A expansão do direito penal e a sociedade de risco

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A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL E A SOCIEDADE DE RISCO 
THE EXPANSION OF THE CRIMINAL LAW AND THE SOCIETY OF RISK 
 
Tathiana Laiz Guzella 
 
RESUMO 
A sociedade capitalista, as novas políticas criminais e o avanço tecnológico/científico 
alteraram o rumo da história. Novos riscos surgiram, mais acentuadamente após a 
década de oitenta do século passado, culminando em incertezas e insegurança nunca 
antes sentidas por toda a sociedade. Exsurge a ‘sociedade de risco’, e o direito penal foi 
chamado a atuar em novos ramos, como a economia, o ambiente, o consumo. A 
estrutura que fundamenta o direito penal ainda não conseguiu adaptar-se a estas novas 
esferas de proteção, gerando fundadas controvérsias na doutrina mundo afora. Questões 
acerca dos bens jurídicos são incansavelmente levantadas com teorias que vinculam os 
bens jurídicos, do individual ao coletivo, do concreto ao difuso… A legislação penal 
passa a proteger não apenas resultados, e sim ações, muitas vezes de forma antecipada, 
contatando-se a administrativização do direito penal face aos novos riscos. Neste 
contexto, o presente trabalho questiona a legitimidade da utilização do direito penal 
como instrumento de gerenciamento de riscos, sob uma ótica garantista do direito. 
 
PALAVRAS-CHAVES: SOCIEDADE DE RISCO – BEM JURÍDICO-PENAL – 
ADMINISTRATIVIZAÇÃO DO DIREITO PENAL 
 
ABSTRACT 
The capitalist society, the new criminal politics and scientific the technological 
advance/had modified the route of history. New risks had appeared, more accently after 
the decade of eighty of the passed century, culminating in uncertainties and unreliability 
never before felt by all the society. Grow up the `society of risk', and the criminal law 
was called to act in new branches, as the economy, the environment, the consumption. 
The structure that bases the criminal law not yet obtained to adapt it these new spheres 
of protection, generating established controversies in the doctrine world measures. 
Questions concerning the legal goods untiringly are raised, with its theories that tie the 
legal goods of the individual one with the collective one, of the concrete to the diffuse 
one… The criminal legislation starts to not more protect (only) results, and yes, action, 
many times of anticipated form, contacting it administration of the criminal law face to 
 
 Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF 
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. 
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the new risks. Inside of this context, the present work questions the legitimacy of the 
use of the criminal law as instrument of management of risks, under a fundamentalist 
optics of the right. 
KEYWORDS: SOCIETY OF RISK – WELL LEGAL-CRIMINAL – 
ADMINISTRATION OF THE CRIMINAL LAW 
 
1. Introdução 
Com a transferência do sistema feudal para o capitalista, surge o mercado, inicialmente 
com os artesãos, até chegarmos ao complexo e voraz sistema industrial hoje residente. 
Com o advento constante da tecnologia e as profundas novidades trazidas pelas 
ciências, a sociedade registra evoluções e revoluções. Algumas de forma drástica, a 
exemplo a mudança de paradigma constituída quando da passagem da sociedade 
primitiva ao boon da Revolução Industrial e da opressão do absolutismo, à Revolução 
Francesa. 
O mundo registra transformações imediatas e incontroláveis, resultando em novas 
incidências prejudiciais à humanidade, com novas problemáticas, há poucas décadas 
atrás inimagináveis, e, com elas, o acarretamento de novos riscos, com sujeito passivo 
toda a coletividade. 
A sociedade hodierna, passa a exigir do Estado a solução para os recentes problemas da 
sociedade de risco, e o direito penal é chamado a atuar, como dique de contenção às 
novas problemáticas. 
Até então a repressão penal era tradicionalmente utilizada como meio de contenção dos 
abusos e domínios estatais, a criminalizar apenas condutas comprovadamente 
indesejadas. Agora, ela passa a constituir mecanismo do Estado, na (talvez suposta) luta 
preventiva de condutas hipoteticamente arriscadas. 
O campo de atuação do direito penal alarga-se, passando a intervir em esferas até então 
estranhas, como: a economia, o meio ambiente, as relações de consumo, a manipulação 
genética, dentre outros campos. 
O direito penal, ao se expandir, deparou-se com dilemas estruturais, vez que as novas 
intervenções demandam um atuar distinto de seus mecanismos tradicionais, esbarrando 
com conceitos inacessíveis às novas condutas, gerando divergências doutrinárias de 
grande qualidade, nascendo diversas propostas que visam redesenhar ou não o direito 
penal, na busca constante de como situar a proteção a estes novos riscos. 
É nesta proposta que discorre o presente trabalho, buscando avaliar as reais 
possibilidades do direito penal em multiplicar seus campos de atuação, enfocando-se o 
cuidado para que não se ultrapasse os limites principiológicos já conquistados, visando 
limitar a atuação penal do Estado, principalmente no tocante às restrições de liberdade. 
 
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2. A sociedade capitalista e as novas políticas criminais 
 A partir dos anos oitenta do século passado, a história passa a registrar 
ininterruptas transferências de capital, auxiliada continuamente pelo avanço tecnológico 
voltado à comunicação, concentrando grandes somas nas mãos de empresas 
transnacionais, e estas, passam de forma incontrolável, a influenciar as políticas 
nacionais nos países e povos onde se instalam. 
As ideologias governamentais do Welfare State, adotadas após as grandes guerras, 
passaram a viver uma crise baseada na impossibilidade de garantir a expansão dos 
direitos sociais, igualmente de minimizar as desigualdades, tornando os Estados 
nacionais, de certa forma, dependentes das leis deste mercado internacional capitalista, 
extremamente impositor. 
Fronteiras deixam de existir, econômica e politicamente, resultando numa política 
globalizada, visualizando-se o trânsito livre de pessoas, capitais, serviços e mercadorias, 
com tendência à eliminação de barreiras alfandegárias internas e outros óbices 
impedientes ao livre comércio. O Estado acaba por diminuir seu poder de 
regulamentação, dependendo crescentemente de determinações supranacionais à 
aplicação de regras de mercado[1]. 
O mercado econômico passa a ser especialmente caracterizado pela concentração em 
massa de capitais e de sua volátil mobilidade, associada à célere comunicação, 
constituindo a base do novo modelo capitalista do poder político nacional[2]. 
 A economia global passa a ser caracterizada não apenas pelo livre 
comércio de bens e serviços, mas, de forma cada vez mais acentuada, pela maximização 
do intercâmbio negocial. As movimentações interbancárias, as taxas de juros e de 
câmbio, as negociações de ações nos diferentes países, os negócios que abrangem as 
mais diversas partes do globo, passam a demonstrar uma nova face do sistema 
capitalista totalmente globalizado. 
 Como corolário dos fenômenos característicos da sociedade pós-industrial, surgem 
novos riscos afetando distintas esferas de bens, a exemplo: as ameaças constantes ao 
meio ambiente, resultado da produção descontrolada da indústria; igualmente o advento 
do direito penal econômico, num viés de política criminal arrecadatória; ou ainda, 
dentre outros, os direitos do consumidor. 
 Sabedores de que as passagens históricas importam modificar o contexto social, 
transformando as características de uma determinada sociedade, estas novas faces 
culturais exigem estudo contínuo do papel do direito penal, pois, ao mesmo tempo em 
que este apenas deve ser utilizado como ultima ratio, ou seja, como barreira/limite à 
atuação estatal, não pode ignorar estas sensíveis mutaçõessociais, sob pena de perder 
sua função precípua de tutela dos bens jurídicos primordiais. 
Os conceitos penais devem passar por reflexões, fazendo-se andar ao lado destas 
mudanças sociológicas, o que exige constantes avaliações de fundamento, de modo a 
impedir qualquer forma de possível conflito entre a proteção dos bens jurídicos 
correspondentes a estes novos riscos, com os princípios norteadores da Constituição da 
República, do Estado Democrático de Direito e dos valores fundamentais da sociedade, 
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conquistados com o derrame de muito suor, sangue e lágrimas em tempos não tão 
distantes. 
 
