caderno de Direito Constitucional I 2015

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL I (CERS + LFG) - 2015
		TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
Introdução
É o ramo de estudo da constituição que visa algumas perguntas básicas do direito constitucional (ex: o que é constituição?). 
A Constituição é um produto cultural, vale dizer, é fruto da criação do homem. A Constituição derivou de um movimento denominado Constitucionalismo.
Sentimento constitucional é aquilo que alguém entende por ser Constituição - Karl Loewenstein. 
No Brasil, Luiz Roberto Barroso entende como sentimento constitucional “o resultado útil do entranhamento da Constituição na vivência diária dos cidadãos, criando uma consciência comunitária de respeito e de preservação da Constituição como símbolo maior de valor afetivo e pragmático”.
Mesmo que alguém não saiba o conceito de Constituição, todos nós temos o sentimento constitucional. A pessoa que pertence à nossa sociedade tem um sentimento do que seja a Constituição. Esse sentimento inclui a ideia de Constituição formal (documento escrito), que é fruto do Constitucionalismo.
Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, admitindo vários significados.
Na doutrina, André Ramos Tavares identifica 4 (quatro) sentidos diferentes do Constitucionalismo:
Como se pode observar, há uma íntima conexão entre constitucionalismo, história, direitos humanos etc. Por tal motivo o professor CANOTILHO diz o seguinte: “O constitucionalismo é uma teoria normativa da política”, vale dizer, através da Constituição escrita a decisão política transformou-se por escrito em norma jurídica mais importante do sistema. O constitucionalismo é o repositório das decisões políticas fundamentais.
SÍNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica e social, com vista à limitação do poder e à garantia de direitos, que levou à adoção de constituições pelos Estados, especialmente no que concerne à constituição formal (escrita).
Todo Estado possui Constituição?
A resposta a este questionamento dependerá da visão que o leitor possui acerca da Constituição. Se falarmos de Constituição em sentido material (conjunto de normas e de regras escritas ou costumeiras que tratam das instituições conformadoras do Estado em uma dada ordem jurídico-política, em um determinado momento histórico), todo o Estado sempre teve uma Constituição (material), vale dizer, todo o Estado, ainda que minimamente organizado em termos políticos, possui regras de organização, e estas regras ainda que não escritas compõem a Constituição no sentido material ou histórico. Mas Constituição em sentido formal nem todo o Estado teve no decorrer da história, e ainda hoje há Estados que não possuem Constituição em sentido formal. O sentimento constitucional de outras sociedades pode não corresponder à nossa, a exemplo do que ocorre nos Estados teocráticos, em que a Constituição está ligada a um documento religioso.
		
CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (surgiu no século XIX por Carl Schmitt) não corresponde a nenhum movimento concreto, e abrange três elementos (de acordo com Canotilho):
Documento escrito (formal)
Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação política do povo (participação popular no parlamento)
Limitação do Poder (separação de poderes) por meio de programas constitucionais – ex.: Freios e contra pesos. 
Conceito 
Organismo vivo que traduz o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo (Uadi Lammêgo Bulos). Ademais, é a lei fundamental/maior de um país, já que constitui, define, apresenta e concebe o próprio Estado (ponto de vista jurídico), bem como, adaptação a nova ordem constitucional. Além disso, consiste no conjunto de normas que visa, além de organizar os Estados e os poderes, a implementação dos direitos fundamentais. 
Ademais, é uma Lei fundamental do Estado, que visa organizar os seus elementos constitutivos, como a formação dos poderes, as formas de Estado e de governo, a separação de poderes e as limitações ao exercício do poder político (supremacia constitucional). Destarte, a Constituição tem por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantia dos indivíduos, fixar o regime político, e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Além disso, consiste num diploma legal que estabelece os direitos, as garantias e os deveres dos cidadãos, além de determinar as competências relativas à edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. A Constituição é um conjunto sistemático e orgânico de normas que visam concretizar os valores que correspondem a cada tipo de estrutura social. Assim sendo, em sentido material, pode-se conceituar um texto constitucional como um conjunto de princípios que expressam concepções decorrentes de valores morais, sociais, culturais e históricos, que asseguram os direitos dos cidadãos e condicionam o exercício do poder.
Vale lembrar que a Constituição não é mero repertório de recomendações a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser incondicionalmente observadas, inclusive pelo legislador infraconstitucional.
Sentidos (concepções/acepções): 
Sociológico (Ferdinand Lassale/ “O que é uma Constituição”) – a constituição seria uma “mera folha de papel”, caso ela não represente o somatório dos fatores reais de poder (reflexo/realidade social/plano ser/preocupação de correspondência entre a constituição e a realidade social). A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassale, considera a Constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade. 
IMPORTANTE: Distinção entre a constituição: 1) Real: fruto do reflexo social, bem como, corresponde à própria realidade social (prevalência); 2) Jurídica: fruto da racionalidade humana/dever-ser, destoa da realidade (utópica). Ademais, sustentava esse autor que “os problemas constitucionais não são problemas de Direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social”. O autor citado mencionava que “de nada serve o que escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais de poder”. 
Político (Carl Schmitt/ “Teoria da Constituição”) – conjunto de normas escritas ou não escritas, que sintetizam, exclusivamente, as decisões políticas fundamentais de um povo, tendo em vista que são as normas indispensáveis à construção de um modelo de Estado (Organização do Estado, Organização dos Poderes e Direitos e Garantias Fundamentais = normas constitucionais materiais – relevantes / indispensáveis), caso a norma não aborde nenhuma dessas matérias retromencionadas será denominada de norma constitucional formal (leis constitucionais). Destarte, Carl Schmitt sempre defendeu o conceito de que a Constituição é a decisão política fundamental de um povo, visando sempre dois focos estruturais básicos: organização dos Estados, dos Poderes e efetiva proteção dos Direitos e Garantias Fundamentais. 
IMPORTANTE: Para este autor há divisão clara entre a constituição e a lei constitucional: 1) Constituição: encontraríamos, exclusivamente, das matérias constitucionais, ou seja, organização do Estado, dos Poderes e garantia dos Direitos Fundamentais, sempre com o objetivo de limitar a atuação do poder; 2) Leis Constitucionais: seriam aqueles assuntos tratados na Constituição, mas que materialmente não tinham natureza de norma constitucional. Na verdade, esses assuntos nem deveriam constar na Constituição, por exemplo, na nossa atual Constituição, visualizamosum exemplo no artigo 242, §2º, que determina que o Colégio Dom Pedro II, localizado na cidade do RJ, será mantido na órbita federal. Esse dispositivo é uma norma apenas formalmente constitucional, pois está dentro da Constituição, mas não trata de matéria tipicamente constitucional. As leis constitucionais, para Schmitt, como mencionado no exemplo dado acima, formam o que se denomina Constituição formal, ou seja, apenas são consideradas normas constitucionais pelo fato de estarem alocadas na Constituição, por terem forma de Constituição. 
