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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 JURISDIÇÃO 1. NOÇÕES GERAIS E CONCEITO O primeiro instituto fundamental do Processo Civil é a jurisdição. O termo “jurisdição” vem das expressões “juris dictio”, ou seja, “dizer o direito”, função hoje pertencente ao estado, o qual é representando pelo poder judiciário. O artigo 16 do CPC aponta que “a jurisdição será exercida pelos juízes e tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código”. Definimos a jurisdição como sendo a parcela de poder estatal que tem a função de aplicar a lei, com vistas a solu- cionar as lides que lhe são submetidas. 2. CARACTERÍSTICAS Pode-se afirmar que a função jurisdicional não se confunde com as demais funções exercidas pelo estado (legisla- tiva e administrativa), sendo marcada pelos seguintes caracteres: a) Substitutividade: a jurisdição substitui a atividade das partes em conflito, pondo a sua vontade acima das mesmas. Se Maria tem um débito para com João, por exemplo, não pode este, por força própria, ir até o patrimônio de Maria e retirar bens para quitar o débito, sob pena de incidir em crime contra a administração da justiça (artigo 345, CP). É necessário que ele proponha demanda contra a devedora para que o judiciário, uma vez reconhecido o direito, possa praticar atos de expropriação dos bens de Maria (veja que o judiciário “substitui” a atividade de João), com o objetivo de saldar a dívida. O artigo 16 do CPC aponta que “A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.” b) Inércia: o Estado não prestará a atividade jurisdicional sem a prévia provocação. O artigo 2º, CPC, aponta que “o juiz não prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado, salvo as exceções legais”. Se fosse permitido ao magistrado iniciar um processo judicial, certamente que o mesmo não julgaria com base nas provas constantes dos autos, mas, sim, de acordo com o sentimento que lhe motivou a abrir a relação processual, comprometendo, por consequência a sua imparcialidade. c) Imparcialidade: significa que o órgão julgador é o sujeito desinteressado da relação, não podendo estar pré- intencionado a um dado julgamento. O juiz é considerado como o sujeito imparcial da relação processual. É jus- tamente por isso que o legislador disciplinou situações as quais seria impossível ou mesmo desaconselhável a participação do magistrado em certos processos: são os casos de impedimentos e suspeição, disciplinados, res- pectivamente, nos artigos 144 e 145, CPC. Perceba, também, que o artigo 139, I, CPC determina, como primeiro dever do magistrado, “assegurar às partes igualdade de tratamento”. d) Definitividade: a atividade jurisdicional é marcada pela indiscutibilidade. Após esgotados os atos procedimentais e ocorrente o fenômeno da coisa julgada, não há que se falar em nova discussão daquilo que fora objeto da deci- são emitida, salvo exceções legalmente previstas, tal como ocorre com a ação rescisória, capitulada nos artigos 966 e seguintes do CPC. É por isso que, não obstante determinada relação jurídica tenha sido decidida no âmbito administrativo (ex: dis- cussão quanto à existência de débito tributário), fato é que a decisão em questão não impossibilita o suposto le- sado a socorrer-se da via jurisdicional para sanar a lesão em questão. A característica em questão está, inclusive, relacionada ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional da lesão ou ameaça direito (artigo 5º, XXXV, CF). Vale ressaltar que a Lei nº 9.307/96 (lei de arbitragem) relativizou esta máxima ao criar a arbitragem como instru- mento alternativo de solução de conflitos (diz-se “alternativo”, haja vista o seu uso facultativo - artigo 42, CPC). A arbitragem é desenvolvida mediante atividade particular, equiparando a autoridade de sua decisão àquela emitida no seio judicial, visto que a sentença arbitral é considerada título executivo judicial por expressa disposição do artigo 31 da lei em referência. www.cers.com.br 3 3. COMPETÊNCIA Preliminarmente, cabe ressaltar que, embora o processamento e julgamento das causas cíveis, perante o poder judiciário, constituam a regra, o legislador facultou às partes instituírem juízo arbitral para dirimir as controvérsias oriundas dos negócios jurídicos celebrados entre pessoas capazes, nos termos da lei de arbitragem (Lei nº 9.307/96). 3.1. DEFINIÇÃO A jurisdição é a parcela de poder atribuída ao estado para dizer o direito. Dito poder é exercido sobre os jurisdicio- nados de todo o território nacional, por diversos órgãos do judiciário, motivo pelo qual se faz mister repartir as tarefas, mediante alguns critérios. Assim, a competência é definida como o instituto que visa definir o âmbito de atuação, mediante critérios específi- cos, dos órgãos encarregados da prestação jurisdicional. 3.2. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA: MATERIAL, FUNCIONAL, EM RAZÃO DO VALOR E TER- RITORIAL Dentre os critérios utilizados pelo nosso sistema jurídico, é preciso destacar: a) Material: a competência é fixada em razão da natureza da lide posta em juízo. O CPC estabelece que a com- petência material será regida mediante normas de organização judiciária. Assim, é possível que uma lei estadual crie varas especializadas (vara de família, vara de sucessões, órfãos e interditos, infância e juventude, etc.) para o julgamento de matérias específicas. b) Funcional: diz respeito à função exercida pelo órgão jurisdicional no processo. O critério atenta tanto para a função dos tribunais quanto para a função dos juízos de primeiro grau. Quanto aos tribunais, terão eles competência para funcionar originariamente (ex: processamento, pelo STF, de mandado de segurança contra ato de Presidente da República; Processamento, pelo TRF, de mandado de segu- rança contra ato de juiz federal; Mandado de segurança impetrado junto ao TJ contra ato de Governador de Esta- do, etc.) ou a nível recursal- também conhecida como “competência hierárquica” - (ex: processamento e julgamen- to de recurso de apelação pelo TJ ou TRF; processamento e julgamento de Recurso Especial pelo STJ, etc.). Os tribunais também terão competência funcional para processar as execuções das causas de sua competência ori- ginária (artigo 516, I, CPC). Quanto ao juízo de primeiro grau, este terá competência para funcionar originariamente (a maior parte das ações é de competência originária do juízo de 1º grau!), e nas execuções das causas de sua competência pois, ainda que a causa vá parar nas instâncias superiores, uma vez esgotados os meios recursais, os autos retornarão ao juízo de origem para o cumprimento de sentença, a teor do preceituado no artigo 516, II, CPC. Terá, também, competência para funcionar nas ações que guardam relação com causas anteriormente ajuizadas (ex: competên- cia do juízo da ação principal para conhecer de ação cautelar; competência do juízo que determinou a apreensão do bem para conhecer da ação de embargos de terceiro; competência do juízo da ação principal para conhecer da reconvenção, etc.). c) Em razão do valor da causa: o valor da causa pode constituir fator determinante para a fixação de competên- cia. Assim como é possível que norma de organização judiciária local crie varas especializadas para o conheci- mento e julgamento de causas com matérias específicas (competência material), é, também, possível a criação de varas com competência para processar e julgar ações de até certo montante (30, 40, 50 salários, etc.). Tal critério, conforme afirmado, é disciplinado por normas de organização judiciária. Cabe, ainda, ressaltar que a Lei federal nº 9.099/95 impôs a criação dos chamados “juizados especiais cíveis”, cuja competência leva em consideração, dentreoutros critérios, o valor da causa, o qual não pode ultrapassar o patamar de 40 (quarenta) salários mínimos. d) Territorial: este critério leva em consideração o exercício da função jurisdicional segundo a limitação geográfi- ca. Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuem competência para processar demandas oriundas de todas as partes do país; o Tribunal Regional Federal (TRF) possui jurisdição sobre alguns estados; o Tribunal de Justiça, por sua vez, possui jurisdição no respectivo estado. www.cers.com.br 4 Mas o que importa são as regras relativas à competência territorial dos juízes de primeira instância, as quais foram fixadas pelo Código de Processo Civil, em seus artigos 46 e seguintes. É importante atentarmos para as seguintes regras: Ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis: serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu (art. 46, CPC). Considerando que, até que seja provado em contrário, ninguém pode ser considerado culpado, o legislador quis dar a “comodidade” ao réu de responder a demanda em seu do- micílio. Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. E se o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil? neste caso, excepcionalmente, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Ações fundadas em direito real sobre imóveis: é competente o foro da situação da coisa (art. 47, CPC). Pode o autor, entretanto, optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. A ação possessória imobiliária também será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta (art. 47, § 2o, CPC). ATENÇÃO! Urge ressaltar que a presença da União ou de qualquer dos seus entes, na ação de usucapião, não afasta a com- petência do foro da situação do imóvel (Súmula 11, STJ). Neste caso, a demanda será processada perante o juízo federal da respectiva circunscrição territorial ou, inexistindo juízo federal na localidade, pelo juízo estadual investi- do na função federal. Ações de inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro: serão propostas no foro do domicílio do autor da herança, no Brasil; se o autor da herança não possuía domicílio certo é competente o foro da situação dos bens; havendo bens imóveis em foros diferentes, a demanda poderá ser proposta em qualquer destes. Não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. A ação em que o incapaz for réu: será processada perante o foro do domicílio de seu representante ou assis- tente (art. 50, CPC). Aqui o enunciado é bem fácil de ser entendido: a regra geral é a de que a ação deve ser proposta no foro do do- micílio do réu. Pois bem, como o artigo 76, parágrafo único, do CC preceitua que o domicílio necessário do inca- paz é o do seu representante legal, logo, a ação deve ser proposta no foro do domicílio do representante (que acaba sendo, em último caso, o foro do domicílio do réu ou incapaz). Causas em que haja a participação da União: se a mesma estiver na qualidade de autora, serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio o réu; estando na qualidade de ré, poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela em que tiver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no distrito federal. Ação em que se pedem alimentos: será proposta no foro do domicílio ou da residência do alimentando (art. 53, II, CPC). Esta regra foi criada tendo em vista a necessidade do alimentando, o qual teria dificuldades em propor demanda em domicílio distinto do seu. ATENÇÃO! Em se tratando de ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, a competência será da regra especial, ou seja, foro do domicílio do alimentando (Súmula 1, STJ). Ação em que exigir o cumprimento de obrigação: proposta no lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; Ação de reparação do dano: deve ser proposta no lugar do ato ou fato. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves: será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato (art. 53, V, CPC). Ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: serão propostas no foro de domicílio do guardião de filho incapaz. Não havendo filho incapaz, a demanda será proposta www.cers.com.br 5 perante o foro do último domicílio do casal. Se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, será pro- posta no foro do domicílio do réu (art. 53, I, alíneas “a”, “b” e “c”, CPC). 3.3. REGIME JURÍDICO: COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA Cabe ressaltar, primeiramente, que os critérios de fixação de competência, tratados no item anterior, foram criados com um dos seguintes objetivos: 1) proteção do interesse público, no sentido de proporcionar uma melhor or- ganização e divisão de tarefas entre os diversos órgãos do judiciário; 2) proteção do interesse privado da parte, no sentido de dar comodidade àquele que necessite, quando tiver de propor/responder a uma demanda. No primeiro caso, o legislador utilizou os critérios material e funcional para o atendimento do interesse público; no segundo, valeu-se dos critérios em razão do valor e território para a consecução do interesse particular. Os critérios eleitos para o atendimento do interesse público (material e funcional) são absolutos, no sentido de serem atendidos, queiram ou não as partes, sob pena de nulidade processual. Outrossim, os critérios eleitos para o atendimento do interesse privado das partes (valor da causa e território) são relativos, no sentido de que, se não forem atendidos de imediato, poderão ser “relevados” ou deixados “de lado”. Feitas estas considerações preliminares, notamos que o regime jurídico acerca da competência irá variar confor- me a sua natureza. Sendo relativa, a infração da regra de competência deve ser alegada pela parte, sob pena de preclusão e conse- quente prorrogação de competência, tornando-se competente o juízo que, até então, não o era (Súmula 33, STJ). O réu arguirá o vício na própria contestação, através de preliminar (arts. 64 e 337, II, CPC), e não mais através de exceção, como se dava sob a égide do CPC de 1973. Questão interessante é a que diz respeito à cláusula de eleição de foro. Nos contratos de adesão, há a possibili- dade de que o magistrado, embora de natureza relativa, declare a sua incompetência quando se deparar com cláusula de eleição de foro fixada em contrato de adesão, a qual prejudique em demasia uma das partes (art. 63, § 3o do CPC). Neste caso, o juiz declinará de sua competência, remetendo os autos para o juízo de domicílio do réu. A infração à regra de competência de natureza absoluta (em razão da matéria ou hierarquia), por estar apoiada em regras de ordem pública, acaba por gerar vício insanável, o qual poderá ser arguido em qualquer momento e grau de jurisdição (ex oficio ou mediante preliminar de contestação). É mister salientar, inclusive, que, não sendo o vício declarado pelo juiz ou mediante iniciativa das partes, a coisa julgada não terá o condão de estabilizar-se. É que o artigo 966, II, CPC autoriza a instauração de rescisória na hipótese de incompetência absoluta. 3.4. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA: CONEXÃO E CONTINÊNCIADetermina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial. Isto quer dizer que, uma vez proposta a demanda a um determinado juízo, passará o mesmo a ter competência para conduzir o processo até o final. O legislador estabeleceu a regra de que são irrelevantes “...as modificações do estado de fato ou de direito ocorri- das posteriormente” (art. 43, CPC). É o que se denomina de perpetuatio jurisdictionis. Assim, por exemplo, sendo o réu demandado no foro do seu domicílio e, fixada a competência de um juízo “x”, a alteração de domicílio (modi- ficação de fato) não acarretará a modificação da competência. A regra da perpetuatio jurisdictionis sofre algumas exceções, senão vejamos: quando houver supressão do órgão judiciário: havendo a extinção do órgão jurisdicional (extinção de uma vara cível, por exemplo), o processo será remetido ao juízo que o sucedeu em competência. quando houver alteração da competência absoluta (em razão da matéria ou hierarquia): se a alteração ocorrida no curso do processo acarretar a modificação de competência absoluta, aí não haverá outra alternativa senão enviar os autos ao juízo que passou a ser competente para conhecer da lide. Temos como exemplo, no primeiro caso (alteração de competência em razão da matéria), a modificação de com- petência trazida pela emenda Constitucional 45. Imagine que uma causa que versa sobre representação sindical entre sindicatos vinha tramitando perante a justiça comum. Com a EC-45, o artigo 114 da Constituição passou a www.cers.com.br 6 dispor que a justiça do trabalho seria competente