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LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 Aula 2: Afastamento da licitação .................................................................................................. 2 ............................................................................................................................. 2 Introdução ................................................................................................................................ 3 Conteúdo Tipos de licitação ............................................................................................................... 3 Estratégias de atuação: negociação e outros procedimentos .................................. 4 Equívoco no uso da denominação: dispensa ou inexigibilidade ............................. 6 Comentários sobre a dispensa de licitação ................................................................ 11 Comentários sobre inexigibilidade de licitação ......................................................... 13 Considerações sobre pregão ......................................................................................... 15 A modalidade pregão ...................................................................................................... 15 Passos do pregão ............................................................................................................. 17 As principais características do pregão ....................................................................... 19 Momento da abertura da sessão .................................................................................. 19 Da entrega dos envelopes de documentação ........................................................... 20 Seleção dos que participarão dos lances verbais ...................................................... 20 Do lance com preço inexequível .................................................................................. 22 Da fase recursal ................................................................................................................ 24 Da adjudicação e homologação ................................................................................... 25 Após a homologação ...................................................................................................... 26 Impededimentos da aplicação de algumas regras da Lei n° 8.666/93 .................. 26 Atividade proposta .......................................................................................................... 27 ........................................................................................................................... 28 Referências ......................................................................................................... 29 Exercícios de fixação Notas ........................................................................................................................................... 33 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 38 ..................................................................................................................................... 38 Aula 2 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 38 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2 Introdução A exigência constitucional da licitação é decorrência direta da adoção do princípio republicano, que trabalha com a ideia de que os bens públicos, amplamente considerados, não são de propriedade de quem os administra, mas, sim, de todo o povo. Deve-se dar igualdade de oportunidades a quem demonstrar interesse em usufruí-los de maneira exclusiva. Excepcionalmente, porém, há casos que a Administração pode dispensar ou inexigir a licitação (se assim lhe convier), os quais devemos tê-los em mente em razão de ser muito comum colocarem em concurso questões relativas às hipóteses de dispensabilidade e inexigibilidade de licitação. Daí a importância de saber distinguir ambos os institutos. Passemos, então, a analisá-los. Objetivo: Compreender as hipóteses de afastamento da licitação e acompanhar um pregão, identificando cada uma de suas fases. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3 Conteúdo Tipos de licitação No âmbito da Administração Pública, o legislador não se valeu da teoria clássica da autonomia privada para estabelecer os limites da liberdade de contratar porque a finalidade precípua das normas reguladoras do Estado teria a finalidade de inibir condutas arbitrárias em virtude da supremacia do interesse público. Dessa forma, a licitação foi instituída como regra na ordem jurídica, todavia, em decorrência das singularidades de determinadas circunstâncias foi reservada a liberdade de contratar para que a eficiência administrativa e a efetividade dos direitos fundamentais não se perdessem no tempo. Com isso, a Lei nº. 8.666/1993 regulamentou três espécies de não obrigatoriedade de licitação para contratação pública: a) dispensabilidade de licitação; b) inexigibilidade de licitação e; c) dispensa de licitação. Ao fazer menção à dispensabilidade, Araújo (2015, p.583) descreve que sua aplicação resulta da faculdade autorizada à Administração de não realizar licitação, mesmo havendo a possibilidade de eleição de potenciais contratantes. Por outro lado, a inexigibilidade provém da impossibilidade de disputa, em virtude da individualização do objeto ou particularidade bem ou do prestador de serviço a ser contratado. Ainda sim, resta uma terceira hipótese que é a dispensa compulsória (por determinação legal), prevista no artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4 Estratégias de atuação: negociação e outros procedimentos Dispensa: Utilização Quanto à utilização porque, enquanto a dispensa tem uso facultativo, a inexigibilidade é obrigatória. A dispensa é uma facul-dade do administrador. O fato de que a lei elenca situações de dispensa não significa que, em momento algum, esteja forçando o administrador fazê-lo. O próprio caput do Artigo 24 nos leva a esse raciocínio, porque não diz textualmente que seja obrigatória. O administrador goza de discricionariedade. Se, mesmo dispensado, achar que deve licitar, nada o impedirá. Dispositivos legais Há entendimento pacífico de que o rol do Artigo 24 é taxativo, sendo até mesmo rotulado como norma geral, já que, indiretamente, protege o princípio da licitação obrigatória. Visa evitar que a licitação venha a ser agredida com frequência por portarias, resoluções, etc. Inexigibilidade: Utilização LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5 Na inexigibilidade, é diferente. Existe uma obrigatoriedade expressa no caput do Artigo 25, quando dispõe sobre "inviabilidade de competição". Então, por que se faz a licitação? Para estimular uma competição e, diante desta, conse-guir um preço mais favorável à Administração. Se a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, então a licitação é inviável. O exemplo clássico está no inciso I do Artigo 25: produtor exclusivo. Se é exclusivo, é porque só existe um. Então, para que licitar? Contrata-se diretamente. Por exemplo, no caso da inauguração de uma obra, no qual se deseja contratar um grande artista para fazer o show. Não há critério objetivo nessa escolha, pode ser Gil, Caetano, Chico Buarque, não há competição. Conclui-se que a inexigibilidade não está necessariamente