Jurídico (Hans Kelsen/ “Teoria Pura do Direito”) – numa ótica altamente normativista, para Hans Kelsen, o fundamento da validade da constituição era encontrado na dimensão jurídica (norma pura, suprema e positivada), desta forma a Constituição constitui no fruto da vontade racional dos homens (plano do dever – ser), e não fruto da realidade social. 
IMPORTANTE: Vertentes: I) Lógico–Jurídico: norma hipotética fundamental (hipótese/plano lógico/ideal, ou seja, plano das ideias / consiste no fundamento de validade da Constituição jurídico-positiva. Ademais, sua função é servir de fundamento lógico-transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva, isto é, no “plano do suposto”); II) Jurídico–Positivo: norma positivada (Constituição – norma pura, suprema e positivada/fruto da vontade racional dos homens – plano do dever-ser, isto é, no “plano do posto”/ fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, dessa forma, os diplomas normativos devem buscar fundamento de validade na Constituição. Vale salientar que a Constituição busca fundamento de validade na norma hipotética fundamental). 
ATENÇÃO: Hans Kelsen dispôs que o ordenamento jurídico está organizado por normas escalonadas “em degraus” – teoria do escalonamento da ordem jurídica. Com base nisto, a Carta Magna encontra-se no patamar mais elevado. Logo, todas as manifestações normativas devem coadunar com referida Lei Suprema, que, nos dizeres de Gomes Canotilho, possui autoprimazia normativa, ou seja, recolhe o fundamento de validade em si própria; por ser norma suprema, será normae normarum, fonte de produção jurídica de outras formas; e detém superioridade normativa em detrimento das demais, tendo aplicação o princípio da conformidade de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição . “A normatividade da Constituição concede efeito vinculante a seus preceitos, ou seja, todos os dispositivos previstos na Constituição, sem exceção, devem ser cumpridos” .
Segundo Canotilho: “A autoprimazia normativa significa que as normas constitucionais não derivam a sua validade de outras normas com dignidade hierárquica superior. Pressupõe-se, assim, em termos pragmáticos, que a constituição formada por normas democraticamente feitas e aceitas (legitimidade processual democrática) e informadas por "estruturas básicas de justiça" (legitimidade material) é portadora de um valor normativo formal e material superior.”
Total, Cultural, Culturalista ou Ideal (Posicionamento de Konrad Hesse – Força Normativa da Constituição/ Paulo Bonavides – não possui obra específica/Peter Harbele – A Sociedade Aberta de Interpretes): A Constituição deve ser percebida como realidade social, decisão política fundamental e como norma suprema e positivada. Nesse sentido, a Constituição engloba todas as regras fundamentais advindas da cultura histórica e também “as emanadas pela vontade essencial da unidade política e regulamentadora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (J.H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 77 e 78.) – momento atual. 
 Além disso, grande parte dos doutrinadores, como Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro, vem destacando a idéia de uma constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro do seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua força normativa. Levam em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A ideia dele é que nós devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. 
Ademais, para que a Constituição se concretize é necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular do poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa ideia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação. 
IMPORTANTE: KONRAD HESSE (A força Normativa da Constituição): Konrad Hesse é um teórico da concepção axiológica, ou seja, concepção baseada nos valores sociais, parte da premissa de que a norma constitucional carece de existência independentemente da realidade, para KONRAD HESSE a eficácia das normas constitucionais não pode extrapolar as condições naturais, históricas, sociais e econômicas de cada época, todavia, uma Constituição consiste em algo maior do que essas condições fáticas, possuindo peculiar força normativa dirigida a ordenar e conformar a realidade político-social. Para Konrad Hesse as Constituições servem para criar as premissas e normatizar os postulados gerenciadores da unidade política do Estado. Para a teoria da força normativa da constituição - desenvolvida, principalmente, pelo jurista alemão Konrad Hesse -, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais da comunidade política submetida.
Em suma, de acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.
ATENÇÃO: Konrad Hesse X Ferdinand Lassalle: Para Lassale, a Constituição escrita, para ser boa e duradoura, deve refletir, necessariamente, os fatores reais de poder existentes na sociedade, pois, um eventual conflito entre o texto escrito e a Constituição real, ou seja, a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação fará com que, mais cedo ou mais tarde, a Constituição folha de papel seja rasgada e arrastada pelas verdadeiras forças vigentes no país, num determinado momento de sua história. Noutras palavras, a Constituição formal seria revogada pela Constituição real. Anos mais tarde, outro alemão, Konrad Hesse, contrapondo-se ao posicionamento de Lassale, lança as bases da teoria que se intitulou de Força normativa da constituição. Sem desprezar a importância das forças sócio-políticas para a criação e sustentação da Constituição jurídica (folha de papel para Lassale), Konrad Hesse sugere a existência de um condicionamento recíproco entre a Lei Fundamental e a realidade político-social subjacente. De fato a Constituição jurídica não pode ser reduzida a uma fotografia da realidade. Além de obedecer e traduzir a constante mutação social é necessário que esta seja um dever ser, isto é, aponte na direção de um horizonte onde prevaleça maior justiça social.
NOVIDADE! PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E A JURIDICIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO!
A ideia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa. Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levam as normasa obter a máxima eficácia ante a circunstância de cada caso. A aplicação dos princípios constitucionais, hodiernamente, assume o caráter direto e imediato, ao revés do antigo caráter subsidiário que lhe era emprestado pela legislação ordinária, pelo que os princípios podem e devem incidir diretamente para regular o caso concreto. Assim, fica demonstrado que todo o ordenamento jurídico vigente deverá refletir os princípios constitucionais sob pena de ineficácia das normas que regulamentam o Estado Democrático de Direito.
		CONSTITUCIONALISMO 
1) Introdução:
O Constitucionalismo é uma história das constituições. Através deste estudo, percebe-se qual foi a evolução histórica do direito constitucional e das constituições.