3. A sociedade de risco contemporânea 
 A idéia de sociedade de risco surge com o sociólogo Ulrich Beck, em 
1986, cujas considerações pretenderam melhor explicar questões da modernidade (ou da 
pós-modernidade aos que preferem), uma vez que a produção social de grande parte da 
riqueza vem acompanhada por igual produção de riscos, solicitando a interferência 
penal em novas searas, como a economia[3]. 
 As novas tecnologias, aliadas ao fantástico desenvolvimento de diversas 
áreas do saber humano, criam novas situações que exigem maior proteção e segurança 
aos indivíduos, num processo contínuo pouco percebido e praticamente autônomo de 
mudanças que afetam as bases da sociedade industrial, e, diante de uma realidade que 
não pára de se alterar, as pessoas tendem a valorizar as antigas certezas da sociedade 
industrial, criando momentos em que se faz necessário decidir entre uma convicção do 
passado e uma realidade transformadora. 
 Este confronto entre as convicções herdadas, e as novas formas sociais, 
conferem à modernização um caráter reflexivo, designada também por Anthony 
Giddens de ‘modernidade reflexiva’[4]. 
 Clareia um conflito de interesses, na qual a modernidade, como 
fenômeno que prometia oferecer às pessoas oportunidades de uma existência segura e 
gratificante se comparada ao período pré-moderno, resulta por deparar-se com riscos 
gerados pelo próprio desenvolvimento, lançando problemas antes desconhecidos, como: 
questões acerca de armas nucleares e a degradação do meio ambiente, capazes de 
colocar em risco toda a sociedade, de forma global, afetando a todos, indistintamente. 
 Como resultado da magnitude destes problemas, a sociedade acaba por 
viver uma intensa fase de insegurança, clamando por maior rigidez de controle, no 
intuito de reduzir as margens dos riscos através de decisões punitivas, clamando ao 
direito penal a expandir suas áreas já contempladas de atuação, iniciando, no âmbito da 
esfera jurídico-penal, um verdadeiro conflito sociológico, gerando muitas controvérsias 
acerca da legitimidade desta proteção. 
 Quanto à magnitude dos riscos, atuais e futuros, resta dúvidas se 
eles podem ou não ser previstos e prevenidos, resultando na seguinte dicotomia: pede-se 
ao direito penal que seja um ‘ordenamento de liberdade’, limitativo dos poderes do 
Estado na intervenção junto da sociedade, porque esta é a melhor forma de proteção dos 
direitos dos cidadãos; em contrapartida, pede-se que seja, igualmente, um ‘ordenamento 
de segurança’, exigindo-se do direito penal que amplie os poderes do Estado, em nome 
da proteção, advindos destes novos riscos sociais[5]. 
 Neste contexto, passa o direito penal a tutelar bens jurídicos supra-
individuais através da utilização de leis penais em branco, pelo aumento do implemento 
de técnicas de reenvio nas tipificações, e, principalmente, pelas tipificações de perigo, 
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concreto e abstrato, como resultado das idéias expansionistas, igualmente apoiadas 
pelos meios de comunicação, o que acarretou o aparecimento de políticas criminais 
intimamente ligadas à idéia de prevenção, deixando-se de lado o fundamento natural 
contido nas tipificações penais, enquanto fundamento da pena[6], registrando-se a 
implementação de tipos legais que buscam, por meio da criminalização de condutas de 
perigo, antecipando sua coerção dentro da esfera de liberdade do agente, “na esperança 
de poder puni-lo antes que a sua conduta alcance a lesão concreta do bem jurídico”[7]. 
 Eis, então, o grande desafio: constatar se é o direito penal instrumento 
legítimo a tipificar condutas que não chegam a lesar o bem jurídico protegido ou, ainda, 
proteger ilícitos de perigo abstrato, muitas vezes sem desvalor de resultado, 
provenientes desta nova característica social. 
O direito penal sempre conheceu movimentos que oscilaram entre a descriminalização e 
a neocriminalização. Após a segunda guerra mundial, despontou-se movimentos que 
resultaram na criminalização de novas condutas. A partir de então, esta onda 
criminalizadora passou a assumir formas inovadoras, como, a exemplo, os crimes de 
perigo: comum, abstrato, concreto ou, ainda, de perigo abstrato-concreto[8]. 
Há de saber-se como justificar este movimento tendo como pressuposto irrenunciável 
que o direito penal não pode transformar-se em suporte para todas as mazelas sociais, 
uma vez que, lhe incumbe proteger um conjunto de valores que fundam historicamente 
um mínimo ético. 
Segundo Faria Costa[9], este mínimo ético, seriam valores com funções garantidoras, 
onde ao direito penal cumpre tutelar valores jurídicos de relevância ético-social. 
O ponto de vista conservador erradicado pela Escola de Frankfurt, visa salvaguardar o 
direito penal destas novas formas de proteção antecipada de resultados, onde a 
conquista do direito penal, a proteger os bens jurídicos mais valiosos para a garantia da 
vida em comunidade, deve ser preservada, remetendo para outras áreas punitivas, não-
penais, ou até para meios não-jurídicos, em resposta aos novos desafios inerentes à 
sociedade de risco, vez que, para estes autores, “a diluição do direito penal nas águas do 
risco só poderá trazer a sua ‘funcionalização’ e ‘desformalização’”[10]. 
Esta ‘funcionalização’ seria descendente de uma ‘desformalização’ do direito penal, vez 
que corresponde a opção de recurso a leis penais em branco, a conceitos indeterminados 
e a cláusulas gerais, igualmente a orientações no sentido de que o discurso penal 
clássico se situa na imputação individual, sendo insuficiente e inadequado para servir 
aos interesses de um direito penal moderno, em que se exigiria a flexibilização ou 
diminuição de categorias como as da causalidade, da tentativa e da consumação, da 
autoria e da participação ou do dolo, gerando grande indeterminismo destes institutos 
dogmáticos[11]. 
Cediço que o exercício do ius puniendi encontra sua legitimidade na função reconhecida 
ao direito criminal, a proteger subsidiariamente bens jurídicos, registra-se, igualmente 
importante, analisar acerca do alcance destes bens, se a teoria do bem jurídico pode ou 
não abarcar estes novos riscos, ou seja, se o direito penal pode ou não alcançar estas 
novas figuras surgidas com a globalização. 
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4. A proteção dos novos riscos e o bem jurídico-penal 
A determinação do bem jurídico tutelado através da criminalização de determinadas 
condutas constitui um critério legitimador da intervenção punitiva, que se projeta na 
restrição de direitos fundamentais. Deste pensamento reconhece-se o bem jurídico-penal 
enquanto padrão de incriminação, numa função crítica-dogmática, enquanto “substrato 
material necessário à espessura da ofensa, de forma a graduá-la como de lesão ou de 
perigo”[12], todavia, encontrar uma noção de bem jurídico-penal não é tarefa fácil. A 
doutrina já há muito discute o assunto, onde encontramos muitas divergências. 
Para alguns autores os bens jurídicos penais são ‘aqueles pressupostos valiosos e 
necessários para a existência humana’; para outros representam‘aqueles objetos dos 
quais o homem precisa para a sua própria livre auto-realização’; ou ainda, uma ‘relação 
real da pessoa com um valor concreto reconhecido pela comunidade jurídica na qual o 
sujeito de direito se desenvolve pessoalmente com a aprovação do ordenamento’; 
também há autores que identificam os bens jurídicos como ‘interesses da vida da 
comunidade a que o direito penal concede proteção’; ou quem acredite que são eles 
‘circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e para o seu livre 
desenvolvimento no âmbito de um sistema social global estruturado ou para o 
funcionamento do próprio sistema’[13]. 
São várias as propostas a definir o conceito de bem jurídico, de forma que podemos 
concluir que este conjunto de opiniões e a diversidade das noções permitem demonstrar 
a impossibilidade de apontar um conceito definitivo, acabado, que possa estruturar, de 
forma segura, este critério de incriminação. 
O conceito de bem jurídico-penal convoca, de forma imediata, os princípios 
fundamentais do direito penal, como a dignidade penal, questionando o próprio sentido 
e função do ius puniendi, bem como a essência do crime. 
Neste sentido, extrai-se que a noção de bem jurídico penal, e o próprio direito penal, 
estão diretamente ligados à história social de cada povo, de cada época. Só a descoberta 
do sentido da historicidade permitem a compreensão material de um ordenamento 
jurídico aberto, também, só desse modo, se consente que, teoricamente, “nos 
interroguemos sobre os processos de transição dos elementos que, num fluxo contínuo 
passam, quer do ordenamento jurídico para a realidade, quer desta instancia para, 
justamente, o próprio seio do ordenamento penal”[14]. 
Realmente, o homem insere-se na historicidade de sua época, e o direito penal acaba por 
abarcar situações inerentes aos acontecimentos vividos naquela situação jurídica. 
Na Alta Idade Média, a situação jurídica do indivíduo estava determinada pela família e 
pela comunidade a que pertencia, quando o maior dos delitos era a traição, dominando 
uma concepção de justiça privativista do direito penal. 
Com o desenvolvimento econômico-social, e o incremento do comércio, com o 
aparecimento da nova classe social dos mercadores, característica da Baixa Idade 
Média, registraram-se profundas mudanças devido à necessidade de segurança a tornar 
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possível o desenvolvimento das relações mercantis, quando o direito penal voltou-se à 
proteção dos feirantes[15]. 
A partir do século XIII, com o fortalecimento e a centralização do poder nas mãos do 
monarca, o direito penal passou por uma progressiva publicização, iniciando um direito 
penal como um sistema misto: de um lado público, com a transferência, pelo direito 
canônico, à autoridade real do ius puniendi, passando a considerar o crime como ofensa 
a toda a comunidade nacional[16], onde o direito direciona-se ao processo inquisitório; 
por outro lado, paralelamente a este direito penal oficial, sobrevive um direito penal de 
auto-tutela, persistindo até o período das monarquias absolutas[17]. 
Neste contexto, a lei penal passa a ser instrumentalizada politicamente, passando, a 
pena, a ter caráter de prevenção geral, caracterizada pelo terror direcionado aos súditos, 
atingindo seu clímax nos crimes de lesa majestade. 
No fim do século XVII, o mundo do direito penal mostrava-se pouco claro, irracional, 
vez que, o âmbito dos fatos puníveis era incerto e vago. A partir daqui inicia uma 
revolução com a bandeira do jusnaturalismo laico, preocupado em superar a concepção 
teocrática dominante e em ancorar a legitimidade das instituições públicas no direito 
natural e na razão humana. 
É no século XVIII que os direitos naturais do indivíduo são colocados na base do direito 
e do Estado, onde se assume como premissas fundamentais a racionalização do sistema 
do direito penal, tornando-o num instrumento útil na prevenção dos crimes, no combate 
à arbitrariedade, na aplicação da justiça, na proclamação dos direitos que por natureza 
pertencem a todo o indivíduo. A limitação do poder punitivo pela teoria do contrato 
social trouxe a afirmação do princípio da legalidade, e é nesta autonomização da tutela 
penal, não mais vinculada com o poder do monarca, que permite a elaboração de um 
conceito material de crime, representando o embrião do conceito de bem jurídico-
penal[18]. 
O pensamento da Ilustração, ao identificar o crime como a lesão de um direito subjetivo 
do indivíduo ou da comunidade, retirou do direito penal a punição de condutas que 
fossem apenas moralmente reprováveis ou contrárias à religião, mas que não causassem 
dano diretamente a alguém, ou à res publica[19]. 
Estes importantes desenvolvimentos do século XVIII permitiram que no século seguinte 
o conceito de bem jurídico-penal fosse teorizado como categoria dogmática integrante 
do sistema penal. Destaque nesta teoria teve o penalista alemão Birnbaum, 
concretizando a adoção do conceito de bem jurídico a substituir a categoria do direito 
subjetivo, afirmando que apenas os homens e suas relações poderiam ser objeto do bem 
jurídico-penal[20]. 
Na segunda metade do século XIX acentua-se a concepção positivista de bem jurídico. 
Liszt reconhece a existência de bens jurídicos supra-individuais, associados a interesses 
dessa natureza e a bens jurídicos individuais correspondentes a interesses pessoais, ao 
lado de Binding, que concebia o bem jurídico como tudo o que, aos olhos do legislador, 
tivesse valor como condição para uma vida saudável dos cidadãos[21]. 
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No início do século XX ocorre modificação decisiva na compreensão do bem jurídico, 
deixando-se de entendê-lo como um interesse concreto prévio à norma, convertendo-o 
num instrumento de interpretação. 
O bem jurídico passa a ser a ratio legis das normas incriminadoras, não confundindo-o 
com interesses ou bens dos indivíduos singulares. Deixa-se de lado a visão formal, 
positivista-legalista, incapaz de determinar a fonte de legitimidade da incriminação e 
responder ao problema da função e limites do direito penal, descobrindo-se a 
necessidade de uma compreensão material do crime[22]. 
Terminada a segunda grande guerra, reclama-se o regresso a um conceito liberal de bem 
jurídico, imposto pela mudança da realidade social, procurando-se que este funcione 
como fundamento e limite da legitimidade do direito penal. Todavia, permanece a 
discussão sobre o significado do desvalor da ação e do resultado no ilícito penal. 
Juntamente à lesão do bem jurídico, aparece a violação de uma norma de conduta, que 
desaprova juridicamente um determinado comportamento. 
O aparecimento de riscos das modernas sociedades industriais passaram a concentrar-se 
no desvalor da ação. Segundo Klaus Günther[23], o resultado aparece tão somente como 
prossecução adequada ou inadequada de um risco incrementado por um comportamento 
desaprovado, onde o dever originário, complementar, geral e negativo de omitir 
ingerências em direitos de liberdade alheios, elevou-se à categoria de um dever geral de 
cuidado, com elementos positivos e negativos, cuja relação de complementariedade com 
bens jurídicos já não está clara. 
Figueiredo Dias[24] salienta que após a crise generalizada do primeiro conflito mundial, 
“o legislador foi-se deixando seduzir pela idéia perniciosa mas difícil de evitar, de pôr o 
aparato das sanções ao serviço dos mais diversos fins de política social”. A partir de 
então, as incriminações relacionadas com novas situações de risco geradas por ações 
humanas nos domínios técnico, científico e econômico, ficariam nos domínios do 
‘direito penal do risco’. 
As ações até então sancionadas pelo direito das contra-ordenações ou pelo direito penal 
secundário, passam a adquirir uma nova valoração, ganhando outra visibilidade social, 
que lhes assegurou a elevação à categoria de crime e,em alguns casos, a própria 
promoção ao Código Penal. 
Situações antes sancionadas apenas pelo direito administrativo agora passam a figurar 
no direito penal, e o aumento efetivo da criminalidade acabou por induzir o legislador a 
uma antecipação de tutela, além do agravamento da punibilidade. 
Diante da ameaça global causada por novos e grandes perigos que pesam sobre a 
humanidade, principalmente na esfera ambiental, com ameaças reais à existência do 
planeta, juntamente com a teoria dos riscos de segunda modernidade, de Beck, na qual 
uma racionalidade instrumental é baseada na crença do progresso ilimitado, deixando 
para trás a teoria do risco permitido, aumentando a procura de mecanismos de segurança 
e de prevenção. O direito penal passa a se expandir, determinando a proteção penal dos 
novos riscos, onde o bem jurídico passa a utilizar-se de conceitos indeterminados e de 
leis penais em branco, em desfavor ao princípio da legalidade[25]. 
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A incriminação de novos comportamentos nos âmbitos do consumo, do ambiente, da 
economia, etc., deixam de ter por referência bens jurídicos tangíveis, concretos, 
afastando-se do conceito clássico do objeto de tutela do direito penal, pois algumas 
normas incriminadoras protegem interesses supra-individuais, cuja referência pessoal se 
revela pouco transparente. 
Constata-se uma antecipação da tutela do interesse protegido, e a gravidade do ilícito 
penal desloca-se da lesão do bem jurídico para a estrutura típica do crime de perigo 
abstrato, passando-se a questionar qual o papel que cabe ao direito penal e aos seus 
instrumentos na defesa social dos novos riscos[26]. 
Portanto indaga-se: poderá o direito penal, em resposta às exigências impostas pela pós-
modernidade e sua sociedade de risco, continuar a cumprir sua função de proteção 
subsidiária de bens jurídicos-penais, ou, ao responder a essas exigências, acaba por se 
revelar como um direito penal funcionalmente orientado, administrativizado e afastado 
da tutela de bens jurídicos? 
 