ligada à presença de apenas uma pessoa que faça o serviço, mas,sim, à inviabilidade da competição. Dispositivos legais Já o rol do Artigo 25 é exemplificativo, como se percebe pela utilização da expressão "em especial" que consta no seu caput. Menciona as três situações mais comuns, mas não fecha o leque. Assim, em qualquer situação em que se comprove ser inviável a competição, mesmo que não prevista em nenhuma delas, é caso de inexigibilidade, podendo-se contratar diretamente. Atenção Vale frisar que, tanto a dispensa quanto a inexigibilidade, necessitam de autorização da autoridade superior (Artigo 26 e pará-grafo único), como também de processos administrativos que as justifiquem. O artigo refere-se a "processo", mas, na verdade, é um ato administrativo composto. Uma comissão analisará esse processo e, após sua aprovação, remeterá para ser ratificado pela autoridade superior. Ambos abrem mão da competitividade, mas não significa que a habilitação seja liberada. Toda documentação há de se exigida, em especial, CND (perante LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6 o INSS), CRS (perante o FGTS) e a Certidão Negativa de Dívidas Trabalhistas. Equívoco no uso da denominação: dispensa ou inexigibilidade Caso tenha algum equívoco no uso da denominação dispensa ou inexigibilidade, basta que se faça a conversão de um em outro, publicando-se no Diário Oficial: "onde se lê dispensa, entenda-se inexigibilidade". Dessa forma, atende-se ao princípio da economia dos atos administrativos, e o conteúdo não será em nada alterado. Não se trata de sanatória, já que não há vício de competência (a autoridade superior ratificou), nem de forma (houve o procedimento administrativo). A medida cabível é a conversão, pois trata-se de conteúdo, de objeto. O servidor público errou. Conheça as legislações que permitem essa correção: Inciso XVII do Artigo 24 Mas o próprio legislador errou ao incluir três incisos de inexigibilidade no Artigo 24 ao invés de dispensa. Dois deles são pacíficos na doutrina: inciso XV e inciso XVII. Ambos deveriam constar do elenco do Artigo 25. Inciso XV do Artigo 24 No inciso XV do Artigo 24, está claro que, ao usar a expressão "autenticidade certificada", é porque só existe uma obra de arte ou objeto histórico, então não há escolha. Por exemplo, para aquisição da farda de Napoleão, a contratação é direta, pois somente aquela farda é autêntica. Trata-se de inexigibilidade. Inciso XVII do Artigo 24 O inciso XVII do Artigo 24 refere-se à "exclusividade". Significa que, por exemplo, ao fechar contrato de aquisição de uma máquina especial, se constar numa de suas cláusulas que existe garantia na troca de determinadas peças, LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7 não existe a faculdade de escolha de outra firma para realização do serviço. Se o fizer, o conserto deverá ser pago. Então, o serviço terá que ser realizado com o próprio fornecedor principal. Não é caso de dispensa, e, sim, de inexigibilidade. Não existe a faculdade de se abrir mão de determinada garantia, se dela decorrer um prejuízo para o poder público. Merecem destaque as hipóteses de dispensa à licitação descritas no art. 29 do Estatuto das Estatais, onde fica consignado que é obrigatória a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique sua não utilização e, quando for o caso, razão da escolha do fornecedor ou do executante e justificativa do preço. Conheça agora as hipóteses de dispensa à licitação nas empresas públicas e sociedades de economia mista. Obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 8 Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos. Aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia. Contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 9 Contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público. Contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social. Contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no país, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípiosgerais de contratação dela constantes. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 10 Situações de emergência quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no §2º. Transferência de bens a órgãos e entidades da Administração Pública, inclusive quando efetivada mediante permuta. Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação. Compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem. Outro lado importante que vale a pena salientar são os casos em que o diploma legal supramencionado admite contratação direta ou inexigibilidade de procedimento licitatório. Conheça agora as hipóteses de contratação direta nas empresas públicas e sociedades de economia mista diante da inviabilidade de competição. Hipóteses • Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 11 • Contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: - Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; - Pareceres, perícias e avaliações em geral; - Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; - Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; - Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; - Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; - Restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Comentários sobre a dispensa de licitação As hipóteses de dispensa à licitação estão expressas em um rol taxativo, descrito no artigo 17, incisos I e II, da Lei 8.666/93 que engloba a alienação de bens da Administração, cuja regra é a modalidade concorrência para imóveis e concorrência ou leilão para bens móveis. Os bens públicos são gravados pela inalienabilidade e ancorados na supremacia do interesse púbico, motivo pelo qual exige-se prévia avaliação e autorização legislativa para alienação e transferência de propriedade. Significa dizer que o objeto do contrato tem que ser desafetado para só depois ser negociado. Atenção Dispensa de licitação: • Doação; • Permuta; • Alienação de imóveis em programas habitacionais ou de regularização fundiária; • Doação de bens imóveis; • Venda de títulos; LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12 • Venda de bens produzidos ou comercializados por órgão ou entidades da Administração, em virtude de suas finalidades. Em uma dimensão distinta, aparecem circunstâncias variadas nas quais a licitação pode ser dispensada pela autoridade competente, uma vez justificada com base no interesse público e, desde que enquadrada nas hipóteses previstas no artigo 24, incisos I a XXIV, da Lei 8.666/93. Essa opção exprime a vontade a vontade da Administração no sentido de não realizar o certame, conforme sua conveniência e oportunidade, de acordo com as delimitações legais. Pequeno valor Artigo 24, I e II Objeto do contrato Art. 24, X, XI, XII, e também os já citados art. 17, I e II Pessoas do contratante e do contratado Art. 24, VIII, XIII, XIV, XXII, XXIII e XXIV Situação ou fato excepcional Art. 24, III, IV, V, VI, VIII, IX e XXI Urgência, emergência ou calamidade pública A dispensa em situações de urgência, emergência ou calamidade pública é caracterizada quando as circunstâncias do caso concreto colocarem em risco “a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 13 calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”, conforme exposto no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Licitação deserta e licitação fracassada Caso não ocorra o