Unidade III texto 5

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Módulo 3 – texto 5
Curso de argumentação Jurídica
- Manuel Atienza
Capítulo 6 – Como analisar as argumentações
Analisar, avaliar e argumentar
Três grandes questões que o Direito suscita:
Como analisar uma argumentação jurídica – ex post. Supõe tomar determinadas decisões.
Como avaliar uma argumentação jurídica – ex post. Requer um tipo de análise conceitual que não poderia ser qualificada como prescritiva.
Como argumentar no Direito – ex ante.
Como se deve argumentar
Como se argumenta de fato
Análise dos argumentos
Representar os argumentos e as argumentações que os compõem.
Mostrar quais são os elementos, as partes que podem ser distinguidas em uma argumentação.
Analisar com detalhe cada uma dessas partes.
Um método para a representação dos argumentos
Formalismo da lógica: não dá conta do fluxo da argumentação, ou seja, o que se representa não é o processo, a atividade de argumentar, senão exclusivamente o resultado. Não dá conta da diferente força que possui cada uma das razões, dos argumentos, ou da variedade de atos de linguagem em que consiste a argumentação. Representação linear.
Argumentações “reais”: Representação à trama de um tecido ou às pernas das cadeiras.
Representação baseada em razões – elementos “materiais” da argumentação: inadequado, pois o sentido dessas razões não seria compreensível se deixados de fora os elementos estruturais e os pragmáticos.
Melhor alternativa – modelo que incorpora a perspectiva pragmática da argumentação: pois não é redutora, e portanto permite dar conta também dos elementos formais e materiais da argumentação.
Aspecto inferencial: passagem de uns argumentos a outros.
Tipos de enunciados: natureza das premissas e seu conteúdo proposicional
Capta a diferença entre argumentações, linhas argumentativas e argumentos.
Argumento = razão a favor ou contra determinada tese.
Argumentação: não consistem exclusivamente de argumentos.
Linha argumentativa = conjunto dos argumentos orientados em um mesmo sentido.
Ponto de partida: conceber a argumentação como um fluxo de informações que vai dede a abordagem do problema que suscita a necessidade de argumentar, até sua solução.
Este fluxo pode ser representado mediante linhas ou setas que indicam se trata-se de um argumento a favor ou contra uma determinada tese.
Argumentos:
Simples – razões independentes entre si
Complexos – razões ligadas entre si
Podem atacar ou apoiar diretamente uma tese
O ataque ou apoio pode fazer referência à inferência
Inferência dedutiva
Inferência não dedutiva – seu peso poderia ser maior ou menor
Conteúdo proposicional: alguns expressam razões, outros não.
Diversos tipos de enunciados: premissas e conclusões.
Enunciados
Há os que fazem parte do sistema; e
Os que não fazem parte do sistema: interpretativos, teóricos (da dogmática ou da teoria do Direito), jurisprudenciais, empíricos, valorativos, etc.
Dimensão pragmática: tenta captar o aspecto ilocutório, isto é, os diversos tipos de ato de linguagem que existem dentro do ato de linguagem complexo em que consiste argumentar.
Perguntas:
Fechadas ou orientadas – podem ser concebidas como uma disjunção entre dois ou mais membros e cuja resposta – que não é a resposta final – consistirá em optar por um deles.
Abertas – a pergunta está formulada de maneira que não estão delimitadas de antemão as respostas possíveis entre as quais deveriam ser escolhidas.
Modelo:
Ordem da argumentação
Concentração do esforço argumentativo em certos lugares ou momentos
Interação dialética que ocorre quando sobre um mesmo problema foram produzidas diversas argumentações.
O método aplicado a um caso fictício
5.c (TT)
6.c (PD)
7.c(G)
4.c(G) – 1.4C (et)
3.c(IP)
2.3.c
1.3.c
2.b2
+ 1.b2 – 1.1.b2 (RI)
2.c (PD)
1.c (TT) – 1.1.c
2. b1
B1 – 1.61
Sa
P = problema
a = conteúdo proposicional
A partir daí, a argumentação se divide em:
Qb = questão do tipo interpretativo, representa um enunciado normativo a ser interpretado
Qc = questão probatória, um fato
A questão interpretativa suscita duas suposições (SP):
b1 – primeira suposição
Nb1 – negação da suposição
1.b.1 – razão 1Totalmente independentes entre si independentes entre si
2.b.1 – razão 2
1.b2 = interpretação cogitada no início
1.1.b2 = regra de interpretação
+ = peso considerável
2.b2 = outra razão
SPb2 Ab2
É dado por provado o feito descrito em c.
Qc (EFAP) c: Ac (EFP)
4 Razões:
1.c					TT: depoimento de uma testemunhaAtos probatórios
2.c					PD: prova documental
3.c					IP: relatório pericial
A favor de 1.c é fornecida uma razão.
A favor de 3.c, duas razões: 1.3.c e 2.3.c.
