Resumo 3 Penal

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UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
Faculdade de Direito
Bianca Bianchi do Nascimento
Resumo III de Teoria Geral do Direito Penal:
“Teoria do Injusto Penal”, de Juarez Tavares
Brasília
2017
Universidade de Brasília
Teoria Geral do Direito Penal
Professora Beatriz Vargas
Aluna Bianca Bianchi do Nascimento – 16/0151171
Resumo III – Teoria do Injusto Penal, de Juarez Tavares
Os efeitos da concepção do injusto
São efeitos da concepção democrática do injusto e do método de qualificação da conduta: a função da culpabilidade e a relação desta com a antijuridicidade; o tratamento do erro de tipo e de proibição; os fundamentos da tentativa; os critérios do concurso de crimes; os princípios do concurso de agentes e delimitação da responsabilidade.
Assim, a divisão do injusto divide-se em imputação subjetiva e objetiva.
 A imputação subjetiva
A partir do fundamento da individualização do sujeito, ou seja, da atribuição objetiva de um fato ao sujeito, tem-se a divisão em dolo e culpa, seguindo duas linhas de raciocínio. 
A primeira, da teoria causal, conceitua o delito como unitário para suas formas de aparecimento, só tendo sentido no âmbito da atribuição subjetiva, como formas diferentes de culpabilidade. Nesta perspectiva, o dolo e a culpa são “modalidades causais de vinculação psicológica do agente ao fato, numa reprodução subjetiva de uma ordem natural, cujo conteúdo poderia ser alcançado cognitivamente.”.
A segunda, do sistema finalista, explica que o dolo e a culpa provêm da estrutura em si da conduta, sendo que o conceito de ação induz que seja procedida à separação das duas formas de manifestação da atividade delituosa. Eles constituem, em primeiro plano, matéria do injusto.
Por fim, considera-se que a divisão entre as formas dolosa e culposa deve ser feita com base nas limitações projetadas pela norma penal como imputação da conduta ao sujeito.
Fundamentalmente, a norma penal delimitativa não está associada à estrutura da conduta, uma vez que inexiste demonstração empírica de que haja vinculação entre a delimitação do poder de intervenção Estatal à estrutura da conduta. Logo, “o fundamento da conexão entre o conceito de conduta e a modalidade de delito não se sustenta em face de um direito penal de garantia.”. O interesse da norma penal é a forma como é processado e a extensão da lesão de um bem jurídico, independentemente da estrutura da conduta incriminada.
Quanto à possibilidade de delimitação do âmbito do injusto, sem vinculação à estrutura da conduta, uma vez fixadas as zonas do lícito e do ilícito, o poder de intervenção tem de ser limitado em máximo e mínimo, de acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico, delineando, consequentemente, os limites da intervenção estatal, a partir da dinâmica e gravidade dos acontecimentos, os quais, ultrapassados, tornam a incriminação abusiva.
Ainda, a imputação pode ocorrer conforme critérios de atribuição objetiva – excesso do risco de lesão ao bem jurídico – e subjetiva – variação da direção volitiva desse risco. Desse modo, o dolo deve ser interpretado em um processo de imputação baseada no risco que a sua conduta representa ao bem jurídico; e a culpa se estabelece no pressuposto do excesso de risco, com resultado lesivo ao bem jurídico.
Adiante, o dolo deve ser considerado de maneira garantista – com exceção dos elementos reais, depende da clareza e da precisão da configuração normativa, lhe traçando uma identificação perfeita de limites. Atividade dolosa é “aquela forma volitiva normativamente identificada.”.
 Dolo eventual e culpa consciente
A doutrina é dividida, com base nos elementos compositivos do dolo e a estrutura do tipo, em: teorias intelectivas e volitivas.
As teorias intelectivas
É com base no conhecimento do agente sobre os elementos do tipo objetivo que devem se determinar os limites do dolo.
Para a teoria da representação, a culpa só existe inconscientemente, pois a previsão do agente de ocasionar um resultado reprovável é contraditória, sendo impossível a configuração da culpa consciente. Assim, a diferenciação entre culpa e dolo eventual parte tão somente do plano da possibilidade; isto é, caso haja conhecimento, há dolo; caso não, há culpa. Esta teoria, entretanto, na medida em que estende o âmbito do dolo eventual à culpa consciente, se baseia na ficção de que a confiança da não ocorrência do resultado gere a eliminação da possibilidade do seu conhecimento – converte a condição volitiva em um dado intelectivo.