para processar e julgar lides de representação sindical “entre sindicatos”. Logo, os feitos tiveram de ser remetidos à justiça laboral. Já no segundo caso (alteração de competência funcional), temos como exemplo a modificação trazida por inter- médio da Lei nº 11.232/05, a qual possibilitou que a execução pudesse ser processada perante o atual domicílio do executado ou perante o local onde se encontram os bens passíveis de penhora (regra acrescida ao CPC de 1973 através do artigo 475-P, § único e que fora reproduzida pelo art. 516, § único do CPC). Perceba que, embora fosse a execução processada perante o juízo onde a causa tramitou em primeiro grau de jurisdição (pois, após o trânsito em julgado, os autos “baixam” à vara de origem), dita competência passou a poder ser deslocada para um dos juízos mencionados (do atual domicílio do executado ou do local em que se encontram os bens passíveis de penhora), com o intuito de “acelerar” a execução, o que nos mostra mais um caso de alteração de competência. Finalmente, poderá, ainda, haver alteração de competência relativa (veja que, até o momento, vínhamos falando em alteração de competência do juízo apenas quando houvesse uma alteração de competência absoluta!), em virtude da ocorrência dos fenômenos da conexão ou continência. Haverá a conexão entre duas ou mais ações ajuizadas quando elas tiverem o mesmo pedido (ex: ações movidas, por diversos sócios, com o objetivo de anular deliberação tomada por diretoria da sociedade) ou a mesma causa de pedir (ex: vários moradores, em demandas distintas, acionam a construtora em virtude do desabamento de edifício). A continência se dará quando, entre duas ou mais ações houver as mesmas partes e causa de pedir, mas o ob- jeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra (ex: Maria promove ação de investigação de paternidade em face de João; em outra demanda, Maria pede, além da declaração de paternidade, a condenação do suposto pai ao pagamento de pensão alimentícia). ATENÇÃO! Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reuni- das. É o que dispõe o artigo 57, CPC. Havendo conexão ou continência, as ações deverão ser reunidas, para serem decididas conjuntamente, sob pena gerar um risco de decisões contraditórias. A competência para o julgamento de causas conexas ou continentes será do juízo prevento, ou seja, aquele que primeiro conheceu da ação. Mas, qual o parâmetro utilizado para saber qual fora o juízo que primeiro conheceu da demanda? O CPC nos responde, em seu artigo 59: “O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.” ATENÇÃO! A conexão não determina a reunião de processos, se um deles já foi julgado (art. 55, § 1o, CPC e Súmula 235, STJ). Ora, embora possa existir conexão entre uma ação que esteja em curso e outra que esteja finda (ação de revisão de cláusula contratual/ ação de busca e apreensão de veículo, por exemplo), não há interesse na reunião de ambas, visto que o instituto da conexão visa o julgamento “conjunto” das ações a fim de evitar decisões confli- tantes, o que, in casu, inocorreria, pois uma delas já teria sido julgada. PROCESSO: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS O terceiro instituto fundamental do processo civil é o processo. Ele pode ser definido como o instrumento utilizado pela jurisdição para a resolução dos conflitos de interesses que lhes são levados à apreciação. Pois bem, a validade do processo está condicionada a premissas concretas, denominadas de “pressupostos pro- cessuais”. Pressupostos processuais são “supostos prévios”, “condições prévias”, a serem observadas, sob pena de com- prometer a existência e validade do processo. Assim, por exemplo, seria inadmissível a instauração da relação processual sem a peça responsável pelo seu desencadeamento (petição inicial); ou o desenvolvimento do processo sem o ato de convite ao réu para que se www.cers.com.br 7 defenda (citação); também não poderíamos imaginar um processo válido sem que houvesse um juízo competente, a presença de advogado, etc. Em todos os exemplos acima, verifica-se que a constituição e desenvolvimento da relação processual estão con- dicionados à existência de formalidades (pressupostos processuais), as quais possibilitarão, ao final do processo, um verdadeiro revestimento de imutabilidade à questão trazida à apreciação do judiciário. Aqui vamos nos ater aos pressupostos subjetivos, que são formalidades traçadas pelo sistema jurídico, relativa- mente aos protagonistas da relação processual: juiz e partes. Assim: a) quanto ao juiz: este deverá estar dotado de jurisdição, competência e imparcialidade. jurisdição: o feito deverá ser conduzido por um juiz. Perceba que, de acordo com o artigo 16, CPC, “A jurisdi- ção civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Có- digo.”. Assim, não podemos imaginar um processo sendo conduzido por quem não seja juiz ou por quem, embora fosse, já estivesse aposentado. Mas, há exceção? Existe a possibilidade de um conflito ser resolvido por quem não seja juiz? Existe sim. O legislador, por intermédio da Lei nº 9.307/96 e do artigo 42, CPC, facultou às partes, maiores e capazes, a instituição da arbitragem para a resolução de conflitos oriundos de um negócio jurídico que celebrarem. Mas, ressalte-se: a jurisdição é regra, da qual a arbitragem é a exceção! competência: não basta ser juiz. É necessário, também, que o mesmo seja competente para conduzir e julgar o processo. Não pode, por exemplo, um juiz da vara cível julgar demanda de competência da trabalhista; ou um juiz de primeiro grau julgar uma ação civil de competência originária de tribunal. A respeito da competência, vide considerações feitas na Parte I, item 5, deste livro. imparcialidade: além de competência, o juiz deverá ter imparcialidade, no sentido de não estar pré-disposto ou pré-intencionado na condução do feito. Ele deve tratar as partes com igualdade. O tratamento igualitário, inclusive, é o primeiro dever dojuiz, elencado no artigo 139, I, CPC. Perceba (e aí vai uma “dica”!) que os três pressupostos processuais que dizem respeito ao juiz ( jurisdição, compe- tência e imparcialidade), correspondem, respectivamente, aos três princípios da jurisdição (investidura, improrro- gabilidade e juiz natural), visto que o juiz é a própria “encarnação” da jurisdição. b) quanto às partes: estas deverão ter capacidade de ser parte, capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória. capacidade de ser parte: esta exigência diz respeito a quem pode ocupar um dos polos da relação processu- al. Em termos simples: quem pode ser autor ou réu em um processo? Terão a capacidade de ser parte: 1) pessoas naturais ou físicas: todo o ser humano pode ser autor ou réu de um processo, bastando o nascimento com vida. Esta capacidade se confunde com a personalidade, estudada no direito civil, como aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações. O raciocínio aqui é simples: nascendo, o ser humano adquire a personalidade (passa a ser sujeito de direitos e obrigações); logo, poderá ser autor de ação para receber o que lhe seja de direito e poderá ser réu para cumprir com as obrigações que a lei lhe confere. 