2) Conceito de Constitucionalismo:
Constitucionalismo é a história das constituições, analisada através da busca pela limitação do poder. Nesse sentido, a ideia de constitucionalismo se opõe/contrapõe ao absolutismo (em que o poder é absoluto e arbitrário).
3) Características – Ideias principais do Constitucionalismo:
a) Limitação do poder;
b) Garantia dos Direitos;
c) Separação dos Poderes;
A limitação do poder do Estado é buscada através da repartição dos poderes, para que não haja a concentração do poder nas mãos de uma só pessoa (como era no absolutismo). Além disso, há uma ideia de garantia de direitos. Durante toda a evolução histórica do constitucionalismo, percebem-se as 3 ideias acima relacionadas.
Fases do Constitucionalismo:
Quais são as fases do constitucionalismo identificadas na doutrina?
A doutrina identifica as seguintes fases:
Constitucionalismo na antiguidade clássica (subdividida em hebreu, grego, romano): 
No constitucionalismo hebreu Lei de Deus como lei superior à lei dos homens. Karl Loewenstein afirma que a lei de Deus, o Torá, teria sido a primeira Constituição da história. 
 No constitucionalismo grego tivemos a ideia embrionária de democracia direta. No constitucionalismo romano tivemos a ideia embrionária de separação dos poderes. Como se percebe, eram ideias embrionárias, pois depois foram aprofundadas e melhor desenvolvidas.
Exemplo antigo de antinomia das normas (hierarquia): Constitucionalismo Grego - Antígona de Sófocles – neste texto grego já era possível notar o embate entre leis, e a resolução da antinomia por meio do critério hierárquico entre as normas. Creonte determina que seja insepulto o corpo de um opositor seu (que era irmão de Antígona). Antígona enterra o seu irmão, é chamada à presença de Creonte, este o indaga: “Por que enterrastes teu irmão? Tu não sabias que o meu decreto proibia que enterrasse o teu irmão? E Antígona responde: “Todos merecem uma sepultura. Aqueles que não têm sepultura vagam por 100 anos à margem do rio que leva a outro ponto. E há leis e memoriais dos Deuses que determinam o sepultamento” A quem se deveria cumprir? Aos memoriais dos Deuses ou ao Decreto que determinava o não sepultamento? Veja que Antígona coloca nesta tragédia grega a antinomia e a ideia de hierarquia. As leis e memoriais dos Deuses eram antigas e eternas, por isso seria hierarquicamente superior ao decreto de Creonte. O Creonte, não satisfeito, manda decapitar Antígona. 
Constitucionalismo antigo (século XIII ao século XVIII):
O marco do constitucionalismo se deu no século XIII, com a Magna Carta libertatum de 1215, que era um documento escrito pertencente ao constitucionalismo inglês no qual o monarca reconhece limites. Justamente por isso é o marco que inaugura o constitucionalismo antigo. Para alguns o Constitucionalismo tem início nesta fase. No século XVIII temos um outro marco, que é o que inaugura o constitucionalismo moderno.
Constitucionalismo moderno (a partir do século XVIII)
Marcado pelas primeiras Constituições escritas no constitucionalismo norte-americano e no constitucionalismo francês. A primeira Constituição escrita em seu sentido moderno é a americana de 1787. Tivemos aqui o início do constitucionalismo em sentido moderno.
Há três grandes movimentos constitucionais que foram decisivos para formatar a ideia de Constituição em sentido moderno:
Constitucionalismo inglês
Constitucionalismo norte-americano
Constitucionalismo francês
 
- Constitucionalismo inglês (historicista)
Principais documentos históricos:
Carta de coroação de Henrique I (Carta de Liberdades e Garantias do Cidadão) – 1100
Magna Carta – 1215 (inspirada na Carta de coroação de Henrique I) – esta foi um documento em que o rei João Sem Terra reconheceu limites aos seus poderes (e que estes não seriam absolutos). Houve um dissenso entre o rei João Sem Terra e os barões do Reino, pois João queria tributar os Barões do Reino. A tributação é um dos grandes marcos do constitucionalismo. A tributação era sempre um dos problemas que estavam ligados à história da Constituição. Os Barões não estando dispostos a abrir os seus cofres, acabaram por cercar a cidade de Londres e exigiram, para continuar jurando fidelidade ao rei, que este aceitasse alguns limites ao poder absoluto. E João Sem Terra viu-se obrigado a aceitar a Carta dos Barões, que restringia o Poder Real. Assim que os barões voltaram, o João Sem Terra pediu ao Papa que anulasse a Carta, e acabou por entrar em guerra com os barões, morrendo no ano seguinte. Podemos citar como exemplo de dispositivo da Magna Carta: due process of law – Magna Carta: “39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”. 
Petition of Rights – 1628
Habeas Corpus Act – 1679
Bill of Rights– 1689 – veio posteriormente à Revolução Gloriosa. É o primeiro documento de origem parlamentar que impõe limites ao Rei. Este documento foi imposto a Guilherme, para que este assumisse o trono inglês teria que aceitar o Bill of Rights, e assim, na Inglaterra passou a dominar a ideia de não existir uma soberania plena do monarca, mas sim de soberania do parlamento. Obs.: a Magna Carta impôs limites ao rei, mas não era um documento do parlamento. 
No constitucionalismo inglês, com a ideia de soberania do parlamento, firmou-se a ideia de que o Poder ocorre por meio da lei. Na Inglaterra formou-se uma Constituição mista, que é aquela em que o Poder divide-se entre os atores de uma sociedade, dividindo o Poder em: Poder do Rei (com um poder reduzido, em razão da soberania do parlamento); Poder da Câmara dos Lordes (que era Aristocracia) e o Poder da Câmara dos Comuns.
- Constitucionalismo norte-americano (estadualista)
Outro movimento do constitucionalismo importante para a formatação do nosso sentimento constitucional atual foi o Constitucionalismo Norte-americano (denominado de estadualista). O Constitucionalismo norte-americano tinha os seguintes principais documentos históricos:
Pacto do Mayflower – O Mayflower foi um navio que levou imigrantes para o Novo Mundo (América), e já abordo do Mayflower foi feito um pacto que disciplinava alguns direitos que deveriam ser observados na nova fase da vida daqueles imigrantes.