De acordo com a teoria da probabilidade, há dolo eventual quando o autor tenha tornado provável a lesão do bem jurídico, sendo que probabilidade corresponde a um nível intermediário entre possibilidade e preponderantemente provável. Porém, este é apenas um dos indícios de que o agente assumiu o risco de produzir a lesão ao bem jurídico, de forma que haverá dolo quando o perigo “for de tal quantidade qualidade que uma pessoa sensata ou cuidadosa só o aceitaria sob a condição de que o resultado deveria ocorrer.”. Ainda não se chegou, portanto, a um critério identificador do dolo, e houve a reprodução do mito do “homem sensato”, incondizente com o princípio da responsabilidade individual.
Segundo Jakobs, com a combinação dos critérios da probabilidade e da séria possibilidade, somadas ao risco habitual, 
Haverá culpa consciente quando o agente, em face de sua própria experiência individual, caracterizadora de uma forma de costume em relação a resultados lesivos, realizar sua conduta tomando esses resultados como improváveis. O dolo eventual dar-se-á quando o agente julgar não ser improvável que, com sua ação, resultará o resultado lesivo.
Já Puppe insere o dolo em um círculo organizativo que visa à função social, não ao sujeito.
Na visão da teoria da evitabilidade, na condição de o agente representar o resultado como possível, só haverá exclusão do dolo eventual caso sua vontade fosse a de evitar o resultado. Há culpa consciente quando o agente assentar contrafatores para a condução dessa atividade para não produzir as consequências que classificara como possíveis. Na prática, no entanto, nem sempre se tomam as precauções devidas para evitar danos, o que não significa necessariamente uma atuação dolosa.
No que tange à teoria do risco, o objeto do dolo é a conduta típica. Isto significa que o dolo será identificado pelo elemento intelectivo relacionado ao elemento volitível – o risco é tipificado como ação proibida. Tais ideias contradizem o código penal brasileiro, o qual, por sua vez, permite a diferenciação baseada no lado intelectivo, ou seja, a aceitação ou assunção do risco, não apenas o conhecimento deste. Além disso, são desconsiderados os demais elementos compositores do tipo legal.
Para a teoria do perigo a descoberto, a classificação se baseia no tipo objetivo: o resultado lesivo depende da sorte, o que caracteriza o dolo eventual. Quanto à culpa consciente, esta é verificada em face ao perigo resguardado, aquele em que o resultado seja evitável, independentemente das condições subjetivas. Em contrapartida, há que se considerar a antítese desta teoria, uma vez que a culpa consciente não se restringe às hipóteses em que o perigo for resguardado.
As teorias volitivas
É o elemento volitivo, não apenas o intelectivo em que se baseia a distinção entre dolo eventual e culpa consciente: o dolo implica uma referência ao querer.
De acordo com a teoria do consentimento se pauta na vinculação emocional do agente para com o resultado: se o agente está de acordo com o resultado, como conformação ou aceitação, ou se está assumindo o risco de sua produção. Segundo esta, são variantes: a admissão do dolo eventual apenas nos casos em que o resultado seja agradável ao agente, caso contrário haverá culpa consciente; e mesmo quando o resultado é desagradável e indesejado para o agente, o que vale é a relação entre este e suas pretensões.
No entanto, uma crítica a esta teoria se funda na desconsideração desta quanto ao plano global do fato e assumir o riscodo resultado.
Para a teoria da indiferença, o alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão constitui a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente. 
As fórmulas práticas
Para se identificar de forma prática as situações, tem-se duas fórmulas.
A primeira, relacionada à teoria hipotética do consentimento, diz que “Caso se chegue à conclusão de que, em face desse conhecimento, teria ele atuado, haverá dolo eventual; caso se chegue à conclusão de que, de posse desse conhecimento, teria ele se omitido de agir, não haverá dolo eventual.”. 
Utiliza-se de um critério de aferição de prova, sendo essencialmente processual, o que repassa ao juiz a decisão acerca da diferenciação, que o fará segundo uma formulação psicológica hipotética, vinculada à personalidade do sujeito, podendo, portanto, se submeter a caprichos de quem irá decidir, consagrando-se um direito penal do autor.
Já a segunda, correspondente à teoria positiva do consentimento, defende que “Se o agente diz a si mesmo: seja ou aconteça isto ou aquilo, de qualquer modo agirei, há dolo eventual.”.