5. A divergência doutrinária acerca da proteção dos novos riscos pelo direito penal 
Segundo Hassemer, manifestando-se avesso a considerar o Direito Penal como possível 
fonte de respostas para a criminalidade proveniente das sociedades hodiernas, sustenta 
que o ius puniendi deveria ser reduzido a um “Direito Penal nuclear”, através de uma 
dupla tarefa: por um lado operando redução do Direito Penal àquilo que se chama 
“Direito Penal Básico”, estabelecendo limites de atuação, estando voltado à proteção de 
todas as lesões de bens jurídicos individuais, bem como sua colocação em perigo de 
forma grave[27]. 
Na proposta do autor alemão para os chamados bens jurídicos universais, frutos dos 
maiores riscos e ameaças, também chamados de difusos e apenas relativamente 
controláveis, deve ser criado “um direito de intervenção que permita tratar 
adequadamente os problemas que só de maneira forçada se podem tratar dentro do 
direito penal clássico”, pois o este não se encontra apto a solucionar problemas que não 
são passíveis de solução. 
Neste contexto, se retiraria do âmbito do direito penal clássico os ‘modernos setores’ e 
inseri-los-ia na esfera do direito penal extravagante, de intervenção, que estaria situado 
entre o direito penal e o direito contravencional, entre o direito civil e o direito público, 
e seria dotado de garantias menos apertadas das que regem o direito penal, bem como 
sanções menos intensas para os indivíduos. 
Para Paulo Silva Fernandes[28], esta proposta parece registrar uma inversão perigosa do 
princípio da subsidiariedade, denotando sérios problemas acerca do principio da 
proporcionalidade, porque correr-se-ia o risco de termos dois pesos e duas medidas, 
uma vez que não adéqua-se ao direito penal clássico, gerando um direito artificial. 
Silva Sánchez, considerando que as novas lesões provenientes dos novos riscos não 
podem ser absorvidos pelo direito penal clássico, manifesta-se radicalmente contra 
penas privativas de liberdade fora da proteção de bens jurídicos individuais. O autor 
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propõe a divisão dos ilícitos em dois grandes blocos: um deles correspondente aos 
ilícitos para os quais se comina pena privativa de liberdade para proteção de direitos 
individualmente protegidos; outro, englobando as lesões pertinentes aos novos riscos, 
ou seja, lesões a bens jurídicos coletivos, onde não caberia a aplicação de penas 
privativas de liberdade[29]. 
Para este autor, existiria um direito penal de duas velocidades, com regras de imputação 
e princípios de garantia funcionando a dois níveis de intensidade, conforme os ‘blocos’ 
de ilícitos, semelhante ao proposto por Hassemer, quanto às formas de imputação, uma 
vez que, este propõe a existência de um modelo imbuído de menor intensidade 
garantística, mas dentro do direito penal. 
Em Silva Sánchez, o ‘bloco’ do direito penal pertinente à proteção de bens jurídicos 
coletivos, ou seja, lesões provenientes dos ‘novos riscos’, se imporia penas mais 
próximas às sanções administrativas, flexibilizando-se critérios de imputação de 
garantias político-criminais, bem longe das penas privativas de liberdade. 
Enquanto na proposta de Hassemer se extinguiria do direito penal estas penalidades, 
reportando-as a uma nova espécie de direito administrativo sancionador, onde a política 
criminal restaria puramente simbólica, impedindo, assim, que a modernização (com 
seus riscos e princípios de precaução e de acumulação) acabasse por se apoderar do 
direito penal clássico, vez que este deve continuar a proteger bens jurídicos individuais, 
considerados como a ultima ratio para a vida em comunidade. 
 