comparecimento daqueles regularmente convocados, sem que se interessados em apresentar proposta de contrato em procedimento licitatório específico, será admitida contratação direta, desde que mantidas as condições preestabelecidas e demostrado os prejuízos que seriam experimentados pela imposição de nova licitação. Dessa forma, fica caracterizada a denominada licitação deserta, diante do panorama em que o mercado de bens e serviços não se mostra disposto para enfrentar a competição. Aqui, a dispensa não encontra qualquer nexo de causalidade ou justificativa, pois ainda que seja proposto contratar diretamente, não haverá partes para firmar o pacto com o organismo estatal. Atenção Em outro contexto, a Administração realiza as etapas que envolvem o certame, os potenciais contratantes apresentam suas propostas, porém a comissão licitante compreende que nenhum dos interessados está apto a ser habilitado ou classificado, tomando como referência os critérios jurídicos, técnicos ou financeiros. Comentários sobre inexigibilidade de licitação Dando maior ênfase a inviabilidade de disputa entre potenciais contratantes, o legislador traçou referenciais para a Administração afastar o procedimento licitatório, sem caráter taxativo. Nessa perspectiva, foram elencadas três situações especiais reconhecidas como justificativas para inexigibilidade: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 14 Quanto à exclusividade do fornecimento, destaca-se a concepção de singularidade que não permite comparação, diante da genuína característica do bem ou serviço pretendido pela Administração Pública, tornando exequível qualquer espécie de licitação. Entretanto, é exigido que se comprove junto ao órgão de registro do comércio local ou à sindicato, federação ou confederação patronal, ou ainda, perante entidades equiparadas, bem como não sirva como parâmetro a preferência por determinada marca (ARAÚJO, 2015, p. 606). Em se tratando de contratação de profissional do setor artístico (art. 25, III), admite-se o ajuste realizado de forma direta, porém é indispensável que fique constatado o reconhecimento do artista perante à crítica especializada ou pela opinião pública. Atenção Vale salientar que a Lei nº 8.666/93 não definiu o conceito de “artista”, cabendo então estabelecer um diálogo com a Lei nº 9.610/1998, artigos 11, 68 e §§1º e 2º, 90 e 92, dispositivos que definem e equiparam aquele à ideia de autor, descrevendo o seguinte: “autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica”. Não menos importante, o artigo 25, inciso, da Lei nº 8.666/93 expressa a contratação de serviços técnicos, de natureza LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15 singular, prestadospor profissionais ou empresas de notória especialização, os quais consiste em atividades que requerem distinta habilidade, qualificação e notoriedade. Considerações sobre pregão O pregão é a modalidade licitatória adequada para a aquisição de bens ou serviços comuns, independentemente do valor estimado do contrato. O problema é saber o que são bens ou serviços comuns. Imagine a aquisição do serviço de transporte de passageiros a ser contratado por uma autarquia federal. Nesse rol, também é possível enquadrar os serviços de limpeza e manutenção de equipamentos. No âmbito das compras, imagine a aquisição de um microcomputador ou mesmo de móveis para escritório, aparelhos de ar-condicionado, etc. No que tange ao procedimento a ser adotado no pregão, é de se ver que o legislador quis combinar eficiência e simplicidade, tendo logrado êxito na tarefa. A seguir, conheça um pouco mais sobre os passos de um pregão. A modalidade pregão De acordo com o exposto na aula 1, a modalidade pregão tem por finalidade flexibilizar a rigidez do procedimento licitatório, com intuito de dar celeridade e reduzir a burocracia para contratação de bens e serviços que utilizados rotineiramente, denominados comuns. Em um primeiro momento, o pregão é composto pela fase preparatória que abrange os procedimentos administrativos internos concernentes à motivação da contratação, delimitação do objeto, pressupostos para habilitação, critérios de avaliação das propostas, sanções previstas para o caso de inadimplemento, LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 16 especificação de prazos e valores, antecipação das cláusulas contratuais, designação do pregoeiro e equipe de apoio. Fase externa do pregão Na fase externa, os potenciais contratantes tomam conhecimento da prospecção da Administração em torno de interessados em oferecer bens e serviços de natureza comum, conforme já mencionado. Isso se dá por meio de publicação em diário oficial e, facultativamente, através de jornais de grande circulação, ou ambiente virtual (sites institucionais na internet), dando publicidade à convocação com detalhamento quanto à data, hora e local destinado à apresentação das propostas. Na sessão pública, serão recebidas as propostas dos interessados, devendo estar identificada com informação do titular ou representante, exigida também a declaração de regularidade com a Fazenda Nacional, Seguridade Social e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além dos requisitos previstos no edital. Não havendo disposição em contrário, as propostas terão eficácia durante o prazo de 60 dias. Atenção Ficando constatada a oferta de menor preço e atendida as exigências edilícias, o pregoeiro declarará o vencedor para posteriormente adjudicar o objeto da licitação. Por outro lado, não sendo aceita ou descumprido os preceitos legais será analisada a proposta subsequente. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 17 O pregoeiro antes de declarar a proposta vencedora deve analisar se: a oferta é compatível com o edital; o preço foi o menor oferecido entre os demais; o preço é aceitável e; se o potencial contratante está regularmente habilitado (CARVALHO FILHO, 2016, p. 329). Fase interna do pregão A fase interna do pregão é disciplinada pela Lei nº 10.520/02, em conjunto com o Decreto nº 3.555/00, Decreto nº 5.450/05, com aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, valendo mencionar ainda a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008 alterada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009, Instrução Normativa nº 4 de 11 de novembro de 2009, Instrução Normativa nº 5 de 18 de dezembro de 2009, Instrução Normativa nº 6 de 23 de dezembro de 2013, Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014 e Instrução Normativa nº 4 de 19 de março de 2015 (PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2012, p. 396). Passos do pregão Conheça algumas fases necessárias para a licitação acontecer. 1 - A fase de habilitação, que geralmente é anterior ao julgamento das propostas, aqui passa a ser posterior, de modo que só será avaliada a habilitação do vencedor. Poupa-se bastante tempo com essa medida, já que se deixa de analisar a documentação de todos os licitantes para analisar a de um só. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 18 2 - Fase dos lances: declarada aberta a sessão, o pregoeiro – aqui não existe uma comissão de licitação – arrecadará os envelopes das propostas e da habilitação, abrindo somente os primeiros e classificando-os de acordo com os valores das propostas. Serão selecionadas as propostas contendo o menor preço e as que se seguirem, até que se chegue a uma que não ultrapasse a melhor proposta em 10 % (dez por cento). Mas serão selecionadas, no mínimo, três propostas, mesmo que, para isso, tenha-se que abandonar o critério dos 10 % (dez por cento). Nessa espécie de pregão, os trabalhos são realizados pela internet, com os participantes ou Une oferecendo seus lances. Essa modalidade também já caiu nas graças da Administração Pública, tendo sido bastante utilizado, especialmente no âmbito federal. 3 - Feita a seleção, poderão os classificados dar lances verbais, que serão sucessivos, distintos e decrescentes, até que se atinja o menor valor possível. Encerrada essa fase, o pregoeiro avaliará a aceitabilidade da melhor proposta e, se for o caso, abrirá o envelope de habilitação, como dissemos anteriormente. 4 - Registre-se aqui que o pregoeiro terá a possibilidade de negociar com o vencedor a adequação de seu preço aos critérios de aceitabilidade da proposta fixados pela Administração previamente (no edital). 5 - Quanto à habilitação, esta será feita de acordo com o sistema de cadastramento de cada uma das unidades federativas, podendo, contudo, o licitante, no caso de haver alguma irregularidade apontada no cadastro, apresentar na própria sessão a documentação comprobatória da regularização de sua situação. 6 - Verificada a regularidade habilitatória, será declarado vencedor o licitante, e a ele será adjudicado o objeto do certame. Do contrário, se não houver essa regularidade na habilitação, partir-se-á para o licitante classificado em segundo lugar, a fim de verificar a sua documentação de habilitação. Estando tudo em condições, a ele será adjudicado o contrato. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 19 7 - Registre-se, por fim, que já foi regulamentado pelo Decreto n° 3.697/2000 o chamado pregão eletrônico, referido na Lei n° 10.520/2002. As principais características do pregão A característica essencial do pregão relaciona-se com uma sistemática peculiar de obtenção da proposta mais vantajosa numa licitação de tipo menor preço. Nas hipóteses de concorrência, tomada de preços e con-vite, a seleção da melhor proposta de menor preço por parte da Administração possui cunho declaratório, no sentido de que o particular elabora sua proposta definitiva antes do início do certame. A tarefa da comissão de licitação consiste apenas em avaliar as propostas, sem qualquer inovação subsequente. Já no pregão, a sistemática é diversa, eis que a etapa de lances destina-se à obtenção do menor valor possível. Embora seja parecido, o pregão não é igual ao leilão. Momento da abertura da sessão O que poderá ocorrer se, na hora da abertura da sessão, nenhum licitante comparecer? Esse é um caso de licitação deserta, onde se deverá aplicar a Lei nº 8.666/93 subsidiariamente. O inciso V do Artigo 24 do referido diploma legal dispõe que a licitação édispensável, ou seja, será permitida a contratação direta sem licitação, quando: a) A Administração Pública tiver realizado um procedimento licitatório; b) O procedimento tenha alcançado a fase externa com a realização da sessão de licitação; c) Não tenham comparecido licitantes à sessão; d) Houver prejuízo à Administração, na repetição do certame, conforme motivação a ser inserida nos autos; LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 20 e) O escolhido pela Administração, na forma do inciso II, parágrafo único do Artigo 26 da Lei nº 8.666/93, satisfaça todas as condições exigidas no edital. E quando apenas um licitante comparece? Deve o pregoeiro aceitar a participação desse único licitante? Destaca-se que na Lei nº 10.520/02 não existe nenhum dispositivo que impeça a continuidade do certame com 1 (um) ou 2 (dois) interessados. Portanto, desde que o ato convocatório do pregão não apresente cláusulas restritivas da competição ou que direcionem o procedimento a determinado interessado e, além disso, desde que a Administração tenha cumprido todas as exigências legais em relação às fases interna e externa, em conformidade com o disposto nos arts. 3º e 4º da Lei nº 10.520, nada impede o prosseguimento do certame. Concluindo-se, desde que o preço apresentado pelo licitante não seja superfaturado ou inexequível, e restem atendidas todas as exigências legais insertas na Lei nº 10.520/02, nada impede a continuidade do certame e, se for o caso, a adjudicação do objeto ao único participante do pregão. Da entrega dos envelopes de documentação Após o credenciamento, os licitantes presentes deverão entregar ao pregoeiro a declaração de conformidade e os envelopes contendo proposta e documentação. Essa declaração exigida pela Lei do Pregão consiste na manifestação de vontade do interessado, declarando que os envelopes que está apresentando contêm os documentos exigidos pelo edital, além das propostas também impostas pelo edital. Seleção dos que participarão dos lances verbais Veja como é feita a seleção dos participantes dos lances verbais no pregão: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 21 Leitura dos envelopes Primeiramente, o pregoeiro fará leitura dos envelopes com o preço ofertado de cada participante, de forma que assegure visualização e acompanhamento por todos os presentes, procedendo a uma triagem, identificando, imediatamente, a proposta de menor preço. Classificação das propostas Nessa etapa, é realizada a classificação das propostas cujos licitantes poderão participar da etapa de apresentação de lances verbais. A participação só é permitida para aqueles ofertantes cujas propostas por escrito apresentem valor situado dentro de um intervalo entre o menor preço oferecido e os demais. O objetivo é estimular os participantes a apresentarem propostas compatíveis com a realidade do mercado, punindo a tentativa de inflacionar preços. Anúncio das propostas Assim, o pregoeiro anunciará a proposta por escrito de menor preço e, em seguida, aquelas cujos preços se situem dentro do intervalo de 10 % acima da primeira. Somente estes ofertantes poderão fazer lances verbais adicionalmente às propostas escritas que tenham apresentado. Pontos polêmicos Quanto ao critério utilizado para a definição das propostas que passarão para a fase de lances verbais, existem pontos polêmicos na redação dos incs. VIII e IX, do Artigo 4º, da Lei nº 10.520/02, e dos incs. VI e VII do Artigo 11. Importante artigo do Decreto n° 3.555/00 Um importante artigo do Decreto nº 3.555/00 vem fundamentar esse entendimento. O parágrafo único do Artigo 4º do citado regulamento afirma que "as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação". LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 22 Do lance com preço inexequível Veja como é feita a seleção dos participantes dos lances verbais no pregão: Em toda a licitação, a Administração corre o risco do licitante formular propostas de valor irrisório, com a esperança de superar as dificuldades através de modificações supervenientes. No caso específico do pregão, a competição inerente à fase de lance pode levar o licitante a formular ofertas impensadas, produto do impulso em vencer a disputa, provocando sérios riscos à execução. Caso alguém, nos lances verbais, lance 60 % abaixo do valor estimado, aceita-se ou não este preço? E se o vencedor depois não executar? Um pregoeiro deve se acautelar não apenas como servidor, mas também como profissional, uma vez que este, assim como qualquer agente da Administração que tome decisões, deve dar um motivo