Declaração da Virgínia de 12/06/1776 – que foi a primeira declaração de direitos humanos em sentido moderno
Declaração de independência dos Estados Unidos de 04/07/1776
Constituição de 1787
Bill of Rights (10 primeiras emendas de 1791) 
A Inglaterra tinha 13 colônias na América. Estas colônias, por uma série de motivos, inclusive a questão tributária (que está diretamente ligada ao constitucionalismo*). *Obs.: Defesa do contribuinte em ações civis públicas pelo Ministério Público – há uma jurisprudência que diz que o Ministério Público não tem legitimidade para ingressar com Ação Civil Pública para a defesa dos contribuintes, pois estes teria direitos meramente disponíveis, e não seriam interesses sociais relevantes. Quem diz que o interesse do contribuinte é um mero interessepatrimonial disponível de certa forma não leva um fato importante: a questão tributária foi fundamental no constitucionalismo, para formatar a ideia de Constituição escrita e de formatar a ideia de direitos humanos e fundamentais. Vejam que no Constitucionalismo inglês tinha-se como pano de fundo a questão tributária envolvendo os barões e o Rei João Sem Terra. 
Aqui no Constitucionalismo Norte-americano a insatisfação das 13 colônias inglesas tinha como pano de fundo a questão tributária – a Inglaterra tributou excessivamente as colônias na América, principalmente para conseguir pagar os gastos que tinha com o conflito (guerra) na França. Ao tributar excessivamente os colonos, a Inglaterra estimulou nos colonos o desejo pela independência. A legislação tributária da Inglaterra foi denominada de “leis intoleráveis”. Em 1786 as colônias tornaram-se independentes, reunindo-se primeiramente na forma de uma Confederação (reunião de Estados soberanos), e, em 1787 veio a primeira Constituição escrita, que abandonou o passado para inaugurar uma nova era: Federação em sentido moderno (reunião de Estados autônomos com a soberania entregue a um ente central). Esta Constituição escrita inaugurou a ideia de presidencialismo. É com base nesta Constituição escrita que tiveram a formatação do controle de constitucionalidade. Então, esta Constituição que foi escrita justamente para deixar de forma clara e objetiva os limites dos poderes, o que seria uma salvaguarda para os cidadãos contra a possibilidade do parlamento gerar ou criar leis abusivas, reforçando a ideia de que os cidadãos precisavam proteger-se do parlamento, pois este poderia tributar excessivamente. Por tudo isso a Constituição foi feita pela forma escrita. Esta Constituição possuía um catálogo de direitos fundamentais, que veio com o Bill of Rights, que trouxe 10 emendas à Constituição catalogando os direitos fundamentais. 
Quais foram as principais contribuições do constitucionalismo norte-americano para o nosso sentimento constitucional?
Como já mencionamos, a adoção da Constituição escrita, como uma decisão do povo, na França tem nos poderes da nação a sua fonte principal.
Nos Estados Unidos há uma democracia dualista, formada por decisões raras do povo (nos momentos constituintes) e decisões cotidianas dos governantes (executivo e legislativo). Sendo que as decisões raras do povo (que fazem nascer a Constituição) prevalecem sobre as decisões cotidianas sobre as leis. Aqui há um choque entre Constituições e leis, devendo prevalecer a Constituição, pois esta é fruto de uma decisão rara do povo, ao passo que a lei é fruto de uma decisão cotidiana dos governantes. Temos aqui a ideia de supremacia da Constituição.
A Constituição é uma defesa dos cidadãos contra o legislativo e os demais governantes, que têm os seus poderes limitados pela lei fundamental. 
Os “pais da Constituição” (aqueles que se reuniram em Filadélfia e escreveram a Constituição Norte-Americana) estabeleceram direitos e princípios intangíveis, protegendo-se de eventual tirania da maioria (que era a maioria parlamentar). Os norte-americanos temiam que a maioria do parlamento tornassem tirânicas. 
Democracia não é sinônimo de assembleísmo. O assembleísmo pode resultar na tirania da maioria, e isso não se coaduna com democracia. Aliás, como diz o professor CANOTILHO: “a democracia é o único sistema no qual o titular do poder (que é o povo) não tem poderes absolutos”. Uma assembleia constituinte não deve, portanto, massacrar minorias. Os direitos fundamentais das minorias têm que ser respeitados pela maioria em um regime democrático. A maioria é algo significativo em um regime democrático, mas não pode transformar-se em algo tirano.
Os norte-americanos, portanto, deixaram claro a possibilidade de limitar o poder do parlamento e isso gerou o controle de constitucionalidade, que vem depois da Constituição dos Estados Unidos, com o caso do julgado Marbury vs. Madson em decisão proferida pelo juiz Marshall da Suprema Corte (a Constituição torna nula qualquer lei inferior que a contrarie e a sua guarda é entregue ao Poder Judiciário). E ai nós teremos um controle judicial e difuso de constitucionalidade (denominado de modelo judicial review), que influenciou o sistema brasileiro com a primeira Constituição da República via Rui Barbosa, dentre outros.
Ainda no constitucionalismo Norte-Americano, não há poderes absolutos, os Poderes derivam da Constituição que estabelecem regras de limitação recíproca (freios e contrapesos ou checks and balances).
A Constituição norte-americana tem por função garantir direitos e limitar Poderes (é o que se denomina de Constituição garantia).
A Constituição norte-americana não estabelece projetos para o futuro, como ocorre com a nossa (Constituição dirigente ou programática). 
Temos como legado na Constituição norte-americana o modelo federativo de Estado, a forma presidencial de governo e uma ênfase na liberdade e na igualdade, ainda que logo após a Constituição de 1787 ainda houvesse escravidão.
- Constitucionalismo francês (individualista)
Temos neste constitucionalismo os seguintes principais documentos históricos: 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
Constituição Francesa de 1791
Constituição Francesa de 1793
Constituição Francesa de 1799
Na França, antes da Revolução Francesa, vigorava o antigo regime, que era um regime de privilégios (dentre outros: os tributários – mais uma vez a tributação como ponto fulcral do constitucionalismo). Esses privilégios eram dados por uma ordem estamental. A sociedade francesa era dividida em estamentos (não falemos em classe social, pois esta é um conceito que veio depois com MARX). Na França havia três estamentos: 1º estamento ou 1º Estado: Clero; 2º estamento ou segundo estado: Nobreza; 3º estamento ou terceiro estado: todos os demais. 