5.1 A teoria monista-pessoal dos bens jurídicos 
 Esta teoria, também nominada como ‘antropocêntrica’, questiona a 
legitimidade de um direito penal do risco. Compartilham dela a escola de Frankfurt, 
com destacados autores como Hassemer, Naucke, Albrecht, além de outros de pareceres 
coincidentes como Prittwitz e Herzog. 
 Considera que os novos riscos tecnológicos não são compatíveis com os 
princípios de direito penal, inadequados às regras da causalidade, da culpabilidade e da 
responsabilidade, acreditando ser impossível a este ramo do direito desempenhar 
qualquer papel na contenção dos fenômenos globais e de massa. Esta impossibilidade 
derivaria da especificidade dos meios de atuação (penas e medidas de segurança) e dos 
modelos de aferição da responsabilidade, que deve ser individualizada, zelando-se até o 
limite os direitos das pessoas que se afirmam perante o Estado, “e, se necessário, contra 
o Estado”[30]. 
 Para estes autores, a regulação dos processos sistêmicos e macro-sociais 
com o direito penal e a conseqüente expansão da responsabilidade criminal restaria que 
este ramo do direito perdesse as suas características liberais, passando a ter uma 
orientação apenas preventista, isenta de limites garantísticos, abandonando sua função 
básica de proteção das esferas pessoais de liberdade. 
 Defendendo um direito penal mínimo, a escola de Frankfurt reconhece à 
categoria dogmática de bem jurídico a função de excluir da normatividade penal todos 
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os fenômenos sociais patológicos incapazes de lesar, ou pôr em perigo, objetos dignos 
de serem considerados autênticos bens jurídicos, que deveria ver-se excluído, dentre 
outros, os crimes econômicos, os crimes tributários, os crimes ambientais[31]. 
 