Ela, no entanto, é presumida a partir da atitude interna do sujeito, o qual não pode ser objeto de avaliação do direito penal, sendo completamente incompatível com uma visão democrática da teoria do injusto com base em critérios objetivos de imputação.
A jurisprudência brasileira segue três caminhos para identificar o dolo eventual e a culpa consciente, sendo eles: (a) a exigência de que, além da realização de uma atividade perigosa ou arriscada, o agente tenha aceitado ou consentido com o resultado; (b) a teoria da indiferença; e (c) a teoria da probabilidade.
Contudo, ainda há a “necessidade de delimitação precisa do conteúdo de injusto do fato sobre a base de um processo de imputação e não como consequência de uma postura ideológica de cunho ontologicista ou psicológica, que, de uma forma ou de outra, justifica a orientação jurisprudencial.”.
Os pontos cruciais da diferenciação
Legalmente e com base nos efeitos, o dolo eventual pode ser equiparado ao dolo direto, assim, deve haver um grau de intensidade na produção do resultado do dolo eventual que tenha uma carga equiparável à do dolo direto, devendo haver base normativa para justificar a inclusão no âmbito volitivo, impedindo qualquer teoria que pretenda equacioná-lo exclusivamente no elemento intelectivo.
Além disso, no dolo eventual, deve ter havido reflexão por parte do agente, que também estaria consciente sobre a possibilidade de realização do tipo e acordado com a lesão que sua ação produzirá ao bem jurídico; enquanto que na culpa consciente, o agente ciente da possibilidade de realização do tipo, mas contrário à produção do resultado lesivo, espera poder evita-lo ou confia na sua não-ocorrência. Trata-se, portanto, de uma distinção volitiva, não intelectiva.
Para auxiliar na distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente, há dois grupos de casos: (a) a verificação do tipo como dependente da atividade do agente – o agente deixa a verificação ao acaso; e (b) a verificação do tipo dependente de outras circunstâncias ou outra atividade que não do agente – o agente confia em poder evitar o resultado, sem vontade de realiza-lo.
Ainda, se o autor confiou que seria possível evitar o resultado, há apenas culpa consciente; enquanto que no caso de estar consciente de sua inabilidade, contando com o resultado pois sabia-se que não seria possível evita-lo, há dolo eventual.
Segundo o autor, “assumir o risco, conformar-se com o resultado, confiar na sua não-produção, contar com a ocorrência do resultado e outros, não apresentem uma unidade nem correspondem a uma exta interpretação normativa quanto à equiparação entre a atividade volitiva e a aceitação do resultado.”.
Já no Código Penal, encontra-se a fórmula de assumir o risco, ou seja, atribuir relevância ao elemento volitivo no dolo eventual, sendo uma expressão do conformar-se com o resultado, podendo contar com o elemento intelectivo como seu pressuposto prévio.
No dolo há sempre presente uma vontade do agente no sentido de realizar o resultado, lesando o bem jurídico. Há, ainda, dois fundamentos: (a) a consciência do agente acerca da lesão do bem jurídico; (b) a indiferença diante da possibilidade de lesão do bem jurídico, assumindo o risco desta produção. O dolo é resultado da interação recíproca desses elementos.
Neste contexto, o papel da norma é instrumental na delimitação do poder, não sendo violada pelo sujeito, e tratando-se de um instrumento de demarcação de atividades. A análise classificatória, por sua vez, deve ser feita sobre o caso concreto, orientada pelo critério da real possibilidade de evitar esse resultado, pelas circunstâncias em que é executada, assimilando fatores favoráveis à ocorrência do resultado. Além disso, é necessário que haja condições concretas desfavoráveis de modo que não fosse possível invocar a expectativa de que o resultado não ocorreria ou poderia ser evitado.
Por fim, 
Quando o agente, em face de seu estado de ânimo, não esteja em condições de decidir se o resultado lhe é indiferente ou não. Este estado emocional gera efetivamente uma séria dúvida acerca da posição de indiferença por parte do sujeito em relação à lesão ou não do bem jurídico, o que deverá levar a exclusão do dolo eventual, em face do princípio in dubio pro reo.
Fonte:
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 267­290 (4. Os efeitos da concepção do injusto. 4.1. A imputação subjetiva. 4.2. Dolo eventual e culpa consciente. 4.2.1. As teorias intelectivas. 4.2.2. As teorias volitivas. 4.2.3. As fórmulas práticas. 4.2.4. Os pontos cruciais da diferenciação).