstas no art. 1.736 do Código Civil.
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;VII - militares em serviço.
A tutela somente será deferida a maiores de 18 anos, sendo pessoa capaz e, nesta hipótese (testamentária), o tutor terá o prazo de 30 dias após a abertura da sucessão dos pais para que o mesmo ingresse com o pedido de tutela, nos termos do art. 37 acima citado.
Deverá ser demonstrado ainda, para deferimento da tutela, que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la, observando-se, ainda, os requisitos dos artigos 28 e 29 do ECA, tudo em atenção ao melhor interesse do menor.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 2o  Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 3o  Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.  
§ 4o  Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 5o  A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 6o  Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
OBS.: este pedido de tutela será ajuizado na Vara de Infância e Juventude somente quando estiver em situação de risco nos termos do artigo 98 do ECA. Caso contrário a tutela será processada na Vara de Sucessões. Deve-se atentar para o fato de que a orfandade, por si só, não configura situação de risco.
OBS.²: se a tutela é deferida para o companheiro ou companheira de uma dos pais do menor, tendo outros parentes vivos, estaremos diante da tutela dativa. Entretanto, se esta tutela se dá pelo fato de que a criança está na posse do estado de filho em relação ao companheiro ou companheira de um dos pais, poderá ser considerada tutela legítima, por reconhecer que o companheiro era pai de fato do menor.
b) Tutela legítima: É a que se dá na falta da testamentária, ou seja, não havendo sido um tutor nomeado pelos pais, o artigo 1.731 do Código Civil elenca os parentes consangüíneos aos quais poderá ser incumbida a tutela, na seguinte ordem:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
Esta ordem não é absoluta, devendo sempre se ter em vista o princípio do melhor interesse do menor.
c) Tutela dativa: É aquela derivada de sentença judicial, quando não há tutor testamentário ou legítimo, ou então quando eles forem escusados ou excluídos da tutela, conforme artigo 1.732:
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.
No caso de irmãos órfãos, dispõe o artigo 1.733:
Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.
§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos os irmãos que perderam seus pais.
5. ADOÇÃO 
A adoção é medida excepcional e irrevogável, somente se recorrendo a ela quando esgotados os meios de manutenção da criança na sua família natural ou extensa. O ascendente não pode adotar.
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.
§ 1o  A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (art. 25 traz o conceito de família extensa). 
§ 2o  É vedada a adoção por procuração.
O esgotamento dos recursos deve ser avaliado de acordo com as condições do caso concreto.
A adoção é uma medida de colocação em família substituta que rompe com o vínculo familiar anterior. Deverá ser feita sempre mediante processo judicial (ação de adoção), sendo competente o Juízo do domicílio do menor, ou na falta de domicílio fixo no juízo do local onde for encontrado.
OBS: mesmo na adoção de pessoa maior deverá haver processo judicial, sendo que, nesta hipótese, a ação tramitará na Vara de Família.
 Qualquer pessoa maior de idade pode adotar, nos termos do art. 42 do ECA, devendo a pessoa guardar em relação ao adotando pelo menos 16 anos de idade a mais.
Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. 
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.  
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem aexcepcionalidade da concessão.  
§5o  Nos casos do §4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.  
§6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
O antigo tutor ou curador do adotando somente poderá fazê-lo quando as contas da tutela ou curatela forem homologadas pelo juiz sem qualquer restrição.
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Estão impedidos de adotar os ascendentes em linha reta e os irmãos do adotando. Nestes casos será possível a guarda ou a tutela. Isto porque, na prática, traduziria um incesto, e a família incestuosa tem sido repudiada pelo ordenamento tanto na família natural como na família decorrente de um processo judicial.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
A adoção pode ser feita por casal (casamento, união estável ou união homoafetiva). Se o casal vier a se separar no curso da adoção isto não impede que se conceda a adoção, caso já tenha havido convivência da criança com o casal e não haja litígio quanto a alimentos, guarda e visitação, isto é, deve ser uma separação consensual.
