Introdução à História do Direito

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INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO DIREITO
•A história de direito estuda o desenvolvimento do direito através dos tempos” (ABERLADO LEVAGGE);
•“É por intermédio da história de direito que vamos estabelecer os pontos de contato entre as antigas e modernas instituições jurídicas.” (WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO);
•“O Direito, além de filosófica e sociológica, é também histórica”. (BENEDITO HESPANHA).
A História do Direito não se reduz a um inventário, nem se limita a erguer e resolver os antecedentes históricos das instituições ora vigentes; explica-se, não pela volta às antiguidades jurídicas, mas pelo fato de constituir o “único caminho para a compreensão da essência do Direito” na sua atual conjuntura.
A História do Direito ensina que o Direito não surgiu espontaneamente ex nihilo, mas sempre esteve condicionado a incontáveis ordens de realidade, nunca estáticas, mas dinâmicas, e que alternam, conforme igualmente se modificam outros inumeráveis fatores que a vida continuamente proporciona. Ex nihilo: expressão latinha que significa que nada surge do nada
•A ideia de que tudo quanto o homem realiza em função do meio ao qual ele pertence está evidentemente relacionada com a ideia de direito. É que o direito, como manifestação social por excelência, constitui o próprio instrumento disciplinador de toda a atividade humana. O Direito jamais poderá ser desvinculado de suas origens se o quisermos melhor compreendido no contexto da sociedade de nossos dias.
Antônio Carlos Wolkmer (2006, p. XV) afirma:
“Trata-se de pensar a historicidade do direito, no que se refere à sua evolução histórica, suas ideias e suas instituições, a partir de uma reinterpretação das fontes do passado sob o viés da interdisciplinaridade (social, econômico e político) e de uma reordenação metodológica, em que o fenômeno jurídico seja descrito sob uma perspectiva desmistificadora. ”
•Etimologia;
•a palavra “direito” formou-se da junção latina de: dis (muito, intenso) mais rectum (reto, justo); donde disrectum e, a seguir, directum que significa “muito reto”, “muito justo”;
• tenha-se, porém, em conta que directum é do latim popular ou baixo-latim;
•no latim clássico, “direito” qualifica-se por ius (ou jus), provavelmente originado do sânscrito iás, relativo ao recinto sagrado onde se ministrava a justiça;
•procedente de ius (ou jus), temos em vernáculo: “jus”, “justo”, “justiça”, “júri”, “jurisconsulto”, “jurisprudência”, etc.
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• A história do direito é uma disciplina autônoma que estuda, fundamentalmente, três objetos:
• as fontes do direito – o historiador analisa quais eram as fontes do direito (costumes, doutrina, jurisprudência, leis orais, leis escritas…) nas diversas fases e sociedades da história;
• a cultura jurídica – o historiador estuda as ideias jurídicas nos diversos momentos históricos, verificando se compunham uma ciência e se mantinham relações com outros ramos, como a religião e a política;
• as instituições jurídicas – por fim, o historiador busca detectar quais os lugares em que o direito era produzido e os conflitos eram resolvidos ao longo da história.
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•O método principal consiste na análise e no estudo de documentos e textos que permitem revelar aqueles elementos no passado;
•nas disciplinas dogmáticas (ou profissionalizantes), ela mostra a evolução de institutos, normas ou interpretações jurídicas. Na maioria das vezes, aparece de modo a justificar o estado atual do objeto estudado.
•No Direito do Trabalho, por exemplo, a história surge para demostrar a evolução das normas protetivas ao trabalhador. No Direito Civil, na teoria dos contratos, a história pode demonstrar as transformações no conceito de contrato.
•em disciplinas zetéticas, por seu lado, a história do direito permite, entre outras coisas, a reflexão crítica sobre o fenômeno jurídico, demonstrando sua mutabilidade e sua interdependência com o contexto social.
Zetética deriva de zetein, que significa perquirir, questionar, a zetética tem como perspectiva desintegrar e dissolver as opiniões, pondo-as em dúvida, exercendo função especulativa explicita e infinita.