2) pessoas jurídicas: como sujeitos de direitos e obrigações, também poderão ser autores ou réus em processo judicial. As pessoas jurídicas são de direito público (União, estados, Distrito federal, territórios, municípios, autar- quias e fundações públicas) ou de direito privado (associações, sociedades, fundações privadas, organizações religiosas e partidos políticos). As pessoas jurídicas não podem ser confundidas com os órgãos que a integram. Por exemplo, se um cidadão deseja ingressar com ação de indenização em virtude dos danos materiais causados por uma bala “perdida”, dis- parada pelo revólver de policial militar de Pernambuco, não poderá o mesmo propor a demanda em face da polí- cia militar (que é mero órgão, sem personalidade jurídica), mas, sim, contra a pessoa jurídica a qual ela integra, a saber, Estado de Pernambuco. ATENÇÃO! A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada. (art. 75, § 2o , CPC) 3) alguns entes despersonalizados: em regra, ente despersonalizado não pode ser parte, conforme afirmado no item anterior, haja vista que, não possuindo personalidade, não constitui-se em sujeito de direitos e obrigações. Ocorre que o legislador resolveu conferir capacidade de ser parte a certos entes, justamente como forma de pro- tegê-los, pois, do contrário, não existiria outra forma de defender seus interesses senão estando na qualidade de parte. É o que ocorre, por exemplo, com a massa falida, espólio e condomínio. Neste caso diz-se que os mesmos, apesar de não possuírem “personalidade jurídica”, possuem “personalidade judiciária”. O fenômeno em questão (personalidade judiciária) será aplicado, também, a alguns órgãos públicos (Ministério Público, Câmara de vereadores ou Assembleia Legislativa, por exemplo), apenas quando da defesa de suas www.cers.com.br 8 prerrogativas institucionais. Por exemplo, pode o ministério público, para a defesa do interesse público (uma de suas prerrogativas), ser autor de uma ação civil pública contra uma fábrica que polui o meio ambiente; Pode tam- bém, uma assembleia legislativa manejar um mandado de segurança contra ato de governador que violou compe- tência daquela casa. Nestes casos eles estarão defendendo as suas prerrogativas institucionais. Não estando, entretanto, o conflito de interesses ligado àquelas prerrogativas, a capacidade de ser parte será da pessoa jurídica de direito público a qual o órgão integra, e não do mencionado órgão (MP ou Assembleia Legisla- tiva). Imagine, por exemplo, um atropelamento envolvendo um veículo oficial do ministério público do estado de Pernambuco. Neste caso, a ação não terá como parte o Ministério público (que é mero órgão, sem personalidade jurídica), mas, sim, a pessoa jurídica a qual ele integra (estado de Pernambuco). ATENÇÃO! Não confunda capacidade de ser parte com legitimidade ad causam. A capacidade de ser parte é vista dire- tamente, com objetividade (quem pode e quem não pode ser parte num processo!) ao passo que a legitimidade ad causam (uma das condições da ação) se refere à titularidade (legitimidade) do direito lesado: tem legitimidade ativa quem teve o direito violado e tem legitimidade passiva quem violou o direito. Então, exemplificando, Maria pode ter a capacidade de ser parte (pois é pessoa natural), mas não ter legitimi- dade para propor uma dada ação, pois não fora ela quem teve o direito violado. capacidade de estar em juízo: refere-se à possibilidade de praticar os atos jurídicos processuais (atos jurídi- cos dentro do processo). Terá a capacidade de estar em juízo toda pessoa que se ache no exercício dos seus direitos (artigo 70 do CPC). Perceba, por exemplo, que uma criança de 5 (cinco) anos de idade terá a capacidade de ser parte (pois tem personalidade), mas NÃO terá a capacidade de estar em juízo, pois não pode, por si só, praticar os atos da vida civil. Ressalte-se que as pessoas casadas também têm capacidade plena para estar em juízo, de modo que um côn- juge não necessita da companhia do outro, seja para figurar como autor, seja para colocar-se na qualidade de réu. A regra, no entanto, encontra exceções: Para propor demandas, um cônjuge somente necessitará do consentimento do outro quanto às ações que versem sobre direitos reais imobiliários. Isto quer dizer que a ação deverá ser intentada por ambos os cônjuges (ambos serão autores), sob pena de ser decretada a ausência da capacidade processual, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito. O motivo é simples: tudo que é adquirido após a constância do matrimônio passa a pertencer a ambos. Assim, qualquer ação que verse sobre direitos reais imobiliários poderá afetar a esfera de direitos do outro cônjuge sobre o bem disputado, motivo pelo qual haverá a necessidade de sua participação. Esta regra processual só não será aplicada se o regime do casamento for o da separação de bens (art. 73, CPC). O consentimento pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo. Por outro lado, ambos os cônjuges deverão ser citados (figurarão como réus) nas ações que versem sobre direito reais imobiliários ou nos casos de composse ou de atos por ambos praticados. Preocupado com a defesa do interesse dos incapazes, o legislador criou o instituto da representação, que nada mais é do que a defesa em juízo, em nome alheio, de interesse alheio. Assim, os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores (artigo 71, CPC). Numa ação de alimentos proposta contra o pai, por exemplo, o incapaz será o autor (pois o direito é seu!), mas, como não poderá estar em juízo, deverá ser representado por sua genitora. Perceba que a mãe estará na quali- dade de representante, pois estará em nome alheio (pois a criança é quem figurará como autora da ação!), de- fendendo interesse alheio (interesse da criança). É preciso ficar atento à figura do curador especial (art. 72, CPC). A lei menciona que o juiz dará curador especial: a) ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os seus interesses colidirem com os daquele; b) ao réu preso; c) ao revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Esta função é exercida pelo defensoria pública (art. 72, § único, CPC). Ao curador especial incumbe a função basicamente defensiva (ou seja, defender alguém que está numa situação de desvantagem no processo- incapaz, réu preso e revel citado por edital ou hora certa). Assim, não pode o cura- dor valer-se de instrumentos de “ataque” (reconvenção,ação declaratória incidental, etc), mas, tão somente de defesa. www.cers.com.br 9 Ressalte-se que a sua atuação limita-se ao âmbito processual em virtude de fato autorizador, não se confundindo, portanto, com o curador comum, o qual representa os incapazes para os atos da vida civil em geral. ATENÇÃO! Duas nuances precisam ser ressaltadas: A primeira, no sentido de que a nomeação de curador especial é aplicada, também, nas execuções em que o exe- cutado, citado fictamente, seja revel (Súmula 196, STJ). A segunda é que o curador especial, ao apresentar a contestação, NÃO se submete ao ônus da impugnação específica (regra segundo a qual o réu deve se manifestar sobre todos os pontos narrados na petição inicial, sob pena de presumir-se como verdadeiro o ponto que não fora impugnado). Aqui o motivo é simples: como o curador especial cai de “paraquedas” no processo, não tem o ele conhecimento “a fundo” dos fatos, podendo, portanto, apresentar contestação por “negativa geral”. Ainda dentro da temática da representação, é necessário ficar atento à representação do artigo 75 do CPC. É que, nele, o legislador listou uma série de entes com os seus respectivos representantes judiciais, ativos ou passi- vos. Isto quer dizer que todas as pessoas e entes que estão listados no mencionado artigo terão a capacidade de ser parte (pois poderão ser autores ou réus), mas para terem a capacidade de estar em juízo necessitarão estar representados pelos sujeitos que lá figuram, senão vejamos: a) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ao mediante órgão vinculado; b) o Município, por seu Prefeito ou Procurador; c) a massa falida, pelo administrador judicial; d) a herança jacente ou vacante, por seu curador; e) o espólio, pelo inventariante; f) as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; g) IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; h) a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para qualquer processo); i) o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico. capacidade postulatória: é a aptidão para o exercício da defesa técnica em juízo. Em nosso ordenamento jurídico ela é exercida pelos advogados, profissionais regularmente inscritos perante os quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Vale salientar que, nos juizados especiais cíveis, a presença do advogado é facultati- va nas causas que não ultrapassem 20 salários mínimos (artigo 9º da Lei nº 9.099/95). ATENÇÃO! Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária: I - o processo será extinto, se a pro- vidência couber ao autor; II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber; III - o terceiro será consi- derado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre. Por outro lado, descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator: I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente; II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido www.cers.com.br 10 PROCESSO: SUJEITOS DO PROCESSO Três são os sujeitos que participam diretamente do processo: autor, réu e juiz. Os dois primeiros são definidos como “partes” ou “sujeitos parciais”, os quais são diretamente interessados na demanda. O juiz, entretanto, é o sujeito desinteressado da relação, estando acima e equidistante das partes. É possível, também, que um terceiro venha “migrar” para a relação processual no curso da demanda. É o que se denomina de “intervenção de terceiros”. O representante do Ministério Público também é um sujeito que comumente participa da relação processual, seja na qualidade de parte ou de na qualidade de fiscal da lei. Por fim, a “máquina” jurisdicional necessita de profissionais colaboradores, denominados de auxiliares da justiça. Analisemos alguns destes protagonistas. 1. DAS PARTES E DOS PROCURADORES Considerando que já foram analisados os pressupostos processuais referentes às partes (capacidade de ser parte e de estar em juízo), faremos considerações, agora, aos deveres das partes, seja na perspectiva da atua- ção direta, ou sob o prisma das despesas. Veremos, também, a temática que se refere à substituição das partes no processo. A) Deveres na atuação processual O CPC/2015, em seu artigo, especifica um rol de deveres das partes e de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, a saber: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade: certamente que é natural que a parte enfatize os fatos que lhe são favoráveis e despreze aqueles que lhes são prejudiciais. O que o legislador proibiu, entretanto, foi a utilização de artifícios que venham a “manchar” com a verdade. É o exemplo da parte que induz testemunha a mentir em juízo ou nega a assinatura em um dado documento, do qual sabe de antemão ser sua. II - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento: aqui é ne- cessário que, aquele que formulou a pretensão, esteja ciente de que a mesma carece de fundamento, sendo ne- cessário o magistrado apreciar, em cada caso, a existências ou não de erro grosseiro. É o caso do autor que mo- ve ação rescisória para impugnar decisão, com o objetivo de reapreciação dos fatos da causa. III - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito: a função da produção probatória é demonstrar como os fatos ocorreram, sendo certo que será relevante a produzir aquilo que tenha relação direta com o objeto da lide. Assim, é vedado às partes discutir, na relação processual, fatos irrelevantes, que em nada contribuirá à resolução da lide. Imagine, por exemplo, que o réu, em seu depoi- mento pessoal, confessasse sua culpa num acidente de trânsito na medida em que, ao efetuar a manobra, não ligou o sinal indicador do veículo (seta). Se, após a confissão, o autor insistisse na oitiva de uma testemunha para provar que o réu “não ligou o sinal indicador”, estaria ele produzindo prova desnecessária à declaração do direito. IV - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimen- tos judiciais, de natureza antecipatória ou final: o dispositivo em questão tem um duplo comando: a) que a parte cumpra com as ordens judiciais (“mandamentais” vem de “mandamento”, “ordem”, que deve ser cumprida pela parte, como, por exemplo, inclusão de candidato nas demais etapas de um concurso, entrega de medicamen- tos a paciente que deles necessite, etc.); b) que não crie embaraços à realização das ordens judiciais (por exem- plo, pai que oculta criança, dificultando atividade de oficial de justiça no cumprimento de mandado de busca e apreensão). Ressalvados os advogados públicos ou particulares, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, os quais se sujeitam exclusivamente aos órgãos de classe ou corregedoria, a violação a deste mandamento constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e nãosuperior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. Perceba que a multa em questão será revertida para o Estado ou União, a depender de tramitar o processo perante a justi- ça estadual ou federal, pelo motivo de que o fato gerador da mesma consiste no descumprimento de ordem judici- al. www.cers.com.br 11 Finalmente, como último dever expresso que é imposto pelo CPC, está a proibição às partes e seus advogados de empregarem expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a reque- rimento do ofendido, mandar riscá-las. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra. Embora não tenha sido expressamente referido no rol do artigo 77 pelo CPC de 2015, outro dever da parte e de todos aqueles que participam da relação processual é proceder com lealdade e boa-fé. Tal dever acaba por abranger todas as outras espécies de obrigações. Agir com lealdade é agir com probidade, ser honesto no trans- correr da relação processual. Velando pela leal atuação na relação processual, o CPC disciplina a existência do instituto da litigância de má-fé, apontando que responderá por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Segundo o legislador, reputa-se litigante de má-fé aquele que: I- deduzir pretensão ou defesa contra texto expres- so de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer inci- dente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. Sendo o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos. Cabe ressaltar, por oportuno, que as regras que tratam da litigância de má-fé (de natureza geral) não terão aplica- ção cumulativa com multas específicas, criadas por disposições próprias, sob pena de incidirmos num bis in idem. É o que ocorreria, por exemplo, com a aplicação cumulativa do artigo 80, VII, CPC (interposição de recurso mera- mente protelatório) com o artigo 1.026, § 2o, CPC (embargos de declaração protelatórios). B) Dos deveres quanto às despesas e às multas Considerações iniciais: Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita (pois aí não haverá necessidade de pagamento dos gastos), cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito previsto no título (artigo 82, CPC). As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. Regra geral: é no sentido de que o pagamento será feito por ocasião de cada ato processual, pela parte que realizar o ato. No entanto, compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização for determinada de oficio pelo juiz ou quando for requerida pelo Ministério público quando atuar como fiscal lei. Mas, atenção!: Em relação à perícia, ainda quando esta for determinada de oficio, os honorários periciais serão rateados por ambas as partes. A Fazenda Pública, inclusive, quando parte no processo, ficará sujeita à exigência do depósito prévio dos honorá- rios do perito (Súmula 232, STJ). Ressalte-se que, ao final, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. A verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. Honorários Advocatícios: a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. Eles serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. www.cers.com.br 12 Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensa- dos entre eles os honorários e as despesas. É o que chamamos de “sucumbência recíproca”. Ressalte-se que, nas ações de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (Súmula 327, STJ). Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa. Fazenda Pública: nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o valor dos honorários, que serão fixados após a devida liquidação do julgado, observará os seguintes percentuais: I - mínimo de 10% e máximo de 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (du- zentos) salários-mínimos; II - mínimo de 8% e máximo de 10% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de 5% e máximo de 8% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de 3% e máximo de 5% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de 1% e máximo de 3% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. É bom ressaltar que será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que esti- ver em vigor na data da decisão de liquidação. Mas, como calcular tais valores? O cálculo será simples: a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. Por fim, aponte-se que serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que en- seje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. Procedimentos de jurisdição voluntária: as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados. Nas ações de alienação judicial de coisa comum, por exemplo, geralmente o requerente adianta o pagamento das custas, as quais serão partilhadas entre os interessados, na proporção de seus quinhões. Desistência, renúncia ou reconhecimento do pedido:as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu a procedência do pedido. Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade. Transação: havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente. Extinção sem resolução de mérito: quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito, o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado. Assistência: se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. Perícia: cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou rateadas pelas partes, quando ambas tiverem requerido ou a mesma for determinada de ofício pelo juiz (valendo salientar que, ao final, a parte será reembolsada das despesas que antecipou!). Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser: I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça. www.cers.com.br 13 Após o trânsito em julgado da decisão final, o juiz oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público. Caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, a obrigação decorrente de sua sucumbência ficará sob condi- ção suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação do beneficiá- rio. C) Sucessão de Partes De logo, urge ressaltar que a sucessão de partes (alteração de um dos sujeitos do processo) não se confunde com a substituição de partes (quando alguém postula, em nome próprio, direito alheio). É por isso que o CPC/2015 (arts. 108 e seguintes) utilizou-se da expressão “sucessão de partes” ao invés de “substituição de par- tes”, que até então era utilizada pelo CPC de 1973. Realizada a citação, ocorre a estabilização dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). Após este momento, a alteração do pedido ou causa de pedir só ocorrerá mediante consentimento do réu, devendo, no en- tanto, manter-se as mesmas partes. Excepcionalmente, o CPC contempla duas hipóteses de sucessão. A primeira, prevista no artigo 109, se refere à hipótese em que o bem litigioso é alienado por ato inter vivos, caso em que é possível a substituição do alienante pelo adquirente, desde que haja consentimento da outra parte. Ressalte-se que, não havendo consentimento da outra parte, o adquirente poderá adentrar na lide na qualidade de assistente litisconsorcial do alienante ou cedente, tendo em vista que a possibilidade de ter sua esfera jurídica afetada pelos efeitos da sentença. A segunda constitui modalidade obrigatória. Ocorre quando há a morte de qualquer das partes, caso em que se dará a substituição pelo espólio ou seus sucessores, mediante suspensão do feito. O feito somente será extinto (sem resolução de mérito) se a ação for considerada intransmissível. 2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS As partes são os sujeitos que primitivamente se assentaram num dos polos da relação jurídica. Após este momen- to, o ingresso póstumo de qualquer sujeito lhe dará a condição de terceiro. Em regra, aqueles que se assentaram primitivamente permanecerão na qualidade de parte até o final. Entretanto, algumas relações jurídicas se estabelecem como que “em teias” ou “cadeias”, a ponto da relação processual po- der surtir efeitos sobre a esfera jurídica de quem, a princípio, nada tinha a ver com a relação. É exatamente nestes casos que a ordem jurídica autorizou o ingresso de sujeitos, os quais ostentam a condição de “terceiros”. Destarte, terceiro pode ser definido, por exclusão, como aquele que, não revestindo a qualidade de parte, ingres- sa no feito em virtude de vínculo jurídico estreito que mantém com a relação processual deduzida em juízo. Aludida intervenção poderá se operar de forma voluntária (assistência e amicus curiae) ou provocada (chamamen- to ao processo, denunciação da lide, e desconsideração da personalidade jurídica). Urge ressaltar, ainda, que, com exceção da desconsideração da personalidade jurídica, a intervenção de terceiros não é admitida nos juizados especiais cíveis (artigo 10 da Lei nº 9.099/95), haja vista a necessidade de celeridade. Passemos a analisar cada uma das modalidades de intervenção. A) Assistência Aplicação: caberá a assistência todas as vezes que um terceiro tiver interesse jurídico de que a sentença seja favorável a uma das partes. Nela, o ingresso do terceiro objetiva a vitória de uma das partes, haja vista que o re- sultado do julgamento poderá afetar a sua esfera jurídica (e não meramente econômica!). Imagine, por exemplo, que “A” ingresse com ação em face de “B” para reaver um imóvel que fora dado em locação. Ocorre que “B” já havia sublocado esse imóvel para “C”. Perceba que, sendo o pedido julgado procedente, “C” terá sua esfera jurí- dica afetada, na medida em que verá extinta a relação jurídica (contrato de sublocação) que mantém com “B”. Por isso, estará o mesmo autorizado a ingressar no feito, na qualidade de assistente, para “torcer” pela vitória de “B”. www.cers.com.br 14 Modalidades: a assistência será simples quando o resultado da sentença puder afetar a relação jurídica entre assistente e assistido, conforme fora vista no exemplo acima. Outrossim, será litisconsorcial quando o julgamento puder afetar a relação jurídica entre o assistente e o adversá- rio do assistido. Na verdade, o assistente poderia ter, primitivamente, sido parte na relação processual (“litiscon- sórcio” vem de “consórcio” ou “agrupamento” de litigantes), não o sendo por circunstância meramente eventual. Pense, como exemplo, a ação reivindicatória movida por apenas um dos condôminos e o ingresso posterior de outro condômino; Outro exemplo seria a ação proposta por um dos sócios visando anular deliberação adotada pela sociedade, ingressando, posteriormente, sócio que não figurava como parte. Observe que, em todos esses exemplos, o assistente possui pretensão a ser defendida em juízo (por isso, poderia ter sido parte desde o início, só não o sendo, pelo fato de ter ingressado no processo posteriormente), diferentemente da modalidade simples, a qual, apesar do mesmo poder ser prejudicado pelo resultado da decisão, o seu direito não está “em jogo”. Regime jurídico: na modalidade simples, o assistente vincula-se às declarações do assistido. É que, apesar de figurar na demanda, o interesse controvertido é do assistido. Assim, poderá o assistido reconhecer a proce- dência do pedido, desistir da ação, efetuar transação, etc. Fato é que a atuação é de mero auxiliar ou coadjuvante da parte principal. Vale ressaltar que o assistente não poderá, em outro processo, questionar a justiça da decisão (art.123, CPC). O termo “justiça da decisão” se refere aos fundamentos da decisão e não ao dispositivo (até mesmo porque, não sendo parte, não poderia ser o mesmo atingido pela coisa julgada). Gonçalves (2011:213) esclarece bem a situa- ção, ao trazer exemplo ilustrativo do qual ora nos valemos. Imagine que, num acidente automobilístico, o sujeito é demandado e, como não houve denunciação da lide, o seguro decide entrar na lide para auxiliar a parte, visto que poderá sofrer os efeitos da sentença. Pois bem, encerrada a demanda, não poderá o seguro questionar em outra ação a justiça da decisão (existência de acidente, autoria do réu, culpa da vítima, etc.), podendo, tão somente, questionar outros fatos que não serviram de base ao decisório primitivo (ausência de vínculo contratual, pois o segurado teria deixado de pagar o seguro, ou que o contrato não contemplaria aquela espécie de sinistro, etc.). Por outro lado, na modalidade litisconsorcial, ambos (assistente e assistido) têm direito a defender em juízo, moti- vo pelo qual o assistente não se vincula às declarações emitidas pelo assistido, de modo que se forma um verda- deiro litisconsórcio. Lembre-se: Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, co- mo litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudica- rão os outros, mas os poderão beneficiar (art. 117, CPC). Ingresso do assistente: não havendo impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar. Se, no entanto, qualquer parte alegar que falta ao requerente inte- resse jurídico para intervir, o juiz decidirá o incidente, sem suspensão do processo. B) Denunciação da lide Aplicação: modalidade de intervenção provocada, prevista nos artigos 125 a 129 do CPC, mediante a qual se pretende exercer o direito de regresso, seja em virtude de evicção (ex: ação judicial em que se objetiva coisa ante- riormente adquirida a terceiro) ou seja em razão de vínculo contratual ou legal de responsabilidade (ex: emprega- dor que é demandado pelos prejuízos causados por seu obreiro - artigo 932, CC; ou ação movida contra condutor de veículo, quando o mesmo denuncia à lide o seguro). ATENÇÃO! O objetivo do instituto em tela é facilitar o exercício do direito de regresso, nada impedindo que este seja exercido, também, mediante ação autônoma. Tanto o é, que o CPC/2015 aponta que o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida (art.125, § 1o). Regime jurídico: três observações devem ser feitas. A primeira é que a denunciação poderá ser efetuada tanto pelo autor da ação originária (na própria inicial, efetuando-se a citação do denunciado juntamente com a do réu) quanto pelo réu (no prazo para contestar); A segunda é que, se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide. Em terceiro lugar, se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado www.cers.com.br 15 C) Chamamento ao processo Aplicação: modalidade de intervenção provocada. Na linguagem de Montenegro (2010:110), o chamamento ao processo ocasiona o alargamento processual, na medida em que se inclui na demanda sujeito que partilha res- ponsabilidades com o réu da demanda originária. O CPC contempla o chamamento do afiançado pelo fiador; dos demais fiadores pelo fiador demandado; ou, final- mente, dos demais devedores solidários quando demandado apenas um ou alguns deles (art. 130, CPC). Das hipóteses de cabimento acima listadas, colhe-se um aspecto interessante: perceba que se pode chamar ao processo sujeitos que sejam “tão responsáveis quanto” ou “mais responsáveis do que” aquele que efetua o cha- mamento. Assim, é possível que o fiador chame ao processo o devedor principal, mas o inverso não é admissível. Observe que, enquanto na denunciação da lide o cumprimento da obrigação é de responsabilidade do denuncian- te da demanda originária (o qual denuncia com o escopo de valer-se do direito regressivo), no chamamento ao processo a obrigação seria tanto do réu primitivo quando do terceiro, o qual não fora demandado, por isso que chamado posteriormente. Regime jurídico: a citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem efeito o chamamento. Se o chamado residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto, o prazo será de 2 (dois) meses. Ingressando o terceiro e havendo o alargamento da relação processual, a sentença que julgar procedente o pedi- do servirá de título executivo em favor do que satisfizer a dívida para que execute o coobrigado nos autos do mesmo processo. D) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Considerações gerais: Já sabemos que a lei conferiu proteção à formação de entidades abstratas, denomina- das de “pessoas jurídicas”. Elas são constituídas com vistas a fomentar diversas atividades de interesse social e, como forma de gerar vínculos próprios, adota-se o princípio da autonomia patrimonial, de modo que a sua perso- nalidade não se confunde com a personalidade das pessoas naturais que as integram. Noutros termos, como tais atividades guardam em si riscos inerentes, foi necessário que o legislador criasse um “manto”, um “véu” protetivo, apto a separar o patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio das pessoas naturais que a constituem. Ocorre que, muitas vezes, dita proteção acaba por servir de “escudo” para a o desvio de finalidade entre outras práticas escusas. Neste diapasão, foi necessário criar um instrumento efetivo para combate a estes abusos, de modo que o mesmo servisse para atingir os bens de seus sócios integrantes: é a desconsideração da personalidade jurídica, já previs- ta no artigo 50 do CC e, agora, disciplinada pelo CPC/2015. Cabimento: O incidente de desconsideração, que obedecerá aos pressupostos previstos em lei, será cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. Legitimidade: O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Formalidades: A instauração do incidente suspenderá o processo e será imediatamente comunicada ao distri- buidor para as anotações devidas. Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. www.cers.com.br 16 Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlo- cutória. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. E) Amicus Curiae Considerações gerais: O amicus curiae, também conhecido como “amigo da corte” consiste em pessoa, enti- dade ou órgão que intervém na causa porque possui interesse na questão jurídica que está sendo deduzida em juízo. A sua atuação se dará exatamente pelo fato de que aquilo que será decididono caso concreto poderá surtir efeitos sob algum seguimento da sociedade. Ingresso: O novo CPC autoriza a utilização deste instituto ao estipular que o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, po- derá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. Poderes: Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. O CPC/2015, no entanto, já antecipa que o amicus curiae não está autorizado a interpor recur- sos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração ou interposição de recurso contra decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. 3. DO JUIZ O juiz é o sujeito imparcial, desinteressado da relação processual, que está acima das partes e equidistante das mesmas. Quatro aspectos, pertinentes ao juiz, merecem tratamento especial nesta obra: seus deveres gerais, responsabilidades, atuação e os casos em que está proibida a sua participação no processo em virtude dos fenô- menos de impedimento ou suspeição. A) deveres O juiz dirigirá o processo, competindo-lhe os seguintes deveres: I - assegurar às partes igualdade de tratamento: é o que se chama de “isonomia”. Como condutor do processo o juiz não pode dar tratamento diferenciado às partes, a não ser quando a lei previamente estabeleça. É o caso, por exemplo, da concessão de prazos diferenciados (artigos 180, 183 e 186, CPC). II - velar pela duração razoável do processo: o juiz deve resolver a lide no lapso temporal mais breve possível, fazendo com que a prestação jurisdicional seja eficaz. Esse é o motivo pelo qual poderá o está autorizado a inde- ferir diligências ou provas inúteis. III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça: considerando que é o juiz quem presi- de o feito, deverá o mesmo cuidar para que haja o zelo e respeito para com a justiça. Assim, deve o juiz punir os atos que vão de encontro à dignidade da justiça, como, por exemplo, o ato que de embaraço à ordem judicial, punido com multa. Outro exemplo é visto no artigo 360, CPC. Aqui o legislador apontou que o juiz exerce o poder de polícia nas audiências, competindo-lhe manter a ordem e o decoro, podendo ordenar que se retirem da sala os que se comportarem inconvenientemente e até mesmo requisitar, quando necessário, a força policial. IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuni- ária: aqui o novo CPC procurou legitimar o uso, pelo magistrado, de todas as medidas necessárias à efetivação da ordem judicial. Assim, poderá o magistrado valer-se, por exemplo, de multa diária, remoção de pessoas ou coisas, impedimento de atividade nociva, etc. V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais: é o que se chama de “dever de composição”. Por mais que o juiz tenha a função de resolver lides, é indicado que o mesmo tente sempre, primeiramente, uma solução por meio da atividade das próprias partes. Com o novo CPC, estará o mesmo auxiliado por conciliadores e mediadores judiciais. VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito: ressalte-se que, aqui, o