5.2 A teoria pessoal dualista dos bens jurídicos 
Próximo aos pressupostos da escola de Frankfurt, porém reconhecendo que nem toda a 
intervenção do direito penal no domínio dos novos riscos é ilegítima, encontra-se esta 
teoria, também chamada de teoria personalista dos bens jurídicos supra-individuais. 
Seus defensores reconhecema necessidade de expandir o direito penal face aos 
problemas da modernidade, porém consideram que a teoria penal do risco não conduz 
necessariamente ao abandono da teoria do bem jurídico, mas sim a irrupção de bens 
jurídicos pessoais e patrimoniais com características novas, que, apesar de difusos e 
fluidos nos limites, permitem a identificação de um núcleo essencial, todavia este 
reconhecimento de novos bens jurídicos deverá ter por alicerce o princípio da proteção 
subsidiária e a categoria do dano, a justificar a ofensividade típica dos comportamentos 
geradores de grandes riscos[32]. 
Neste sentido, Augusto Silva Dias defende que para poder haver o dano e a 
ofensividade relativa a um bem jurídico com dignidade penal e não a mera conduta de 
funções, torna-se imprescindível que os novos bens jurídicos se mostrem dotados de 
referencial pessoal. Seria a ausência deste referencial pessoal que impediria a sua tutela 
penal[33]. 
 
5.3 A teoria dos bens jurídicos ‘meios’ ou instrumentais 
Nesta teoria, os bens jurídicos, cujo domínio de eleição se situa no âmbito do direito de 
mera ordenação-social, tendo em conta seu valor instrumental na proteção das 
condições essenciais da realização humana, assumiriam relevância penal, constituindo 
uma técnica de tutela antecipada dos ‘valores-fins’ essenciais[34]. 
Para Shünemann e Roxin, as modalidades de perigo abstrato, como exemplos de crimes 
que tutelam bens jurídicos intermédios espiritualizados, a lesão a tais bens encerra um 
desvalor próprio, capaz de sustentar um juízo de lesão. A sua proteção adquire um 
caráter de antecipação da tutela penal daqueles interesses de natureza pessoal, numa 
relação entre bem jurídico-meio e bem jurídico-fim[35]. 
Longe de integrar um fim em si mesmo, estes valores representam um simples fim-
meio, cujo significado se esgota no estabelecimento de uma proteção mediata, ou, 
preferindo, de uma guarda avançada em relação à defesa de outros bens jurídicos 
fundamentais. A sua proteção destina-se a valores que servem de ‘instrumento’, 
“circunstância que justifica a sua absorção pelo direito penal e a correspondente 
qualificação como bens jurídico-criminais”[36]. 
 
 3081
5.4 A teoria dos bens jurídicos coletivos 
 Esta teoria reconhece, ao lado dos bens jurídicos individuais, a existência 
de bens jurídicos sociais, trans-individuais, coletivos, capazes de exercer a função de 
padrão crítico da incriminação. Figueiredo Dias, diz: “a verdadeira característica do 
bem jurídico coletivo ou universal reside no fato de poder ser gozado por todos e por 
cada um, sem que ninguém deva ficar excluído; nessa possibilidade de gozo reside o 
legítimo interesse individual na integridade do bem jurídico coletivo”[37]. 
Para este autor, o reconhecimento da autonomia dos bens jurídicos coletivos face aos 
legítimos interesses individuais, foi acentuado pelos problemas que a sociedade 
moderna coloca ao direito penal, entendendo que uma proteção penal destes bens 
jurídicos coletivos supõe que o ilícito material desses crimes seja visto como residindo 
na verificação de condutas que, em si mesmas consideradas ou em associação a 
condutas ocorridas em quantidade inumerável e com uma freqüência devastadora, lesam 
ou põem em sério perigo aqueles bens jurídicos, o que, para o autor, há de ter 
conseqüências ao nível da estrutura típica destes delitos. 
Adepto a esta teoria, Hefendehl[38] expõe que um bem jurídico será coletivo ou 
universal na medida em que ninguém possa ser excluído do seu uso e desde que, o uso 
de tal bem por alguém, não impeça ou prejudique que outra pessoa dele se beneficie. A 
segurança coletiva do Estado seria um bem jurídico universal ou coletivo, vez que 
ninguém pode ser excluído de seu uso, ou ainda, porque o uso desse bem pelo indivíduo 
A, não prejudica nem impede o uso do indivíduo B. 
Reconhecida a dignidade penal dos bens jurídicos coletivos, Hefendehl procura 
demonstrar a impossibilidade de proteger estes bens através das estruturas tradicionais 
do delito: lesão ou perigo concreto e abstrato, pois estas não poderiam funcionar quando 
estão em causa bens jurídicos coletivos. 
 É nesta teoria que pousaria a idéia dos delitos por acumulação, que 
preocupa-se com a possibilidade de sancionar penalmente uma conduta individual, 
mesmo que esta, por si só, não se mostre adequada a lesar o bem jurídico, verificando-se 
a forte probabilidade de que a mesma seja também realizada por outros sujeitos, o que, 
no conjunto, corresponderia a uma grave lesão do bem jurídico[39]. 
Nestes delitos cumulativos estão em causa ações em si mesmas inofensivas, como em 
exemplos trazidos por Silva Dias[40]: um ato de poluição mínima, de urinar em um rio, 
de circular de automóvel numa determinada via.... que uma vez praticadas de forma 
generalizada, podem, numa avaliação realista, produzir um evento danoso como: a 
contaminação das águas do rio, a saturação do ar da via trafegada... 
O tipo cumulativo abrange atos concretos que, contemplados em si mesmos, não lesam 
o bem jurídico, e, por conseguinte, estes delitos de acumulação podem ser qualificados 
como crimes de perigo abstrato, não se perdendo de vista sua especialidade, residindo 
na hipótese realista de que, sem a proibição jurídico-penal, tais condutas seriam 
realizadas em grande número, criando perigo ou lesando o bem jurídico protegido. Seria 
no âmbito das ‘ações em massa’ que se inseririam estes delitos, enquanto estrutura 
adequada a proteger bens jurídicos coletivos que os novos riscos da sociedade 
tecnológica impõem, sendo, a acumulação, um subtipo de perigo abstrato[41]. 
 3082
Em oposição à legitimidade destes delitos cumulativos, encontram-se, dentre outros 
autores, Silva Dias e Silva Sanchez, com a explicação de que a figura da acumulação 
seria, inegavelmente, incompatível com o princípio da ofensividade, uma vez que cada 
ação singular, considerada em si mesma, é destituída de ofensividade, de dano, e, 
faltando esta dimensão, considera-se que falta a experiência do desrespeito, da negação 
do reconhecimento recíproco que sustenta o ilícito genuinamente penal[42]. 
Sustentam que só a soma objetiva com outros contributos singulares poderia produzir 
este efeito danoso, porque o delito cumulativo desrespeita igualmente o princípio da 
proporcionalidade, porquanto a cominação da privação da liberdade, como sanção de 
uma conduta inócua para um bem jurídico, violaria o princípio da proibição do excesso. 
Ainda, a figura da acumulação põe em cheque o princípio da culpa, uma vez que nos 
delitos aditivos, a culpa se funda no pressuposto que outros atuam ou atuarão na mesma 
direção[43]. 
 