•O estudo é feito de acordo com a cronologia clássica que considera os períodos históricos:
•Pré-história (há cerca de 4.000.000 de anos até a invenção da escrita, em torno de 4.000 a.C.);
•Antiguidade (até o ano 476 de nossa era, quando da queda do império romano do ocidente);
•Idade Média (até 1453, com a queda de Constantinopla para os Turcos Otomanos);
•Idade Moderna (até 1789, com a Revolução Francesa);
•Idade Contemporânea (até os dias atuais)
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•há mais ou menos 12 mil anos, a espécie humana inicia um ciclo evolutivo contínuo;
•de coletores para a de produtores de alimentos;
•A agricultura e a domesticação dos animais libertam a humanidade das inconstâncias climáticas da natureza, propiciando um controle relativo sobre a cadeia alimentar e a possibilidade de fixação em um território; isso gera um crescimento demográfico dos grupos, aumentando a complexidade da vida.
O NASCIMENTO DO DIREITO
•algumas regras jurídicas podem, então, ter sido criadas;
•imaginam-se regras estruturando as famílias, estabelecendo quem pode se relacionar com quem e os poderes de seus membros;
•A proibição ao incesto pode ter sido uma dessas regras; também são imaginadas regras decorrentes da domesticação do fogo e a ampliação do uso de espaços em cavernas e outros ambientes.
•essas regras poderiam indicar o tipo de uso de diferentes espaços nas cavernas, delimitando-os e estabelecendo penas para os infratores; alguns espaços seriam exclusivos para cultos, outros para o repouso e outros para o cozimento e consumo de alimentos;
•outras regras, por fim, cuidariam da divisão social do trabalho; elas poderiam basear-se em critérios sexuais e cronológicos, estabelecendo atividades masculinas e femininas, de adultos e de crianças.
•as primeiras regras jurídicas devem ter sido marcadas por algumas características:
•Concretude: é improvável que tais regras se referissem de modo muito abstrato aos comportamentos, tratando diretamente de fenômenos quase concretos.
•Religiosidade: também é improvável que houvesse uma separação nítida entre o direito e a religião.
•Coletivismo: supõe-se que as regras protegessem primordialmente o grupo, a coletividade, sem reconhecer direitos individuais.
•Os costumes, provavelmente, foram a principal fonte do direito. Os grupos humanos desenvolvem hábitos sociais que se repetem no tempo. Essa repetição gera nos membros do grupo a ideia de que são obrigatórios, transformando-os em regras;
•“onde há sociedade há direito”.
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•Características dos Direitos Primitivos:
•a) Direitos não escritos
•b) Direitos consuetudinários
•c) Direitos sagrados
•d) Numerosos
•e) diversificados (quanto conteúdo).
O Direito na Antiguidade Oriental – os Direitos Cuneiformes.
•Os direitos Cuneiformes;
•“O primeiro capítulo da história do direito foi escrito na Mesopotâmia”. (Mário Curtis Giordam);
•Na Mesopotâmia, considerada o berço das civilizações, vamos descobrir os primeiros textos legais preservados. Muitos assumem o formato de códigos, como é o caso de leis sumérias, acadianas, hititas, assírias e babilônicas. São compostas por uns 30 artigos que indicam caminhos de julgamento aos juízes e também revelam um caráter individualista.
•As mais antigas codificações da humanidade:
•a) Código do Ur-Nammu (+/- 2020/2040 a.C)
•b) Leis de Eshnunna (+/- 1930 a.C)
•c) Código de Lipit-Ishtar (1830 a.C)
•d) Código Hamurab ( +/- 1694 a.C)
O Direito na Antiguidade Oriental – os Direitos Cuneiformes.
•São os principais Códigos Legais dos Direitos Cuneiformes:
• a) Código de Ur- Nammu: 2040 a,C., justiça praticada através dos "ensi" (governadores), que administravam em nome do "lugal" (rei).