Os 1º e 2º estamentos (clero e nobreza) tinham tratamentos jurídicos diferenciados com relação ao 3º estamento (a lei não era igual para todos). Dentre os privilégios do primeiro e do segundo estado era o não pagamento de impostos (só quem pagavam impostos eram aqueles inseridos no terceiro estado, especialmente a burguesia). Isso caiu com a revolução francesa, em que se promove a igualdade formal de todos na lei e perante a lei, e para isso foi fundamental que Emanuel Abade de sieyes (O que é o terceiro estado?), que sustentou que essa forma de arranjo do Estado Francês é uma forma histórica que pode não pode ser alterada pelos Poderes ordinários, mas pode ser alterada por uma assembleia nacional constituinte, na qual a nação que é titular de um poder especial poderá mudar essa forma de organização do Estado Francês. Os Poderes Constituídos não poderiam fazer essa modificação, mas o poder constituinte sim (faz uma distinção entre poder constituinte e poderes constituídos). O regime de privilégio foi extinto no bojo da Revolução Francesa, e todos passaram a ser iguais na lei e perante a lei, e isso ficou claro na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que inaugura uma primeira geração ou dimensão de direitos fundamentais. 
Quais são os grandes legados do movimento constitucionalista Francês? O próprio “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração, que dizia que “toda sociedade (caráter universal) na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição” (estão presentes os elementos de Constituição delineados por CANOTILHO, que já foram estudados anteriormente – escrita, garantia de direitos e separação de poderes). 
Quais os demais legados do constitucionalismo francês? Temos os ideais de direitos individuais, universais e naturais de todas as pessoas (1ª geração dos direitos fundamentais); liberdade e igualdade das pessoas (os homens são iguais e livres em direitos e obrigações – as diferenciações feitas pelos estamentos do antigo regime são deixadas para trás). Temos a ideia de HOBBES de artificialidade da ordem dos homens, que temcomo base um acordo ou contrato social (modernamente plasmado na Constituição). Tivemos também como legados o surgimento de novas categorias políticas, expressas em palavras de ordem como: nação, poder constituinte, soberania nacional, Constituição escrita, formatação teórica do poder constituinte (como poder originário que pertence à nação capaz de criar de maneira autônoma e independente a Constituição escrita), a separação entre poder constituinte e poderes constituídos, a limitação do poder por meio da separação dos Poderes (MONTESQUIEU – 1748, Espírito das Leis), formatação do modelo do Estado Liberal e os direitos fundamentais de 1ª geração (como já dito).
CONCLUSÃO: O Constitucionalismo Inglês, o Norte-americano e o Francês foram fundamentais para a nossa sociedade, para o nosso sentimento constitucional, contribuíram para que a sociedade entendesse a Constituição à luz deste nosso sentimento.
Neoconstitucionalismo (pós II Guerra Mundial)
No pós 2ª Guerra Mundial muita coisa teve que ser revista. Antes da 2ª Guerra Mundial o Direito era visto como algo que se autolegitimava. A Constituição se autolegitimava.
Em Nuremberg, a defesa dos generais nazistas foi a seguinte: “eu apenas cumpri as leis do meu país. Vocês nos julgam em um Tribunal de Exceção, violando um princípio geral do direito, segundo o qual não deve existir juízo ou Tribunal de Exceção, por algo que não era crime quando pratiquei a conduta (violando outro princípio: nullo crimen nulla poena sine praevia lege)”. 
Houve então um choque com o positivismo puro em uma de suas vertentes.
Com isso, entendeu-se que o direito necessitaria de um novo fundamento, qual seja: dignidade da pessoa humana. E a partir daí um outro constitucionalismo surgiu: neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo.
No neoconstitucionalismo há valorização dos princípios. As normas são agora: normas regras e normas princípios. Com isso, discute-se não só a subsunção de algo à regra, mas também a ponderação de princípios. 
A valorização dos princípios é um ponto fundamental do neoconstitucionalismo.
Além disso, o Poder Judiciário vai ganhar destaque. Teremos um Poder Judiciário mais ativo, com mais poder, podendo inclusive anular atos administrativos, interferir na política.
A Constituição tem como fundamento a dignidadade da pessoa humana, e, sendo assim, a Constituição passa a ocupar um lugar central na sociedade. Tudo passará pela Constituição, surgindo com isso o fenômeno da centralidade da Constituição. A Constituição será onipresente. Teremos ainda o fenômeno da filtragem constitucional, onde todas as questões constitucionais passam pela Constituição. Teremos ainda a Constitucionalização do direito, os demais ramos do direito desembocam na Constituição (ex.: civil, processo civil, penal etc – todos devem ser relidos à luz da Constituição). 
Como mencionamos, a dignidade da pessoa humana passa a ser valor jurídico fundamental, vale dizer, passar a ser o próprio fundamento da Constituição por força especialmente daquela defesa feita pelos nazistas no Tribunal de Nuremberg. 
Há uma crítica do neoconstitucionalismo à legalidade estrita, ao positivismo puro e exacerbado. 
Não há mais uma separação rígida entre o direito e a moral. Adota-se uma leitura moral do direito e da Constituição.
Junto à matéria tipicamente Constituiconal, passa-se a incluir direitos fundamentais, valores, opções políticas, diretrizes dirigidas aos Poderes do Estado, que podem dar ensejo a Constituições dirigentes, Constituições prolixas, programáticas, ou até mesmo a um outro modelo de Constituição denominada de “Constituição Total”.
Há uma convivência de valores, muitas vezes contraditórios entre si, e por isso os problemas não são mais apenas de mera subsunção à regras, mas sim problemas de ponderação de interesses. Os princípios passam a ter valor normativo. As normas dividem-se em normas princípios e normas regras.
Há o reconhecimento da força normativa, inclusive, das normas programáticas da Constituição.
A própria Constituição passa a ter um valor jurídico diferente. Antes a Constituição era vista como um documento estritamente político, mas com o neoconstitucionalismo passar a ser um documento com valor jurídico, e a política começa a ser objeto da jurisdição, surgindo assim a denominada “jurisdição da política”.
Temos a presença decisiva da Constituição em todos os temas, em todos os assuntos de interesse da sociedade, de todas as questões jurídicas, dando ensejo a ideia de Constitucionalização do direito (todo o direito passa a ser constitucionalizado, e passa a integrar a Constituição). 
Há o fenômeno da filtragem constitucional, em que todos os ramos do direito têm que ser vistos à luz da Constituição, dando ensejo à ideia de onipresença da Constituição. A decisão judicial prevalece inclusive sobre a análise do mérito legislativo, e a Constituição passa a ocupar lugar de destaque na teoria das fontes, desbancando o chamado legicêntrico (o lugar central da Constituição na teoria das fontes era um lugar ocupado pelo Poder Legislativo), mas agora o Poder Judiciário passa a ocupar lugar central.