4.c = enunciado geral nova razão: 1.4.c = enunciado teórico
5.c e 6.c = fatos probatórios
7.c = enunciado geral
Conclusão: afirmação de c.
A partir de uma norma, um enunciado normativo interpretado em um certo sentido AB2 (ENI), e de um fato considerado provado, um enunciado fático que anuncia um fato considerado provado Ac (EFP), conclui-se dedutivamente que a solução deve ser a (Sa).
Partes da argumentação
Sete elementos para entender a motivação de um juiz frente a um caso:
Narração – os fatos do caso. O que ocorreu no mundo social e institucional que levou ao surgimento do problema jurídico.
O problema ou os problemas jurídicos a partir dos quais a argumentação surge – tradução do anterior ao código característico da resolução judicial de conflitos.
As questões e subquestões das quais a solução do problema depende
As respostas a essas questões
As razões que fundamentam as respostas anteriores – entre as razões que o juiz ou tribunal considera, essenciais para confirmar as premissas da justificação interna, e uma outra série de razões, argumentos, que aparecem na motivação, mas que não desempenham aquele papel. 
A solução do problema
A decisão
Questões controvertidas e casos difíceis
MacCormick – tipologia de casos difíceis
	O esquema básico da justificação judicial tem uma forma silogística com duas premissas:
Normativa
Problemas de interpretação, nos casos em que há acordos sobre qual norma, ou disposição, é aplicável, mas se discorda em relação a como deve ser entendida a norma; e
Problemas de relevância, quando existe dúvida em relação a existência de uma norma para aplicação ou, em existindo, qual norma deve ser aplicada.
Fática
Problemas de prova, quando existem dúvidas se determinado evento ocorreu; e
Problemas de qualificação ou de “fatos secundários”, nos quais a dúvida surge sobre determinado fato, entra ou não no campo de aplicação de um determinado conceito contido em um suposto fato ou determinada consequência jurídica de uma norma.
Complemento à tipologia de MacCormick:
Questões processuais
	Antes de considerar o problema de como deve ser decidido o mérito da questão de fundo, o juiz se questiona se deve decidi-la, isto é, se é competente para fazê-lo e se quem ajuizou a ação seguiu o procedimento correto.
	A norma que o juiz deve aplicar é constitutiva.
	As questões processuais são questões normativas e fáticas, mas com certas peculiaridades, pois podem ser encaixadas em determinadas categorias doutrinárias: legitimidade processual, competência, prescrição, etc. O que faz com que a relação com essas seja regida por certos critérios interpretativos, sejam aplicadas razões de caráter institucional e processual e justifica, portanto, que sejam tratadas com certa autonomia em relação com as de caráter substantivo.
Questões de prova
	Conjecturar se houve determinado fato (no passado) a partir de certos fatos, conhecidos no presente. As dificuldades estão na confiabilidade dos diversos meios de prova: testemunhas, documentos, relatórios de peritos, indícios e generalizações utilizadas.
Questões de qualificação
	Em problemas de qualificação, argumenta-se a partir de definições, nos de interpretação os argumentos vão dirigidos a norma em si, ou seja, em um caso as definições operam como premissas, em outro como conclusão.
	As palavras densamente valorativas são particularmente complexas, e em relaçãoa elas não poderia ser utilizado o critério de distinção antes sugerido: os problemas de qualificação, nesses casos, são também, necessariamente, de interpretação.
Questões de aplicação
	Estabelecer se existe ou não uma norma aplicável ao caso e de definir qual é essa norma, caso ela exista.
Questões de Validade
	Questiona-se se uma determinada norma em princípio aplicável a uma situação, respeita os critérios estabelecidos em um sistema jurídico de referência para que possa ser considerada válida.
	Esses critérios estão em normas constitutivas, com três elementos:
A competência para ditar normas sobre certas matérias, certos sujeitos e âmbito espacial e temporal;
A competência de um órgão para fazê-lo; e
O procedimento a seguir.
Questões de interpretação
	Surgem do texto de uma norma: se uma palavra ou enunciado deve ser entendido no sentido T1 ou T2.
	Gerados pelos fatores:
O autor do texto empregou alguma expressão imprecisa – problemas de ambiguidade ou vagueza
Não é claro como deve ser articulado esse texto com os outros existentes – problemas de lacuna ou contradição
Não é clara a intenção do autor
É problemática a relação existente entre o texto e as finalidades e propósitos que o mesmo deve perquirir.
Questões de discricionariedade
	Surgem relacionadas com a interpretação de uma norma de fim: regras ou princípios (diretrizes). O comportamento discricionário é o que realiza quem deve seguir estas normas de fim, o que supõe escolher os meios adequados e, em cada caso, ponderar os fins.
Questões de ponderação
	Trata-se de passar de princípios a regras. Se há ponderação de princípios no sentido estrito, essa necessidade deriva da existência de alguma lacuna normativa ou de uma lacuna axiológica (ou de dúvida se existe ou não uma lacuna) no nível das regras.
O ponto a ser debatido é uma coisa, a classe ou categoria a que pertencem, outra.