• b) Código de Lipsit-Ishtar: 1880 a data de sua elaboração, com a finalidade de estabelecer o direito na Suméria e na Acádia. Lipsit Ishtar, rei de Isin, foi consagrado devido a grande habilidade legislativa. Ele reduziu a corveia, tipo de impostosobre a forma de trabalho compulsório, de 30 para 10 ou 6 dias.
• c) Leis de Eshnunna: 1930 a.C., após o desmembramento do reino de Ur, vários principados redigiram suas regras jurídicas. Tal como as demais legislações cuneiformes citadas, não são um código de leis em si, mas um conjunto de decisões de casos concretos.
• d) Código de Hamurabi: 1726 a 1686, a.C., foi o mais importante código da Antiguidade, antes de Roma.
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•As mais importantes legislações da Antiguidade, que tiveram influência no Direito, foram:
• Legislações cuneiformes, relativas aos povos do Próximo Oriente, sendo a mais destacada a região da Mesopotâmia;
• Direito Hebraico, representado pela Lei Mosaica, 1400 a 1.300 a.C.
• Código de Manu , Direito da Índia, 1000 a.C;
• Grécia, a) Atenas; I) Leis de Dracon - 621 a.C.; II) Leisde Solon 594 a 593 a.C.; b) Esparta , Leis de Licurgo, 1000 a 850 a.C
• Roma: Leis da Doze Tábuas e o próprio Direito Romano, codificado por Justiniano.
•Código de Hamurabi;
•Descoberto em 1901; elaborado há quase 2000 anos, está escrito, na íntegra, em pedrasque se espalhavam pelo território babilônico. São 282 artigos, em um bloco de 2,25 de altura e 1,90 de circunferência em sua base.
•Direito privado bastante desenvolvido;
• Já reconhecia: Propriedade privada e dos contratos, instrumentos complexos como títulos de crédito e empréstimo de dinheiro. Por outro lado, ainda é bastante marcado pelas crenças religiosas, revelando uma imperfeita separação entre o direito e a religião. São comuns os casos de ordálios (juízo de Deus). Uma pessoa suspeita de um crime, por exemplo, seria arremessada no rio (que era considerado um deus) para ser julgada; se sobrevivesse, seria considerada inocente.
•Lei do Talião
• Conhecida como “olho por olho, dente por dente”.
•Art. 196. Se alguém furou o olho de um homem livre, será furado seu olho;
•Art. 197. Se alguém partiu o osso de um homem livre, será partido seu osso.
•embora possa parecer cruel, a Lei do Talião consiste em um avanço do ponto de vista jurídico: Pela primeira vez é estabelecida uma proporção entre o dano e a pena. Assim, a pena deve ter a mesma dimensão do dano causado, não podendo ser maior ou menor, sob pena de injustiça.
•nos casos dos citados artigos 196 e 197, por exemplo, antes do Talião, se uma pessoa furasse o olho ou quebrasse um osso de outra, poderia vir a ser condenada à morte;
•No Código de Hamurabi, busca-se essa equivalência.
O Talião alcança expressão através do brocardo. “Olho por olho, dente por dente”.
•O referido é previsto e enunciado nas seguintes legislações:
•a) Código de Hamurabi ( 1964 a.C)
•b) Torah ( Pentateuco – cinco primeiros livros bíblicos)
•c) Lei das XII tábuas (+/- 451 a 450 a.C)
•d) Alcorão / Khoran.
O Direito dos Povos sem Escrita
•como vimos, a história do direito é estudada normalmente a partir da época em que remontam os mais antigos documentos escritos conservados; esta época difere para cada povo, para cada civilização;
•há, inclusive, civilizações, que mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis espetaculares de desenvolvimento, superando alguns povos que se serviam da escrita;
•como exemplos temos os incas na América do Sul e os Maias na América Central que, mesmo sem desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento econômico e social. Existe uma enorme dificuldade em conceituar o direito dos povos sem escrita;
•para realizar isto são utilizados estudos arqueológicos com base nos vestígios deixados por esses povos, como por exemplo as moradias, armas, cerâmicas, rituais, etc.; com isto é possível determinar a respectiva evolução social e econômica; porém, o direito requer, além destes itens, o conhecimento de como funcionavam as instituições na época em questão, o que torna difícil reconstituir este.