Críticas ao neoconstitucionalismo: a) excesso de ativismo judicial; b) desvalorização da política.
O Poder Judiciário passa a ter papel central, e a política passa a ser jurisdicionalizada, mas isso pode gerar problemas. O Poder Judiciário, assim como o Poder Executivo e Legislativo, é composto por homens, e eventuais falhas dos homens podem se fazer presentes também no Poder Judiciário. Os membros dos Poderes Executivo e Legislativo são eleitos, já os do Judiciário não, e o nosso parágrafo único do artigo 1º da Constituição da República diz que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos na forma da Constituição, logo a legitimidade popular do Executivo e do Legislativo é direta. O Judiciário não tem essa legitimidade da mesma forma.
Constitucionalismo do Futuro (“por vir” ou “vindouro”)
Segundo JOSÉ ROBERTO DROMI (que foi o teórico do “Constitucionalismo do Futuro”), as constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais: 
Verdade 
Solidariedade
Continuidade
Participação 
Integração
Universalização
Verdade- A Constituição terá compromisso com a verdade, vale dizer, a Constituição não trará promessas não factíveis em seu texto. O Constitucionalismo do Futuro então trará dois grandes grupos: i) normas inalcançáveis – que devem ser retiradas da Constituição; ii) normas que não se concretizam por problemas da vivência política, por falta de motivação ou vontade política etc. Estas devem ser mantidas no texto constitucional, e a concretização deve ser cobrada dos responsáveis por meio do Judiciário, Ministério Público etc.
Solidariedade – A Constituição terá compromisso com a igualdade material, com a não discriminação, com a tolerância e com a solidariedade entre os povos. O Min. Carlos Ayres Brito usou a expressão Constitucionalismo Fraternal ou Solidário, na PET 3388 (Raposa Serra do Sol). 
Continuidade – A Constituição seguirá a lógica das Constituições anteriores a ela, inclusive dando continuidade aos direitos fundamentais alcançados. Obs.: Os direitos fundamentais podem ser submetidos a eventuais retrocessos, embora nós tenhamos até construído o princípio da vedação ao retrocesso, na prática eles podem terminar sendo diminuídos ou até mesmo extintos (deve haver uma luta cotidiano e interminável para a concretização dos direitos fundamentais para que não sejam diminuídos ou extintos).
Participação – A Constituição dará ensejo cada vez mais a uma participação sempre mais ativa, mais integral e mais equilibrada do povo e da sociedade nos processos político-decisórios, promovendo a democracia participativa em seu mais elevado grau. Obs.: “Teledemocracia” – utilização de instrumentos tecnológicos para propiciar um grau de democracia maior em um Estado, a exemplo da possibilidade de votar por meio de mecanismos de internet. Já há em alguns Estados a possibilidadede se votar pela internet. Inclusive discute-se um direito fundamental novo: o direito ao acesso à internet. Há inclusive uma PEC (proposta de emenda à constituição) prevendo esse talvez futuro direito fundamental.
Integração – A Constituição trará previsão da integração dos povos, através de órgãos supranacionais e de políticas transnacionais. Na nossa Constituição temos, por exemplo, no nosso título I a ideia de que o Brasil contribuirá para a formação de uma comunidade latino-americana de nações. Exemplo: Temos na América-latina o MERCOSUL como instrumento de integração; a Comunidade Europeia – lembrando que são dois blocos distintos, mas que resultam em um mesmo ponto final. Na Comunidade Europeia temos um processo de integração política que resulta também em uma integração econômica. Já o MERCOSUL, ao contrário da Comunidade Europeia, é principalmente um projeto de integração econômica que resulta num processo de integração política. 
Universalização – a Constituição positivará os direitos fundamentais internacionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana, que se transformará em um tópico universal (comum a todos os povos do mundo, impedindo assim qualquer forma de desumanização).
Cross-constitucionalismo (Constitucionalismo Cruzado) – significa a utilização de argumentos, teorias e decisões judiciais pertencentes ao constitucionalismo de um determinado Estado com contexto diverso, na prática constitucional de um outro Estado. É utilizado no âmbito dos direitos fundamentais. É uma Característica também do constitucionalismo do futuro, segundo José Roberto Dromini. Obs.: É muito comum ver em decisões judiciais do STF a menção a julgados de outras Cortes Supremas.
Constitucionalismo Globalizado
Tem relação com a fase de universalização que o José Roberto Dromini faz referência. Traz a ideia da ampliação dos ideais e princípios jurídicos ocidentais para todos os povos. Deve ser analisada sempre à luz do relativismo cultural.
É de difícil implementação, haja vista, a título de exemplo, a própria ideia de direitos humanos tal qual nós compreendemos não é muito bem aceita em alguns países.
		PÓS POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO (APROFUNDADO)
 Ler: Textos sobre Neoconstitucionalismo
Luiz Roberto Barroso
Antônio Maia – Professor de Filosofia do Direito da UERJ
Luigi Ferrajoli
1) Introdução – Diferentes visões a respeito das concepções de pós positivismo e neoconstitucionalismo:
a) O termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo (Antônio Maia). De fato, os autores espanhóis, italianos, colombianos, etc. não utilizam o termo pós-positivismo, mas sim neoconstitucionalismo.
b) O pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (Luis Roberto Barroso).
Obs. Marcos para a formação do neoconstitucionalismo (Luis Roberto Barroso):
Marco Histórico – pós 2ª Guerra Mundial, a partir de 1945.
Marco Filosófico – pós-positivismo (normatividade dos princípios e teoria dos direitos fundamentais).
Marco Teórico – a força normativa da Constituição
Cespe 2009 – PGE/PE – Cobrou essa questão.
2) Pós-positivismo – concepção filosófica do Direito:
É uma concepção filosófica do direito. Deve ser entendido como uma metateoria, ou seja, uma teoria sobre a teoria do direito (que, por sua vez, tem por objeto estudar o fenômeno de aplicação do direito, isto é, a dogmática jurídica). A dogmática jurídica busca estabelecer critérios racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.
2.1) Questões estudadas pelo pós-positivismo: 
2.1.a) Relação entre Direito e Moral:
O pós-positivismo é uma terceira via (uma via intermediária) entre o jusnaturalismo e o juspositivismo.
	* Positivismo Jurídico:
Para esta concepção, não existe uma conexão necessária entre direito e moral (princípio da autonomia – autonomia entre direito e moral). O que caracteriza o positivismo jurídico é que para os positivistas não existe uma conexão entre direito e moral. O direito é uma ciência autônoma em relação à esfera moral, especialmente a ética e a política. Por isso Kelsen falava em Teoria Pura do Direito (se está na lei é direito, não importando se é justo ou injusto). 