para tais. E quais seriam os motivos para que o pregoeiro aceite um valor 60 % abaixo do valor de mercado, correndo o risco de não ser executado ou de vir a Administração a sofrer um prejuízo? Você sabe responder? Conheça a resposta: Do lance com preço inexequível Jessé Torres só vê uma maneira de o pregoeiro responder a esse dever funcional de enunciar motivos para a sua decisão: lançar em ata algumas providências que ele terá que tomar. A primeira será a de indagar a este proponente, na frente dos demais, na sessão pública do pregão, para que conste em ata, a sua explicação para conseguir cotar o preço tão abaixo do valor estimado de mercado, e tão inferior ao preço que os demais cotaram. Se a explicação for do tipo possuía estoque antigo, adquirido quando o dólar estava em baixa, lança-se em ata, e aí está o motivo que pareceu ao pregoeiro LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 23 aceitável e de interesse da Administração, uma vez que compraria por um preço menor, não havendo má-fé que desabonasse essa conduta. Mas se a explicação do proponente não for tão clara? Para o administrativista, caberia a concessão de um prazo de 48 horas para que o proponente apresentasse planilha demonstrativa. Assim, poder-se-á provar a exequibilidade da execução. Entendemos que o pregoeiro deve tomar decisões fundadas em motivos, razões de fato e de direito concretos, demonstrados (diferentemente daqueles que entendem que o pregoeiro não pode inquirir preço cotado no pregão). É lógico que o prazo exige presteza por parte do pregoeiro (24h, 48h). E caso seja uma documentação que continue a deixar o pregoeiro em dúvida? Não poderá decidir de qualquer maneira, pois é servidor público, concursado, com a fé de ofício de seu cargo, no exercício de função relevante para a administração e que importa despesa. Se a explicação verbal lançada em ata nada lhe disse de seguro, se o documento exigido não lhe dá segurança para decidir, Jessé Torres aconselha a aplicação subsidiária do § 3° do art. 43 da Lei n° 8.666/93, prevendo que o pregoeiro ainda poderia converter este julgamento em diligência, fazendo uso de regra geral das licitações, que admite a conversão do julgamento em diligência, a qualquer tempo do procedimento licitatório. Com isso, poderá colher o parecer de órgãos da própria Administração que sejam especializados naquela matéria. O pregoeiro decidirá à vista destes pareceres. Talvez perca uns 5 (cinco) dias, mas, para o jurista, vale diante da segurança de uma decisão que envolve recursos públicos. Será mais segura e mais prudente, não sendo garantido que foi esta certeza que pôs a salvo a Administração de qualquer aborrecimento, mas permitindo ao pregoeiro rebater qualquer tipo de insinuação em relação a sua condutafuncional, pois terá em ata e nos autos do processo os motivos concretos que o levaram a decidir deste ou daquele modo. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 24 No art. 48 da Lei n° 8.666/93, verifica-se que o motivo da desclassificação da proposta em razão de preço inexequível está qualificado pelo advérbio manifestamente inexequível. A lei está exigindo de quem conduz e julga a proposta que tenha uma razoável certeza. Este “manifestamente inexequível” significa fundado em prova, em demonstração, em evidências efetivas de que, com aquele preço, não se cumprirá o objeto alvo da licitação. Caso se fique apenas em dúvida, poder-se-á estar desperdiçando a oportunidade da Administração contratar em condições muito vantajosas só por um preconceito ou premissa que não se conseguiu demonstrar manifestamente. Nem mesmo a impugnação dos outros licitantes basta para caracterizar esse manifestamente. Da fase recursal A fase recursal no pregão é bastante diferente da licitação convencional. Na licitação convencional, existem, pelo menos, duas fases recursais, onerando a atividade administrativa e reduzindo a celeridade. No pregão, há apenas uma fase de recurso, que ocorre ao final do certame, logo após a declaração do licitante vencedor. Nota-se que as principais características do pregão estão relacionadas com as etapas licitatórias que causavam mais morosidade aos processos de licitação tradicionalmente conhecidos. Entende-se que a Lei n° 10.520 atingiu os pontos nevrálgicos e obsoletos da Lei n° 8.666/93. Atenção A decisão sobre recurso será instruída por parecer do pregoeiro e homologada pela autoridade competente responsável pela licitação. O acolhimento do recurso implica tão somente na invalidação daqueles atos que não sejam passíveis de aproveitamento. Outra característica da nova modalidade reside na especialidade do recurso, pois a impugnação também LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 25 acontece ao final do procedimento, devendo o interessado anotar todas as irregularidades que achar eventual e aguardar o momento terminal. Da adjudicação e homologação Em princípio, a adjudicação não apresentaria maiores peculiaridades. O conteúdo, a natureza jurídica e os efeitos da adjudicação, no âmbito do pregão, não se mostram diferentes do que se passa no plano de qualquer licitação regida pela Lei n° 8.666. Adjudicação do licitante A adjudicação do licitante vencedor será realizada pelo pregoeiro, ao final da sessão do pregão, sempre que não houver manifestação dos participantes no sentido de apresentar recurso. Por esse motivo, a adjudicação tem cunho meramente declaratório. Interposição de recurso Ocorrendo a interposição de recurso, a adjudicação ou o acatamento do recurso será realizada pela autoridade competente, depois de transcorridos os prazos devidos, e decididos os recursos. Homologação no pregão A homologação no pregão também não se difere do instituto disciplinado pela Lei n° 8.666. Esta é de responsabilidade da autoridade competente e só pode ser realizada depois de decididos os recursos e confirmada a regularidade de todos os procedimentos adotados. Aplica-se subsidiariamente, nesse caso, o disposto no Artigo 49 da Lei de Licitações, inclusive no tocante ao requisito de eventos supervenientes para fundamentarem a revogação. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 26 Após a homologação Após a homologação, o adjudicatário será convocado a assinar o contrato no prazo definido no edital. O comparecimento é obrigação do licitante vencedor, e a falta pode implicar em severa penalidade. No caso do adjudicatário recusar-se a realizar a contratação ou a retirar o instrumento equivalente, a Administração deverá efetuar o exame das ofertas subsequentes. Mas, nesse momento, caberia a aplicação subsidiária do § 2° do Artigo 64 da Lei n° 8.666/93. Note-se que nem a citada Lei, nem o Decreto previram a obrigatoriedade de o segundo classificado submeter-se às mesmas condições ofertadas pelo primeiro, inclusive quanto ao preço (caso este se recuse a assinar o contrato), o que permite concluir que não se pode aplicar de modo absoluto a regra do Artigo 64, § 2°, da Lei de Licitações. Impededimentos da aplicação de algumas regras da Lei n° 8.666/93 Como foi visto em inúmeras situações anteriormente expostas, as peculiaridades do pregão impedem a aplicação de algumas regras da Lei nº 8.666/93. O mesmo ocorre acerca da devolução de envelopes e documentos ao licitante. O fato de um envelope de habilitação não ter sido aberto não significa que isto não possa ocorrer supervenientemente. Portanto, prudente age a Administração que mantém em seu poder todos os documentos e envelopes ainda não abertos, eliminando-os apenas depois de decorrido o prazo de validade das propostas ou depois de assinado o contrato. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27 Finalizando, uma vez que a contratação se encerra com a respectiva assinatura do termo contratual, verifica-se que a este instrumento aplicam-se as disposições constantes do Capítulo III da Lei Federal nº 8.666/93. Atividade proposta Leia o caso concreto, e depois responda à questão formulada. A Caixa Econômica Federal decide realizar licitação para aquisição de equipamentos de segurança visando proteção ambiental para uso na execução do serviço publico a cargo da entidade. Tendo em vista a inadequação das modalidades existentes de licitação para o trato da questão, consideradas as peculiaridades do material cuja aquisição era necessária, a diretoria da empresa estatal, visando atender ao interesse público, promoveu, mediante regulamentação específica, a combinação dos procedimentos da licitação por pregão (Lei 10.520/2002) com procedimentos da licitação pela modalidade concorrência. A Superintendente Jurídica da Caixa entendeu possível tal regulamentação, pelo fato de a instituição ser empresa federal, atuando sob a égide do art. 173, parágrafo 1º, II. Analise a tese jurídica adotada pela Superintendência Jurídica da entidade. Conforme a situação acima, consultado pela empresa, você, como advogado, ao examinar o caso, indique a solução, os meios cabíveis e seus respectivos fundamentos. Chave de resposta: Não é possível acolher a tese da Superintendência Jurídica da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Isso porque a referida entidade é Empresa Pública Federal, parte integrante da Administração Indireta da União. Com efeito, a entidade submete-se ao Artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Por outro lado, compete à União Federal editar normas gerais sobre licitações na Administração Pública (Artigo 22, XXVII, da CF/1988), e a Lei nº 8.666/1993 não contempla nenhuma hipótese de combinação de procedimentos em matéria de licitação. Em que pese o Artigo 173, parágrafo 1º, II estabelecer uma relação de isonomia das empresas estatais com a LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 28 iniciativa privada, a norma em questão dever ser interpretada sistematicamente com as demais que estão contidas na Carta Magna, concluindo-se que tanto as empresa públicas como as sociedades de economia mista ostentam um regime jurídico híbrido, combinando normas de direito público e de direito privado. É importante ressaltar que a norma inscrita no Artigo 173 da CF, invocada pelo Administrador, foi formulada inicialmente para empresas estatais que desempenham atividade econômica, não serviço público típico. A lei prevista no parágrafo primeiro nunca foi editada, peloque impera, como regra, a lei de licitações para todas as empresas estatais, conforme os termos do já citado Artigo 37, XXI. A exigência é ainda mais nítida em relação às empresas que explorem serviço público titularizado pela União, como é o caso da EBCT (Artigo 21, XI, da CF), entidades que atuam como verdadeira longa manus da pessoa federativa, pois, na hipótese, é regrada pelo Artigo 175 da Constituição Federal, compreendendo atuação DIRETA da União. Em face do exposto, a atuação da Superintendência Jurídica, nesse caso concreto, poderá conduzir o Administrador a deflagrar uma licitação nula e cometer ato de improbidade administrativa, pelo qual seriam responsáveis também os advogados signatários do parecer, nos temos do Artigo 38 da Lei nº 8.666/1993, combinado com artigo 11 da Lei nº 8.429/1992 e, eventualmente, se presente enriquecimento ilícito, Artigo 9º da mesma lei. Referências ACHE, Andrea. Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. Oficina nº 38, Semana Orçamentária. Departamento de Licitações da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Disponível em: <http://licitacoes.ufsc.br/?page_id=442>. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 7a. ed.. São Paulo: Saraiva, 2015. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30a. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 29 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. GARCIA, Flávio Amaral. Licitações & Contratos Administrativos: casos e polêmicas.3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15a. ed. São Paulo: Dialética, 2012. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo I. 12ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2a ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012. SILVA, José Afonso da Silva. Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição e o Supremo. Brasília. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1693> Acesso em 03 jul. 2016. Exercícios de fixação Questão 1 Determinada repartição militar teve parte de suas unidades operacionais e parte do prédio da adminis-tração destruídas em razão de uma explosão em seu centro de munição. Consequentemente, verificou-se que diversos equipamentos bélicos e pólvoras ficaram expostos ao tempo, sofrendo risco de perecimento. Diante da urgência, decidiu-se realizar a contratação por emergência para recuperação de todas as instalações da unidade. Cabe ressaltar que a assessoria jurídica do órgão alertou os servidores envolvidos para o fato de que a contratação emergencial somente poderia ser utilizada LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 30 para resguardar a integridade e segurança de bens e pessoas. Diante da situação exposta, assinale a opção correta. a) A Administração agiu corretamente, porque seria possível realizar toda a tare-fa no prazo de 190 dias, portanto, inferior a 240 dias. b) A Administração não agiu corretamente, por não estar caracterizada a situ-ação emergencial, e, por conseguinte, pela necessidade de realizar licitação para todas as unidades atingidas indiscriminadamente. c) A Administração não agiu corretamente, porque a dispensa de licitação por emergência somente poderia ocorrer para a recuperação dos compartimentos em que estavam contidos os equipamentos bélicos e pólvoras, por correrem risco de perecimento, devendo a recuperação do prédio da Administração ocorrer por licitação pública. d) A Administração agiu corretamente em razão de os equipamentos bélicos e pólvoras estarem expostos ao tempo, e a recuperação do prédio da adminis-tração também ser importante, mesmo sua recuperação total estando prevista para ser feita no prazo de 190 dias. e) A Administração agiu corretamente, porque, em que pese o prazo previsto para o término das obras ser de 190 dias, a lei prevê a possibilidade de prorrogação do prazo máximo para a contratação por emergência. Questão 2 Objetivando adquirir material destinado à construção civil, o Tribunal Regional de São Paulo, por meio do órgão responsável, instaurou regular procedimento licitatório. Entretanto, nenhum interessado se apresentou, o que provocou a frustração da disputa. Assim, diante da constatação de que o interesse público sofreria prejuízos irreparáveis ante novo procedimento, a licitação será, em tese: a) Revogada, em virtude da verificação de vício quanto ao sujeito. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 31 b) Declarada inexigível, hipótese em que o Tribunal contratará diretamente com qualquer fornecedor. c) Dispensável, mantidas todas as condições preestabelecidas no instrumento convocatório. d) Dispensada, oportunidade em que o Tribunal fixará prazo de 8 (oito) dias para a apresentação de novas propostas. e) Anulada por motivos de conveniência e oportunidade. Questão 3 Apurado, após longos trabalhos de pesquisa, que determinado insumo de aplicação essencial em ativi-dades hospitalares é produzido por apenas uma empresa, a Administração Pública: a) Pode dispensar a licitação, sendo-lhe, no entanto, facultado realizar o proce-dimento. b) Deve dispensar a licitação, a fim de evitar dispêndio de tempo e recursos públi-cos quando já demonstrado qual seria o resultado do certame. c) Pode declarar a inexigibilidade da licitação, sendo-lhe facultado, no entanto, reali-zar o procedimento, adotando a modalidade de pregão, dada sua rápida conclusão. d) Deve declarar a inexigibilidade da licitação, evitando dispêndio de tempo e recursos públicos quando já demonstrado qual seria o resultado do certame. e) Pode adquirir diretamente o produto da empresa que o produz, dada sua essencialidade, independentemente de formalização de processo administrativo para declarar a dispensa ou inexigibilidade da licitação. Questão 4 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 32 O Município pretende vender bem imóvel, sem destinação, à fundação pública municipal. De acordo com a legislação vigente, é necessário, sob o aspecto formal, haver: a) Autorização legislativa, prescindindo-se, no entanto, de avaliação prévia e licitação. b) Autorização legislativa, avaliação prévia e formalização de procedimento para dispensa de licitação. c) Avaliação prévia e formalização de procedimento para dispensa de licitação, prescindindo-se de autorização legislativa. d) Avaliação prévia e licitação, prescindindo-se de autorização legislativa. e) Avaliação prévia e formalização de procedimento para dispensa de autorização legislativa e de licitação. Questão 5 Hipoteticamente, no mês de maio de 2013, o Governo do Espírito Santo premiou 217 escolas públicas estaduais com recursos de R$ 20 mil e R$ 40 mil. Os valores foram depositados na conta de cada escola vencedora. No caso das unidades que atendem estudantes das duas etapas e que atingiram as respectivas metas, o prêmio chegou a R$ 40 mil. Numa das escolaspremiadas com R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a Diretora Creuza Maria, após o devido planejamento para melhor aproveitamento da verba em benefício do ensino e da qualidade de vida dos alunos na escola, priorizou a troca de carteiras e colocação de ar refrigerado nas salas de aula, além da reforma da biblioteca. Com isso, muitos móveis passaram a ser considerados inservíveis perante a administração pública. Pretendendo dar destino aos bens, necessita a diretora de orientação quanto à questão. Diante do fato, assinale a opção correta: a) Poderá a diretora alienar os bens móveis a qualquer instituição de mesma finalidade, visto que, para ela, são desnecessários, sem qualquer procedimento prévio, devendo necessariamente informar em termo LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 33 próprio a quem foi entregue e comprovar o recebimento dos valores como receita a ser reaproveitada. b) Poderá doar a pessoas comprovadamente carentes, reduzido a termo o fato jurídico. c) Poderá doar, permitida exclusivamente para fins de uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação. d) Poderá permutar exclusivamente entre órgãos e entes da Administração Pública. e) Deverá aliená-los com prévia avaliação e licitação pela modalidade de pregão eletrônico. Adjudicação do licitante: É ato administrativo onde se declara a conclusão do processo competi-tivo, com a vitória de um licitante, pura e simplesmente, gerando consequências no estrito âmbito do certame. Como o pregoeiro tem a fun-ção de apenas conduzir o pregão, não se configurando na autoridade inves-tida de poderes para representar o ente ou a entidade administrativa que licita, a adjudicação nunca poderá ter efeito constitutivo, que gera vinculação jurídica da Administração Pública perante o vencedor da licitação. Se houver redução no valor da proposta escrita inicialmente apresentada, o licitante vencedor será solicitado a apresentar nova propos-ta escrita referente ao valor fechado, inclusive com a adequação da respec-tiva planilha de custo. Este compromisso, inclusive com determinação de prazo e local para encaminhamento do envelope, deverá estar registrado na ata do pregão. Inciso IX: Não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 34 no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Inciso VI: O pregoeiro procederá a abertura dos envelo-pes contendo as propostas de preços, e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessi-vos e superiores em até dez por cento, relativamen-te à de menor preço. Na prática, esse dispositivo vem gerando dúvidas de interpre-tação, especificamente no que tange à expressão até o máximo de três. Com o intuito de facilitar a compreensão, suponha-se serem as propostas de R$ 1.000,00, R$ 1.500,00, R$ 1.200,00 e R$ 1.250,00. Pela regra do inciso VI do Artigo 11, o pregoeiro deve selecionar a menor proposta e todas que forem superiores a esta em até 10 %, ou seja, de acordo com o citado exemplo, o pregoeiro selecionará somente a pro-posta de R$ 1.000,00 e a de R$ 1.100,00. Note-se que as demais estão acima do limite de 10 %. Assim, configura-se a situação prevista no inciso VII, do ci-tado Artigo 11, isto é, não se tem no mínimo três propostas nas condições de-finidas pelo inciso VI; na realidade, tem-se apenas duas (R$ 1.000,00 e R$ 1.100,00). É neste momento que surge a dúvida de interpretação acima citada: deve o pregoeiro classificar somente mais uma proposta (a de R$ 1.150,00) para inteirar o número mínimo de três? Ou deverá classificar mais três propostas (R$ 1.150,00, R$ 1.200,00 e R$ 1.250,00), que são as subsequentes àquelas que já estão classificadas? Note-se que, na primeira hipótese, o pregoeiro terá classifica-do três propostas (R$ 1.100,00, R$ 1.100,00 e R$ 1.150,00), aptas a prosse-guir para a fase de lances verbais. Na segunda hipótese, serão classificadas quatro propostas para a etapa dos lances verbais (R$ 1.000,00, R$ 1.100,00, R$ 1.150,00 e R$ 1.250,00) e, com isto, terá o pregoeiro selecionado um le-que maior de competidores para a real disputa, prestigiando-se assim o princípio básico de todo certame licitatório, que é a ampliação da competi-tividade. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 35 Inciso VII: Quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preço nas condições definidas no inciso anterior, o pregoeiro classificará as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas. Na verdade, uma leitura mais atenta do inciso VII (propostas subsequentes, até o máximo de três), em conjunto com as re-gras do inciso anterior (VI). Extrai-se dos dois incisos que, caso o pregoei-ro não atinja o número mínimo de três propostas na classificação preliminar, classificará as propostas subsequentes, até o máximo de três. Ora, subsequentes a quê? É óbvio, àquelas que já possui. Portanto, se na classificação preliminar o pregoeiro classificou, por exemplo, duas propos-tas, classificará mais três, totalizando cinco empresas que passarão para a etapa dos lances verbais. Tal medida será de todo mais benéfica para a pró-pria Administração, que, diante de um número maior de licitantes compe-tindo nos lances verbais, terá maiores chances de obter um preço mais vantajoso (finalidade última da licitação), tendo em vista a acirrada concor-rência que poderá ser estabelecida. Seguindo-se a linha de raciocínio da maioria, no caso em que não se tenha obtido três propostas na condição de 10 %, mas há vários licitan-tes com propostas empatadas, por exemplo, 1 (uma) de R$ 1.000,00, 1 (uma) de R$ 1.500,00 e 9 (nove) de R$ 1.400,00, seria correto convocar to-dos os que estão com o mesmo preço. O sorteio utilizado como regra na Lei de Licitações e Contratos não seria útil neste caso, tornando-se um cri-tério discriminador. Deve-se impor limites à subsidiariedade. Como se viu ao longo do presente estudo, o princípio da competitividade, característica marcante do pregão, deve sempre se sobrepor à norma. Inciso VIII: No curso da sessão, o autor da oferta de va-lor mais baixo e os das ofertas com preços até 10 % (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclama-ção do vencedor. Lei de Licitações: Nessas circunstâncias, simplesmente há possibilidade de LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 36 a Administração promotora do pregão negociar com o segundo colocado, a fim de tornar sua proposta ainda mais vantajosa para o Poder Público, com base no Artigo 4°, inciso XVII, da Lei n° 10.520/02 e Artigo 11, inc. XVI, do decreto citado. Ressalta-se que as prerrogativas da Administração Pública, previstas no Artigo 58 da Lei de Licitações são também exercitáveis nos con-tratos decorrentes de pregão, inclusive quanto à sua modificação por ato unilateral da Administração, pois o regime jurídico dos contratos adminis-trativos é aquele previsto na Lei n° 8.666/93, qualquer que seja a modalida-de de licitação e até nos casos de contratação direta. Lei n° 10.520: a respeito, temos a decisão do STJ, Resp. Nº 817422/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma: “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. RECURSO ADMINISTRATOVO. TEMPESTIVIDADE.1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade pregão deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/02. 2. Recurso especial provido”. Lei n° 8.666/93: Estabelece que o segundo classificado seria con-vocado para contratação nos exatos termos da proposta classificada como vencedora? O pregão adotou solução diversa. Por absoluta falta de previ-são legal, não se poderia dar a mesma solução. A Lei n° 10.520 estabelece, em seu Artigo 4°, inciso XXIII, que, se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o previsto no seu inciso XVI, que, por sua vez, prevê a possibilidade de o pre-goeiro examinar as ofertas subsequentes à oferta classificada em primeiro lugar, observada a ordem de classificação, para fins de declaração do lici-tante vencedor. Observa-se também que o Decreto n° 3.555/00, no Artigo 11, inciso XXIII, de seu Anexo I, preceitua que, se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabe-lecida no seu inciso XXII, que se refere à convocação dos demais LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 37 licitantes, observada a ordem de classificação. Lei nº 10.520: Conforme o inciso XVIII do Artigo 4°, declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer sobre qualquer ato praticado durante as etapas do pre-gão, devendo registrar verbalmente na sessão quais são os atos de que dis-corda, bem como o motivo pelo qual discorda. Essas manifestações deverão ser consignadas em ata, e, ao recorrente, deverá ser concedido o pra-zo de três dias corridos, conforme previsto no Artigo 110 da Lei n° 8.666/93 (não dias úteis como prevê o decreto) para que, se desejar, apresente por escrito as razões de recurso, ficando os demais licitantes desde logo intima-dos a apresentar as contrarrazões (impugnações aos recursos) em igual nú-mero de dias, que começam a fluir do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata aos autos. Cabe ressaltar que, durante a sessão, o pregoeiro detém amplos poderes para fazer um juízo de admissi-bilidade do recurso, avaliando se, de fato, as alegações verbais levantadas por algum licitante são substanciais ou se são meramente protelatórias. Os pressupostos de recorribilidade são semelhantes aos consagrados na Lei n° 8.666/93. Leilão: É para venda, o pregão para compra. O leilão pode ser conduzido por um leiloeiro oficial ou por um senador público, enquanto que o pregão só pode ser conduzido por um senador. O leilão é para ven-da, a princípio de qualquer bem. O pregão é modalidade para compra ou contratação de bens e serviços comuns. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 38 Aula 2 Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: A palavra fundamental da emergência é a imprevisibilidade. A famosa urgência produzida é crime, e o Administrador responde penalmente, com certeza. Portanto, não se trata de hipótese de dispensa de licitação do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Questão 2 - E Justificativa: Os institutos da anulação e revogação da licitação têm suas normas estabelecidas no caput do Artigo 49, da Lei no 8.666/93. Assim sendo, a anulação significa a confirmação pela Administração Pública de vício no ato administrativo, extinguindo-se os atos e seus efeitos. Tendo a Administração tomado conhecimento de um vício no ato administrativo, deve imediatamente proclamá-lo. A anulação pode ser promovida tanto pelo Poder Judiciário quanto pela própria Administração, desfazendo-se o ato em razão da sua ilegalidade (seja pela desconformidade com normas, regulamentos ou com o próprio ato convocatório). Questão 3 - D Justificativa: Temos, como primeira hipótese, o inciso I do Artigo 25 da Lei nº 8.666/93, quando fornecedor é ÚNICO. Assim sendo, a comprovação deve ser feita através de atestado fornecido por órgão de registro comercial. Portanto, deve haver um documento formal que garanta a exclusividade. Cuidado com a exclusividade! (Artigo 25, I, Lei nº 8666/93: I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 39 pelas entidades equivalentes). Chamo a atenção porque essa exclusividade pode ser absoluta e relativa. Por exemplo: o Município está licitando e só tem uma empresa apta. Eu posso fazer a contratação direta? Depende do valor da contratação. Se for contratação com valor de carta-convite, a exclusividade se mede na praça. Se o valor da contratação for de concorrência, a exclusividade é feita no país. Na tomada de preço, deve ser aferida no âmbito Estadual. Questão 4 - B Justificativa: Quanto aos bens imóveis, exigiu o legislador a autorização legislativa quando fossem objeto de alienação os bens da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas de direito público, além de licitação na modalidade de concorrência. Quanto aos bens de empresas públicas e sociedades de economia mista, não seria necessária a autorização legislativa, como também não o será quando o bem imóvel (de qualquer entidade da Administração Pública, direta ou indireta) tiver sido adquirido em processo judicial ou em dação em pagamento, hipótese em que a licitação poderá ser por leilão ou por concorrência. Questão 5 - C Justificativa: A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: II – quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação. (ARTIGO 17, II-a, da Lei nº 8666/93).
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