§4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
O ECA reconheceu a adoção unilateral sem que os pais biológicos venham a perder o poder familiar. Esta situação ocorrerá nos casos em que a pessoa adote o filho do companheiro(a) sem que o genitor que esteja na guarda do menor perca o poder familiar. O outro genitor, que não convive com a criança, mas a registrou, deve consentir com esta adoção. Caso contrário o adotante deverá propor uma ação de adoção cumulada com a destituição do poder familiar (em face do genitor que não convive com o menor).
O ECA previu ainda a possibilidade de adoção post mortem ou póstuma que ocorre com a morte do adotante antes da sentença final, hipótese em que a decisão concessiva da adoção retroagirá à data da abertura da sucessão importando em direitos sucessórios para o filho adotivo (princípio da coexistência com o autor da herança ao tempo de sua morte).
§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
OBS: Somente a adoção cria direitos sucessórios
Para fins de adoção, o interessado deverá se habilitar junto à Vara de Infância e Juventude, nos termos do art. 197 do ECA:
Art. 197-A.  Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste: 
I - qualificação completa;  
II - dados familiares;  
III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;  
IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;  
V - comprovante de renda e domicílio;  
VI - atestados de sanidade física e mental;  
VII - certidão de antecedentes criminais;  
VIII - certidão negativa de distribuição cível.  
Art. 197-B.  A autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, dará vista dos autos ao Ministério Público, que no prazo de 5 (cinco) dias poderá:  
I - apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional encarregada de elaborar o estudo técnico a que se refere o art. 197-C desta Lei;  
II - requerer a designação de audiência para oitiva dos postulantes em juízo e testemunhas;  
III - requerer a juntada de documentos complementares e a realização de outras diligências que entender necessárias.  
Art. 197-C.  Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei.
§ 1o  É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.  
§ 2o  Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória da preparação referida no § 1o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com o apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.  
Art. 197-D.  Certificada nos autos a conclusão da participação no programa referido no art. 197-C desta Lei, a autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, decidirá acerca das diligências requeridas pelo Ministério Público e determinará a juntada do estudo psicossocial, designando, conforme o caso, audiência de instrução e julgamento.  
Parágrafo único.  Caso não sejam requeridas diligências, ou sendo essas indeferidas, a autoridade judiciária determinará a juntada do estudo psicossocial, abrindo a seguir vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.  
Art. 197-E.  Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. 
§ 1o  A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.  
§ 2o  A recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida.  
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. 
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
§ 3o  A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 
§ 4o  Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 
§ 5o  Serão criados e implementadoscadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção. 
§ 6o  Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo.
§ 7o  As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema. 
§ 8o  A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade. 
§ 9o  Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira. 
§ 10.  A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. 
§ 11.  Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar. 
§ 12.  A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público. 
§ 13.  Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:  
I - se tratar de pedido de adoção unilateral; 
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;  
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14.  Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.  
OBS: Diante do que consta do art. 50, §13, inciso III, a Lei 12.010/09 não admitiu a adoção intuito personae ou adoção dirigida, quando a mãe entrega a criança a pessoa por ela escolhida, casos em que deverá a criança entrar no cadastro e ir para a família também previamente cadastrada, salvo quando a criança já conta com mais de 03 anos de idade. Nestes casos será possível a guarda, sendo possível que a pessoa que recebeu a criança permaneça com a criança até que atinja os 3 anos.
Entrementes, através da Recomendação n.º 08/2012 do CNJ, recomendou sejam concedidas as guardas das crianças com idade menor ou igual a 3 anos apenas a casais previamente ajustados, justamente para evitar a adoção intuito personae. Eis o que dispõe a Recomendação:
Recomendação nº 08
Dispõe sobre a colocação de criança e adolescente em família substituta por meio de guarda.
O CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, tendo em vista a relevância do tema e o disposto no artigo 8°, X do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça;
CONSIDERANDO o Cadastro Nacional de Adoção - CNA implantado pela Resolução nº 54, de 29 de abril de 2008;
CONSIDERANDO o disposto no art. 50, § 13, incisos I, II e III da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente;
CONSIDERANDO a necessidade de se evitar o assédio de qualquer tipo à família biológica pelos pretendentes a adotar;
CONSIDERANDO os muitos problemas que tem se verificado pelo país com a apresentação perante o Poder Judiciário, de pessoas previamente "ajustadas" com a família biológica da criança e adolescente na busca da adoção intuito personae;
CONSIDERANDO que, embora provisória, a guarda cria vínculo afetivo natural entre as partes, que muitas vezes leva a futuros pedidos de adoção;
RESOLVE:
Art. 1º. Recomendar aos juízes com jurisdição na infância e juventude que ao conceder a guarda provisória, em se tratando de criança com idade menor ou igual a 3 anos, seja ela concedida somente a pessoas ou casais previamente habilitados nos cadastros a que se refere o art. 50 do ECA, em consulta a ser feita pela ordem cronológica da data de habilitação na seguinte ordem: primeiro os da comarca; esgotados eles, os do Estado e, em não havendo, os do Cadastro Nacional de Adoção.
● Quem pode ser adotado?
Qualquer pessoa pode ser adotada. Se for menor aplica-se o ECA, tramitando o feito na Vara de Infância e Juventude. Se o adotando for maior a competência será da Vara de Família e se aplicará o ECA apenas no que couber. Se o adotando completa 18 anos durante o processo de adoção há a perpetuação da competência, permanecendo o processo na Vara de Infância.
Em princípio quem será adotado é aquele que figura no cadastro, salvo quando já há uma convivência prévia, de fato, como é o caso da tia que quer adotar o sobrinho, hipóteses em que se dispensa o cadastro por se dar a adoção dentro da família extensa.
OBS: Na adoção à brasileira o pai reconhece a criança falsamente como filho próprio. Aqui há um fim altruístico, razão pela qual a jurisprudência entende não haver crime nesta hipótese por inexistir dolo de fraudar. Entrementes, o próprio STJ tem dispensado à esta espécie de adoção os caracteres da irrevogabilidade e da irretratabilidade típica da adoção legal quando o adotante não incorreu em erro, máxime há a posse do estado de filho, criando um vínculo de afeto entre adotante e adotado.
 A doutrina discute, atualmente, a possibilidade de adoção do nascituro, havendo hoje duas orientações:
a) Silmara Chinelato, minoritariamente, assevera que o ECA se aplica desde a concepção, tanto assim que no aspecto do direito à vida e à saúde há a sua salvaguarda com o pré-natal por exemplo, sendo perfeitamente possível, portanto,uma interpretação sistemática e teleológica da lei, a adoção do nascituro.
b) Para a corrente majoritária, por todos Tânia da Silva Pereira (filha de Caio Mário), como o Estatuto não previu esta hipótese de adoção, não há esta possibilidade. Isto porque, para se saber se aquela adoção atende ao melhor interesse do menor deve-se observar o período de “estágio de convivência”, não havendo como haver uma conclusão acerca da relação afetiva e da convivência quando os pais adotam uma criança que nunca viram e não conhecem. Esta adoção se afigura muito arriscada para a criança.
Há também um cadastro daqueles que estão aptos a serem adotados. Este cadastro também se dá nos três níveis federativos (federal, estadual e municipal). Figurarão no cadastro:
a) Os órfãos;
b) Aqueles cujos pais são desconhecidos;
c) Aqueles cujos pais foram destituídos do poder familiar.
Nestas hipóteses prescinde-se de aquiescência dos pais para a adoção. Outrossim, se a criança ainda estão sob o poder familiar dos pais, a adoção somente se dará com o consentimento dos pais ou mediante ação de destituição do poder familiar, instaurando-se, assim, um processo de adoção litigiosa. É o que dispõe o art. 45 do ECA:
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. 
§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.
Além do consentimento dos pais, nos termos do