Hoje, o positivismo jurídico se subdivide em 2 concepções:
1ª Concepção) Positivismo Jurídico Exclusivo → É positivismo jurídico exclusivo pois exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito. Os argumentos morais não fazem parte do direito;
2ª Concepção) Positivismo Jurídico Inclusivo → A incorporação de argumentos morais é possível, mas não necessária. Então, pode até haver uma relação entre direito e moral para essa concepção, desde que o próprio direito incorpore esse argumento moral.
Ex. CF fala em dignidade da pessoa humana. No exemplo, a dignidade humana é um argumento moral que poderia ser invocado, pois está prevista na lei. Mas, nesse exemplo, a Constituição não precisaria prever valores morais, pois a relação não é necessária (é uma relação apenas contingente). É mais próximo do pós-positivismo.
	* Não Positivismo:
Para o não-positivismo, há uma relação necessária entre direito e moral.
O não positivismo também pode ser dividido em duas correntes distintas:
1ª Corrente) “Tese-Forte” (Não-positivismo exclusivo) → Sustenta que os defeitos morais sempre têm como efeito a perda da validade jurídica. O direito não vale se não tiver validade moral, devendo, então, ser excluído. A validade das leis depende da sua compatibilidade com os valores morais. Essa tese-forte é chamada no Brasil de jusnaturalismo (se o direito não corresponder aos valores morais, ao direito natural, ele será inválido). 
2ª Corrente) “Tese-Fraca” (Não-positivismo inclusivo) (Robert Alexy) → Robert Alexy fala que ele é não-positivista. A tese-fraca adota a “Fórmula de Radbruch”, segundo a qual “o direito extremamente injusto não é direito”. Então, aqui, não é qualquer defeito moral que leva à invalidade a lei (perde a validade). É só o direito extremamente injusto que invalida a lei. O direito que é só injusto continua tendo validade jurídica. Isso significa que, entre uma ponderação entre a segurança jurídica e a justiça, prevalecerá a segurança jurídica. A segurança jurídica só deixará de prevalecer quando ela (e a norma) for extremamente injusta, insuportavelmente injusta.
Ex. Durante a segunda guerra mundial, havia uma norma da constituição alemã dizendo que todos os bens dos judeus deveriam ser confiscados. Após a guerra, uma senhora ajuizou uma ação pretendendo ser ressarcida dos seus bens que haviam sido confiscados, alegando que essa norma era insuportavelmente injusta. O Tribunal alemão, adotando a Fórmula de Radbruch, entendeu que essa norma, em que pese estar na Constituição, por ser extremamente injusta, deveria ser invalidada, prevalecendo a justiça. Ao final, o Tribunal decidiu que a senhora judia deveria ser ressarcida de seus bens indevidamente confiscados.
A tese-fraca é conhecida no Brasil como pós-positivismo.
3) Neoconstitucionalismo – Concepção teórica do Direito:
Trata-se de um termo que possui várias acepções diferentes, quais sejam:
3.1) Neoconstitucionalismo Teórico (neoconstitucionalismo como uma concepção teórica do direito, não como uma filosofia do direito) – PARTE 1:
Há uma diferença entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo, tendo em vista que o primeiro é concepção filosófica e o segundo é concepção teórica do direito. Existem autores (ex. Ferrajoli) que são positivistas e neoconstitucionalistas. Outros autores são pós-positivistas e neoconstitucionalistas.
Por isso foi dito que o pós-positivismo é o marco filosófico da teoria neoconstitucionalista.
→ Premissa do Neoconstitucionalismo teórico (Discussão em torno do neoconstitucionalismo): As transformações no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais insuficientes em relação às complexidades que envolvem o novo modelo de Estado.
A premissa do neoconstitucionalismoé de que, como houve uma transformação muito grande na teoria do Estado e na teoria da Constituição, as teorias positivistas tradicionais se tornaram insuficientes para dar conta de toda a complexidade que envolve a argumentação jurídica, a concordância prática, etc.
Teoria Neoconstitucionalista → Caráter Descritivo e Prescritivo (Neoconstitucionalismo Metodológico ou pós-positivismo metodológico):
Quando se fala que a teoria neoconstitucionalista tem tanto um caráter descritivo quanto prescritivo, fala-se em neoconstitucionalismo metodológico ou pós-positivismo metodológico.
A teoria do direito deve ter tanto um caráter descritivo (dizendo como o direito é), quanto um caráter prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Para o positivismo, a teoria do direito deve apenas descrever como o direito é. O neoconstitucionalismo metodológico e o pós-positivismo metodológico deve, também, dizer como o direito deve ser.
Então, a teoria neoconstitucionalista diferencia-se da concepção positivista, pois, segundo esta, a teoria do direito deve ter um caráter meramente descritivo (princípio da neutralidade – a teoria deve ser neutra, não devendo ter juízos de valor; não podendo dizer se o direito está certo ou errado, se deve ser assim ou de outra maneira). Já os pós-positivistas e os neoconstitucionalistas dizem que não se pode apenas dizer o que o direito é, mas sim como o direito deve ser, tendo o caráter descritivo (dizer o que é) e também prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Caráter Descritivo do neoconstitucionalismo – descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de estado.
Caráter Prescritivo do neoconstitucionalismo – prescreve mecanismos aptos para operar um novo modelo. O neoconstitucionalismo diz assim: tendo em vista as características e transformações descritas, prescrevem-se mecanismos para se lidar com essas transformações e mudanças que ocorreram.
3.2) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição – Caráter Descritivo:
(o que os neoconstitucionalistas vêem como modelo de Estado, como as transformações que ocorreram no modelo de Constituição e de Estado). Nesse sentido (neoconstitucionalismo como modelo de Estado), neoconstitucionalismo é sinônimo de constitucionalismo contemporâneo (as características são as mesmas).
Características do neoconstitucionalismo como modelo de Estado:
Reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição → Após o fim da 2ª Guerra Mundial, na Europa, principalmente, começou a se conceber a Constituição não mais como um documento de natureza política, mas sim como documento de natureza jurídica. Um dos principais autores que contribuíram para isso foi Konrad Hesse (“A força normativa da Constituição”, 1959). Hoje, não se concebe uma constituição cujo conteúdo não seja norma jurídica: tudo o que está na CF (regra, princípio, norma que traça diretriz) é norma obrigatória, vinculante. Não se fala mais que a constituição é um conselho para o legislador. Obs: Só há uma parte da CF/88 que não tem caráter normativo – é o preâmbulo.