www.cers.com.br 17 magistrado poderá prorrogar os chamados “prazos dilatórios” e não os peremptórios, os quais são improrrogáveis, como regra. VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a De- fensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem as leis 7.347/85 e 8.078/90, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. B) responsabilidades O artigo 143 do CPC estipula que o magistrado responderá por perdas e danos nas seguintes hipóteses: I – quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude: perceba que não existe, em nosso ordenamento jurídico, a possibilidade de responsabilização pessoal do juiz por ato culposo, mas tão somente do- loso ou fraudulento. Isto quer dizer que, se o jurisdicionado tiver prejuízo em virtude de atividade jurisdicional cul- posa, poderá apenas voltar-se com ação de indenização contra o Estado (se a justiça for estadual) ou contra a União (sendo a justiça federal) e não contra o juiz. II – quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte: reputar-se-ão verificadas essas hipóteses somente depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender ao pedido dentro de 10 (dez) dias. C) atuação processual O CPC procurou estabelecer diretrizes para a regular atuação do juiz no curso da relação processual. Eis as re- gras: I- indeclinabilidade: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade no orde- namento jurídico. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analo- gia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (art. 140, CPC). II- equidade: é o senso de justiça do juiz. Julgar por equidade seria adotar a solução que ele - o juiz - acredite ser mais justa. O julgamento por equidade, em regra, não é admitido em nosso ordenamento pátrio (pois a regra é a de que o juiz julgue com base no que diz a lei). Excepcionalmente, o juiz decidirá por equidade, desde que a lei lhe permita. É o que ocorre, por exemplo, com a fixação de honorários advocatícios nas causas de valor inestimá- vel ou irrisório (artigo 85, par. 8º, CPC). III- inércia: o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (art. 141, CPC). IV- simulação: convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes e ainda poderá aplicar, de ofício, as penalidades por litigância de má-fé. É o que determina o artigo 142, CPC. Imagine, por exemplo, que marido e mulher utilizaram do processo para simular uma separação com partilha de bens, com o intuito de fraudar credores. Percebendo a simulação, deverá o juiz extinguir o feito sem resolução de mérito. V- impulso oficial: caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à ins- trução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. A jurisdição necessita de provo- cação da parte apenas para instaurar e não para resolver a relação processual. Isto quer dizer que, uma vez pro- vocado, o juiz passará a atuar por impulso oficial, ou seja, “por dever do cargo”. VI- princípio da livre convicção motivada (persuasão racional): o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelaspartes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Em outros termos, significa dizer que o juiz é “livre” para formar o seu convencimento com base no meio de prova que desejar (testemunhal, pericial, documental, etc.), mas, na sentença, ele deverá informar quais foram essas razões, ou seja, deverá dar publicidade ao raciocínio que utilizou para chegar àquela conclusão. Essa “publicidade” serve para que a parte inconformada possa conhe- cer do raciocínio empregado pelo juiz na decisão e, por consequência, possa “combatê-la” por meiodo recurso cabível. VII- identidade física do juiz: o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide. A regra é de fácil assimilação: se o juiz colheu toda a prova, esteve “cara a cara” com as partes e testemunhas, ninguém estará tão apto a emitir a decisão senão ele próprio. Se, no entanto, ele estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer www.cers.com.br 18 motivo, promovido ou aposentado, deverá passar os autos ao seu sucessor. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. D) Dos impedimentos e da suspeição Preocupado em manter a imparcialidade do julgador, o legislador estabeleceu hipóteses em que estaria vedada a sua atuação. Umas mais graves (impedimento), outras menos graves (suspeição), mas que, ainda assim, com- prometeria a sua isenção. As hipóteses de impedimento estão listadas no artigo 144, CPC. Nele, o legislador estabelece que é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. Como forma de assimilar as hipóteses acima, basta lembrar que elas se resumem a três situações: a) quando o juiz atua no processo (como parte; ou como sócio ou membro de direção de pessoa jurídica que figure como parte no processo) ou já atuou no processo (como juiz, mandatário, perito, órgão do MP ou testemunha); ou b) quando seu cônjuge, companheiro ou um parente seu, na linha reta ou colateral até o terceiro grau, estiver atuando no processo (na condição de parte, advogado, defensor ou membro do Ministério Público). c) quando o juiz ou seu cônjuge, companheiro ou parente possuir relação jurídica com uma das partes (juiz for empre- gador ou mantiver relação com instituição de ensino; a parte é cliente de escritório de advocacia do cônjuge, com- panheiro ou parente do juiz). Fora as hipóteses acima, todas as outras que comprometerem a imparcialidade do juiz configurarão hipóteses de suspeição. Como não foi possível ao legislador listar todas elas, preferiu mencionar apenas algumas e, ao final, deixar em aberto, por meio das frases “interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes” e “poderá, ainda, o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”, o que nos leva a contemplar um rol meramente exemplificativo. Vejamos as hipóteses listadas: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. Outra forma para conseguir diferenciar as hipóteses de impedimento e suspeição é verificando que as primeiras são de fácil constatação (é fácil provar que o juiz é parte no processo ou que mantém parentesco com alguma das partes, por exemplo!), ao passo que as hipóteses de suspeição são mais difíceis de serem provas (é difícil, por exemplo, provar que o juiz é amigo íntimo ou inimigo de uma das partes). No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas. Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, orde- nando a remessa do incidente ao tribunal. www.cers.com.br 19 Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido: a) sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr; b) com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente. Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal deverá rejeitá-la. Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e re- meterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão. Ressalte-se, por fim, que, reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado. 4. DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, prevista na Carta Maior de 1988 (artigos 127 ao 130-A) com a tripla função de defender: 1) a ordem jurídica; 2) o regime democrático; 3) os interesses sociais e individuais indisponíveis. A constituição federal trata desta instituição de forma ampla, consagrando regras acerca de suas funções, princí- pios informadores, composição, etc. Considerando, no entanto, o objetivo desta singela obra, é necessário que abordemos apenas os aspectos relati- vos à atuação do ministério público no processo civil, cuja disciplina vem encartada nos artigos 176 a 181 do CPC. Pela leitura dos referidos artigos, perceberemos que o Ministério Público poderá atuar na qualidade de parte ou de fiscal da lei. A) O Ministério Público na qualidade de “parte” Em primeiro lugar, o legislador estabeleceu que o Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previs- tos em lei. Apesar de não ser “pessoa” (mas, sim, “órgão”, sem personalidade jurídica, portanto), o Ministério público é dota- do de “personalidade judiciária” para figurar como parte na defesa de suas prerrogativas institucionais, previs- tas em lei. Assim, o Ministério Público está autorizado a atuar como parte nas ações
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