5.5 A proposta do abandono do paradigma do bem jurídico – o direito penal do 
inimigo 
Analisando a proposta doutrinária de Günter Stratenwerth (1993), temos o fim do 
paradigma do bem jurídico face às novas realidades que confrontam o direito penal pós-
moderno e a tutela das futuras gerações, cabendo à ciência penalística papel 
fundamental na construção de um novo direito penal, que vise proteger a existência 
humana dos novos riscos da sociedade contemporânea[44]. 
Sustenta este autor que um retorno do direito penal à proteção de interesses individuais 
seria terrível, pois implicaria renunciar à pena, como sanção mais pesada que o nosso 
ordenamento conhece, quando estão em jogo interesses vitais, não só dos indivíduos, 
mas da humanidade inteira. O direito penal, então, revelaria grandes dificuldades em 
lidar com estes novos riscos, o que impõe modificações dogmáticas importantes, no 
domínio da causalidade e do resultado, do dolo e da consciência do ilícito, da autoria e 
da responsabilidade penal das pessoas coletivas. 
Este autor propõe o abandono da idéia de bem jurídico, substituindo-o pela tutela direta 
de relações ou contextos de vida.Em seu pensamento, questionar a validade do bem 
jurídico não corresponde a reconhecer às normas penais um significado puramente 
funcional, e sim, representa a renúncia a um ato teórico muito forçado. Esta teoria fora 
igualmente proposta por Rachel Carson, em 1962[45]. 
Em crítica a estas considerações, Jakobs[46] argumenta que posições doutrinárias desta 
conjuntura são tendenciosas ao retorno da criação de um ‘direito penal do inimigo’, 
onde as normas penais caracterizam-se por três elementos: uma expressiva antecipação 
da punição, correspondente a um direito penal prospectivo com vista à eliminação de 
um perigo; uma desproporcionalidade das penas previstas; e a supressão ou diminuição 
das garantias processuais. Neste tipo de ordenamento, expansionista-penalista, o 
indivíduo que, por princípio se afirma adversário às normas jurídicas reconhecidas e 
vinculantes, deve ser combatido como um inimigo. 
 3083
Seguindo o sustentado por Jakobs, o que se concorda plenamente, temos que “o Estado 
pode proceder de dois modos com os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que 
delinqüem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser 
impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação”[47]. Neste sentido, a 
função manifesta da pena no direito penal do cidadão é a contradição, e no direito penal 
do inimigo é a eliminação de um risco, no qual todo delinqüente é um inimigo. 
 
Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um 
comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser 
combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, 
em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a 
respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído[48]. 
 
No proposto por Stratenwerth, ou seja, ignorar toda a construção garantista em prol da 
defesa dos novos riscos, seria o mesmo que rasgar o resultado obtido da luta de batalhas 
seculares dos cidadãos contra os abusos do Estado, que ao longo da história registra-se, 
e, conforme prefaciado por Norberto Bobbio na obra de Luigi Ferrajoli[49]: “a 
elaboração de um sistema geral de garantismo ou, se preferir, a construção das vigas-
mestras do Estado de direito que tem por fundamento e por escopo a tutela da liberdade 
do indivíduo contra as várias formas de exercício arbitrário do poder, particularmente 
odioso no direito penal”. 
Pensamento similar à teoria do abandono do bem jurídico, foi a propagada por Karl 
Schmitt[50], pensador ilustre do nazismo, ao sustentar que uma autoridade política total 
é indispensável a qualquer sociedade que busque uma harmonia responsável, onde o 
Estado deve ser capaz de lidar com circunstâncias excepcionais, isto é, crises internas e 
externas nas lutas políticas entre amigos e inimigos. Para Schmitt, “o soberano é quem 
decide no caso de uma exceção”, ou seja, esse é o ponto em que o Estado se sobrepõe 
aos limites da lei, aos quais está, em geral, subordinado. 
Apoiar o abandono ao bem jurídico, parece-nos, seria retornar às idéias do Estado 
máximo, absoluto, firmado pela violência, com tipos penais totalmente abertos, 
propensos a ignorar quaisquer formas de direitos garantidores, constitucionais, já 
conquistados. 
Ignorar o conceito e rejeitar a análise do bem jurídico, seria perder de vista as idéias 
iluministas e liberais conquistadas como barreiras aos abusos do Estado, que, para 
Bobbio, frente à grande antítese que domina a história humana entre a liberdade e poder, 
pela qual nas relações entre indivíduos e entre grupos, quanto maior a liberdade tanto 
menor o poder e vice-versa, resultando boa e desejável “aquela solução que alarga a 
esfera de liberdade e restringe aquela do poder, com outras palavras, aquela pela qual o 
poder deve ser limitado de modo a permitir a cada um de gozar da máxima liberdade 
compatível com a igual liberdade de todos os outros”[51]. 
 