O Direito dos Povos sem Escrita
•as principais características dos direitos dos povos sem escrita podem ser assim definidas, como pontua John Gilissen:
•A) Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastantes limitados;
•B) Grande diversidade. Cada sociedade tinha suas próprias normas;
•C) Apesar da diversidade, existiam inúmeras coincidências entre os vários direitos existentes;
•D) Direito e religião estão umbilicalmente entrelaçados;
•E) Direitos ainda em formação, longe do direito que conhecemos hoje em dia. Não há definição do que é justiça, regra jurídica, etc.
•A fonte principal deste tipo de direito pode ser considerado o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo;
•A obediência ao costume era segurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia;
•Naquela época, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado à morte.
O Direito dos Povos sem Escrita
•Outras fontes do direito dos povos sem escrita:
•A) Regras de comportamento impostas por quem detinha o poder;
•B) Precedente judiciários: Os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicas aos litígios soluções das anteriormente a conflitos semelhantes;
•C) Provérbios e adágios (poemas, lendas, etc.).
•Penas normalmente impostas:
•A) morte;
•B) Penas corporais;
•C) Banimento;
•Direito como origem familiar:
•A) Sistema matrilinear. Quando a família está centrada na linhagem da mãe.
•B) Sistema Patrilinear. Centrado sobre a linhagem do pai. O chefe defamília é o pai, e quem sai de casa é a mulher. Base do Direito Romano, em que o pater familias, o chefe do núcleo familiar, exerce amplamente a autoridade, indo até ao direito de vida e morte de seus membros.
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•O Clã;
•Independentemente do sistema adotado pela sociedade chega-se sempre, pela ampliação dos laços consanguíneos, à formação de grupos relativamente extensos – os clãs. É neles que há origens comuns e, dessa forma, identidade cultural, o que facilita a unificação.
•A Etnia;
•como regra, os clãs que se enfrentavam, por proximidade, normalmente possuíam nome comum, mesma memória, consciência de grupo, costumes próprios, a mesma língua;
•considerando que vingança gera vingança, deixar que os próprios clãs resolvessem suas pendências podia levar grupos inteiros ao extermínio;
•percebendo isto, alguns grupos abdicavam de aplicar a própria vingança e colocavam essas decisões nas mãos de membros dos vários clãs que compunham determinado grupo.
•surge com isso uma comunidade com espectro mais amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia – é o início da formação de um Estado;
•uma justiça unificada limita a solidariedade ativa e passiva das famílias e dos clãs;
•gradualmente as vinganças privadas prejudiciais às etnias, que significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruição, são substituídas por novas regras, como a lei de talião, que visava reparar o dano impondo o mesmo prejuízo ao agressor.
O Direito dos Povos sem Escrita
•como os clãs são considerados como um todo coletivo, a propriedade privada demora bastante a aparecer no estudo das sociedades primitivas;
•a individualidade é bastante restrita, estando o homem ligado aos membros de seus clãs;
•Da mesma forma que o indivíduo está ligado aos membros do clã, este, como um todo, o considera como sua parte, estendendo ao conceito de individuo aquilo que a ele se liga mais estreitamente, como é o caso das armas, dos frutos colhidos, da canoa, etc.
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•O próximo passo é o recrudescimento dos agrupamentos sociais, que tem como resultado a formação das cidades;
•Junto com o adensamento populacional que surge junto com as cidades, vem a necessidade de fiscalização, de recenseamento, ao mesmo tempo que a troca de informações é acentuada;
•A simples transferência oral de informações não é mais suficiente, há a necessidade de registrar os fatos – surge a escrita; a partir daqui já não são mais “povos sem escrita”.