 3084
6. A utilização do direito penal como instrumento de gerenciamento do risco 
A questão da sociedade de risco, a tutela de interesses difusos e o problema dos bens 
jurídicos supra-individuais (coletivos), levanta novas questões anteriormente 
inimagináveis, conforme já anteriormente explanado. Ao mesmo tempo em que o atual 
modelo de organização, capitalista e tecnológico ao extremo, necessita do risco para seu 
desenvolvimento, refuta o mesmo, buscando mecanismos de inibição de sua produção. 
Em resultado à busca de proteção a esses novos medos, a norma penal é chamada a 
cumprir o papel de ferramenta de controle de riscos, e é esta a razão do surgimento do 
paradoxo incidente sobre estes mecanismos de contenção. 
As controvérsias acerca da validade, medida e grau da pena, sobre quais os 
comportamentos arriscados realmente interessam ao direito penal, ou ainda, o interesse 
político estatal acerca desta proteção penal, são questões que merecem urgente e 
contínua análise. 
A demanda pela expansão do direito penal sobre os novos riscos vem acompanhada de 
uma contra-argumentação de ordem econômica, que sugere a retração dos âmbitos de 
abrangência das normas criminais, sob pena de paralisação de todas as atividades 
produtivas, vendo-se, o gestor de riscos, o legislador ou o juiz, em meio a um conflito 
que ultrapassa a atividade política criminal[52]. 
Neste contexto, o direito penal passa a destinar seus institutos à prevenção, à inibição de 
atividades, em momento antecedente à causação de um mal, antes mesmo da afetação 
ao bem jurídico protegido, uma vez que a norma penal passa a reprimir comportamentos 
potencialmente danosos. 
Segundo Bottini[53], “o desvalor do resultado é substituído pelo desvalor da ação, o 
prejuízo concreto é substituído pela probabilidade de afetação de bens e interesses. Os 
tipos penais deixam de abrigar a lesão em sua redação e direcionam seus elementos ao 
perigo, ao risco”. 
A falta de clareza na redação dos tipos penais, o largo emprego de normas abertas ou 
em branco, a vagueza dos bens jurídicos protegidos, são exemplos decorrentes desta 
nova política expansionista do direito penal. 
A dificuldade do direito penal em cumprir sua nova missão de gestor de riscos acaba 
por evidenciar-se, pois a ele é imposto o objetivo de contenção de atividades perigosas 
baseadas na coerção, sob a bandeira da ‘privação da liberdade’, onde, em muitos tipos, 
depara-se ultrapassando os limites e garantias inerentes à proteção da dignidade 
humana. 
A legislação penal vêm ampliando os campos de proteção a bens jurídicos de 
titularidade coletiva ou difusa, direcionando sua incidência a contextos cada vez mais 
genéricos, como o meio ambiente, o sistema econômico e o equilíbrio das finanças 
públicas. 
 3085
Baratta[54] constata que os bens jurídicos são, cada vez mais, bens produzidos pelo 
Estado, no que se refere a infra-estrutura, complexos organizativos e funções 
relacionadas à atividade do Estado e das instituições públicas. 
Acontece que a dinâmica da produção e do desenvolvimento dos novos riscos, 
juntamente com a complexidade de seus efeitos e a rapidez com que surgem novos 
contextos de periculosidade, passam a exigir do legislador o recurso às normas penais 
em branco. 
O tipo fechado, que trazia as condutas ilícitas de forma precisa, transforma-se num 
dispositivo penal genérico, remetendo o preenchimento de seu conteúdo a outros 
contextos de regulamentação mais flexíveis, constatando-se, segundo Bottini[55], 
“manifesto abandono do mandato de determinação, concretizado na multiplicação de 
normas penais com cláusulas genéricas e com elementos típicos indeterminados”. 
Outro instrumento amplamente empregado pelo legislador penal são os tipos penais de 
perigo abstrato, através da criminalização de condutas que antecipam a incidência da 
norma, deslocando-se o injusto doresultado para a conduta, buscando a evitação do 
perigo, de forma a obrigar a dogmática penal, adaptando seus fundamentos de acordo 
com a imposição desta nova realidade. 
As teorias de imputação objetiva, que retomam os estudos neokantistas de buscar em 
critérios valorativos as respostas para os problemas da dogmática penal, apresentam o 
elemento da criação do risco não permitido, para materializar o injusto penal, alterando 
todo o sistema já construído[56]. 
Este novo cenário composto por diversas alterações, tanto legislativas, quanto 
dogmáticas, afeta toda a legislação penal, num direito mais abrangente e menos 
limitado, menos preso aos princípios que acompanharam sua criação e consolidação em 
um Estado Democrático de Direito, vez que a exclusiva proteção de bens jurídicos, o 
princípio da taxatividade, da lesividade, da culpabilidade são mitigados em nome de um 
esforço para corresponder às expectativas sociais de contenção de riscos[57]. 
Outro fator levantado por Bottini[58], é o direito penal de precaução, que leva-o a coibir 
condutas cuja periculosidade é meramente incidiária, onde os riscos não registram-se 
evidentes, apenas suspeitos. Aqui, a tutela não se antecipa ao resultado lesivo, mas, em 
determinados casos, antecipa-se à própria constatação do risco, colocando a norma 
penal num campo estranho: a precaução. 
O tipo penal da precaução afeta atividades, cuja periculosidade não é reconhecida pela 
ciência, nem pelas evidências estatísticas, mas sua contenção é exigida pela sociedade, 
que vive momentos de insegurança e medo, devido aos efeitos potenciais e ocultos das 
novas tecnologias. 
Questiona-se, então, a legitimidade da utilização da norma penal como mero 
instrumento de reforço das regras administrativas, com o intuito de garantir seus 
enunciados impositivos, podendo ser verificado em inúmeros tipos penais de perigo 
abstrato[59]. 
 3086
Entre direito administrativo e direito penal, grandes e importantes são as diferenças, 
cada qual com seus princípios e diretrizes, limites e competências, pois suas bases 
normativas e interpretativas são diversas. 
O direito administrativo “regulamenta e organiza o funcionamento social e protege as 
instituições públicas, mediante normas genéricas mais flexíveis do que o ordenamento 
penal, devido ao fato de que as sanções impostas não acarretam a violação da dignidade 
humana”[60]. Este direito tutela a esfera coletiva, sendo desprovido de relação com 
indivíduos, diverso da norma penal. 
Já a norma penal, cuja finalidade é a proteção de bens jurídicos fundamentais, registra-
se diversa da norma administrativa, que regula as relações em determinado âmbito de 
atuação. Estas disfunções qualitativas são responsáveis pela disfuncionalidade que 
acarreta a administrativização do direito penal, decorrente da proteção criminal de 
preceitos administrativos que não visam proteger bens jurídicos legítimos[61]. 
Como resultado ao fenômeno desta administrativização do direito penal, por vezes, 
pune-se penalmente comportamentos de mero descumprimento da regra administrativa, 
afastando-se uma concepção antropológica do bem jurídico penal, legitimando a 
proteção da vigência do ordenamento despossuído de valores individuais[62]. 
Por estas e outras razões, há de se indagar quanto a validade, ou invalidade, de um 
direito penal administrativizado, questionando-o num paralelo aos parâmetros 
constitucionais, à verdadeira função do bem jurídico. 
Independente da escolha dogmática, o que não podemos, jamais, admitirmos, é o 
retorno de uma política criminal desenfreada, como em tempos recentes, devendo-se 
evitar um direito penal divorciado de um lastro dogmático, de tendências unicamente 
simpáticas às preferências de gestores atípicos da moral, ou populistas, correndo-se o 
risco de perder sua legitimidade, gerando, neste mundo de riscos, apenas mais 
insegurança. 
 
7. Considerações finais 
 Conforme já constatado, a nova concepção do ‘Direito Penal do Risco’ 
acabou por gerar pontos conflitantes na estrutura tradicional do direito penal. 
Questionamentos acerca da legitimidade, da necessidade e da finalidade dessa função 
expansionista são colocados em cheque pelas mais diversas teorias, cada uma com seu 
fundamento característico, causando sérias dúvidas a respeito de quais rumos devem ser 
tomados pelo direito penal contemporâneo, agora e num futuro próximo. 
Verifica-se que, de um vértice, a realidade atual carece da atuação preventiva, pois 
enfrenta processos de transformações sociais que refletem dúvidas, insegurança, 
espanto... por outro, esta reformulação do direito penal causa perplexidade, vez que, 
princípios e garantias fundamentais, que funcionam como obstáculos para a intervenção 
estatal penal na esfera de liberdade, passam a ser flexibilizadas, e, muitas vezes, 
desprezadas pela busca de um referencial no combate aos riscos. 
 3087
Conforme leciona o atual presidente de nossa Corte Constitucional, Gilmar Ferreira 
Mendes[63]: 
 
o jurista – especialmente aquele especializado nas questões penais – comprometido 
com a consolidação do Estado Democrático de Direito não pode transigir com a 
violação dos direitos fundamentais. Pelo contrario, deverão tais direitos funcionar 
como limite ao poder de punição do Estado. 
 
Na busca de uma solução ao presente conflito, não temos certeza de qual caminho 
devemos seguir, a única certeza é que a escolha deve respeitar os princípios 
fundamentais constitucionais e as garantias cidadãs, conquistadas ao longo da história, 
tendo-se o cuidado para que o direito penal não perca suas características fundamentais, 
arriscando-se em transformá-lo num direito repressivo puramente simbólico. 
 
8. Referências bibliográficas 
 
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[1] SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira. Org: José de Faria Costa. Temas de Direito 
Penal Econômico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 257. 
[2] Alberto Silva Franco apud Paulo Silva Fernandes. Globalização, “Sociedade de 
Risco” e o Futuro do Direito Penal. p. 27. 
[3] Apud SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito 
Penal de Perigo. p. 32-33. 
[4] GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. p. 58. 
[5] SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira. Org: José de Faria Costa. Temas de Direito 
Penal Econômico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 262. 
[6] FARIA COSTA, José de. Direito penal econômico. p. 41-42. 
[7] Hassemer apud Paulo Silva Fernandes. Globalização, “Sociedade de Risco” e o 
Futuro do Direito Penal. p. 37. 
[8] FARIA COSTA, José de. (coord.) Temas de Direito Penal Ecoômico. p. 48. 
[9] Idem, p. 48-49. 
[10] FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do 
Direito Penal. p. 71/72. 
[11] Idem, p. 73. 
[12] SOUZA, Suzana Aires. Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a 
legitimidade do discurso criminalizado. p. 172. 
[13] Idem, p. 172 e ss. 
 3090
[14] COSTA, José de Faria. O perigo em Direito Penal. p. 176. 
[15] SOUZA, Suzana Aires. Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a 
legitimidade do discurso criminalizador. p. 182. 
[16] Inclusive é nesta época que se inicia a pena de morte. 
[17] SOUZA, Suzana Aires. Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a 
legitimidade do discurso criminalizador. p. 183. 
[18] CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e Crime. Uma perspectiva da 
criminalização e descriminalização. p. 28. 
[19] CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e Crime. Uma perspectiva da 
criminalização e descriminalização. p. 29. 
[20] SOUZA, Suzana Aires. Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a 
legitimidade do discurso criminalizador. p.189/190. 
[21] Manuel da Costa Andrade apud Suzana Aires de Souza, Os crimes fiscais. Análise 
dogmatica e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador. p. 190. 
[22] SOUZA, Suzana Aires. Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a 
legitimidade do discurso criminalizador. p. 191. 
[23] Apud Suzana Aires de Souza, Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão 
sobre a legitimidade do discurso criminalizador. p. 192/193. 
[24] Apud Suzana Aires de Souza, Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão 
sobre a legitimidade do discurso criminalizador. p. 196. 
[25] SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do Direito Penal. p. 115 e ss. 
[26] SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do Direito Penal. p. 121-124. 
[27] HASSEMER, Winfried , Persona, Mundo y Responsabilidade. Bases para uma 
teoria de la imputacion en derecho penal, apud Paulo Silva Fernandes, Globalização, 
“Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. Panorâmica de alguns problemas 
comuns. p. 76 e ss. 
[28] FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do 
Direito Penal. p. 78. 
[29] SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. A expansão do Direito Penal. p. 124 e ss. 
[30] Jorge de Figueiredo Dias apud Suzana Aires de Souza. p. 205. 
[31] Giorgio Marinucci/Emilio Dolcini in Diritti penale minimo apud Suzana Aires de 
Souza. p. 207. 
 3091
[32] SOUZA, Suzana Aires. p. 210. 
[33] Apud Suzana Aires de Souza. p. 212. 
[34] Fernando Mantovani apud Suzana Aires de Souza. p. 215. 
[35] ROXIN, Claus. Derecho penal. p. 410. 
[36] António Manuel de Almeida Costa apud Suzana Aires de Souza. p. 217. 
[37] Apud Suzana Aires de Souza. p. 219. 
[38] Apud Suzana Aires de Souza. p. 220-221. 
[39] Augusto Silva Dias apud Suzana Aires de Souza. p. 226-227. 
[40] Apud Suzana Aires de Souza, p. 226-227. 
[41] Claus Roxin apud Suzana Aires de Souza. p. 229-230. 
[42] Apud Suzana Aires de Souza. p. 236 e ss. 
[43] Apud Suzana Aires de Souza. p. 236-237. 
[44] Idem. p. 223. 
[45] SOUZA, Suzana Aires. p. 225. 
[46] JAKOBS, Günther, MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – noções e 
críticas. p. 45 e ss. 
[47] Idem, p. 42. 
[48] JAKOBS, Günther, MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – noções e 
críticas. p. 49. 
[49] BOBBIO, Norberto, em prefácio à obra Direito e Razão. Teoria do garantismo 
penal, de Luigi Ferrajoli. p. 7. 
[50] OLIVER, Martyn. História da filosofia. p. 158-159. 
[51] BOBBIO, Norberto, em prefácio à obra Direito e Razão. Teoria do garantismo 
penal, de Luigi Ferrajoli. p. 8. 
[52] MOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na 
sociedade de risco. p. 85-86. 
[53] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na 
sociedade de risco. p. 86. 
 3092
[54] BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. p. 
13. 
[55] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na 
sociedade de risco. p. 93-94. 
[56] Idem, p. 96. 
[57] Idem, p. 97. 
[58] Idem, p. 109. 
[59] SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal. p. 115. 
[60] Hassemer apud Pierpaolo Cruz Bottini. Crimes de perigo abstrato e princípio da 
precaução na sociedade de risco. p. 198. 
[61] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na 
sociedade de risco. p. 189-199. 
[62] Idem, p. 199. 
[63] Gilmar Ferreira Mendes prefaciando a obra de Hassemer, Direito Penal Libertário. 
p. xiv.