Superioridade Formal e Material → As constituições na Europa eram vistas como documento vinculante para o legislador apenas no aspecto formal (do ponto de vista do processo legislativo). Hoje a CF é vista como documento vinculante também no aspecto material (em relação ao conteúdo das leis).
Rematerialização das Constituições (Prolixas) → As constituições atuais tratam, além de vários direitos fundamentais, diretrizes (vinculantes) e opções políticas impostas ao legislador. Aproximam-se, então, da Constituição francesa, que é prolixa, extensa.
Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais → Essa centralidade, aqui no Brasil, é conhecida como “constitucionalização do direito”, que reflete a centralidade da Constituição, e se caracteriza por 3 aspectos fundamentais:
1. Consagração de um grande número de normas de outros ramos do direito nas Constituições, o que é uma tendência (Ex. na CRFB - normas de direito administrativo, tributário, previdenciário).
2. Interpretação conforme a Constituição - A interpretação das leis é feita à luz da Constituição.
3. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais - Quando os direitos fundamentais surgiram nas constituições, eles foram criados para proteger o indivíduo em face do Estado (relação vertical). Hoje, os direitos fundamentais são oponíveis também aos outros particulares, sendo aplicados nas relações horizontais.
Fortalecimento do Poder Judiciário (judicialização das relações políticas e sociais) - O Poder Judiciário, por dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada, acaba se fortalecendo. O judiciário passou a tratar de certos temas que antes não eram levados até ele.
Ex. Com a CF/88, qualquer partido político com representação no Congresso Nacional pode propor ADIN. Então, é muito comum observar que os partidos, quando perdem o debate político, acabam recorrendo à seara judicial para tentar fazer valer o direito das minorias. Então, as relações que antes ficavam restritas ao âmbito político, acabam sendo levadas ao judiciário. Isso também ocorre com as relações sociais. Ex. Obtenção de medicamentos pela via judicial; julgamento da constitucionalidade das uniões homoafetivas.
3.3) Neoconstitucionalismo teórico – PARTE 2 (caráter descritivo):
Contrapõe-se ao positivismo teórico tradicional (século XIX). Quando o neoconstitucionalismo critica as teorias positivistas, ele está criticando as teorias positivistas do século XIX. Hoje as teorias positivistas são mais elaboradas.
Teorias que o Neoconstitucionalismo prescreve como teorias adequadas para lidar com as transformações e fenômenos ocorridas nos Estados Constitucionalistas (quais são as fontes, as normas e as formas de interpretações adequadas para os novos modelos de Estado).
Teoria das Fontes do Direito → (Quais são as principais mudanças que devem ocorrer na teoria das fontes para que as teorias se adequem ao novo modelo de Estado Constitucionalista) → Substituição do legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. A lei (antiga fonte principal do direito), como centro do ordenamento, é substituída pela Constituição como centro. Por isso, alguns falam em Estado Constitucional Democrático, isto é, para destacar essa mudança de paradigma.
Teoria das Normas → (principal alteração proposta na teoria das normas) → Na principal teoria das normas tradicional, era feita uma distinção entre norma e princípio. No juspositivismo, a distinção que os juspositivistas faziam era entre princípio e norma. Os princípios gerais do direito eram antes aplicados em último caso (quando não fosse possível aplicar a lei, analogia ou costumes); agora, eles estão no topo do ordenamento jurídico (Paulo Bonavides fala: “Dos Princípios Gerais do Direito aos Princípios Constitucionais”). Então, essa distinção entre princípios e normas foi reformulada: hoje há o gênero NORMA, com as espécies PRINCÍPIOS e REGRAS, de modo que tanto as regras como princípios possuem normatividade. Os principais autores que falaram sobre essa reformulação das teorias das normas foram Ronald Dworkin (pós-positivista e neoconstitucionalista) e Robert Alexy (pós-positivista e neoconstitucionalista).
Teoria da Interpretação → O que mudou o positivismo para o neoconstitucionalismo → Houve a substituição do formalismo interpretativo (juiz como “boca da lei”, não podendo interpretar a lei, somente exteriorizando a vontade do legislador) e a ideia de subsunção por procedimentos como a argumentação jurídica e a ponderação. A subsunção não foi abandonada. A mudança é que, antes, só se admitia a subsunção lógica [premissa maior (norma) + premissa menor (fato) = subsunção lógica (aplicação da norma ao fato)], sendo que hoje, além da subsunção, há interpretação e a ponderação.
Obs: Ponderação – Pode ser utilizada de várias formas, inclusive de formas equivocadas. Alexy, quando trata da ponderação, não fala que ela implica em ativismo judicial ou que leva a umadecisão conforme o pensamento pessoal do juiz. A ponderação não pode servir para resolver tudo, nem pode ser considerada uma coisa inaceitável.
		CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
A palavra Constituição, assim como ocorre com o termo “Constitucionalismo”, é uma palavra plurívoca que possui diversas possibilidades ou significados distintos.
Constituição em sentido comum
É a particular maneira de ser de um Estado (André Ramos Tavares). É o simples modo de ser de um Estado (José Afonso da Silva). Constituição de partes para formação de um todo, qual seja: um dado objeto. Ex.: constituição de uma mesa, de uma cadeira. 
Constituição em sentido jurídico
É o elemento fundamental de um Estado, que organiza os elementos essenciais um determinado objeto, que é o Estado. 
Constituição é o estatuto jurídico do político (CANOTILHO), pois é a Constituição que dá as principais decisões da política em uma face jurídica. 
É como diz o professor Canotilho: “o estatuto jurídico do político”. O que isso significa? As decisões da Organização de um Estado são necessariamente políticas. A Constituição transforma essa decisão política em uma norma jurídica. Por isso, como já tivemos a oportunidade de mencionar, há uma zona cinzenta entre Constituição e política.
Conceito de Constituição de José Afonso da Silva: “Sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”. 
Quais são os elementos constitutivos do Estado? a) Território – elemento territorial ou geográfico; b) povo – elemento humano; c) soberania – elemento político. Obs.: alguns autores sustentam um 4º elemento, que é a finalidade.
O entendimento sobre o que é Constituição pode variar. Conforme você adote uma determinada concepção teórica, o entendimento sobre o que é Constituição varia. Há três concepções clássicas sobre o que é Constituição:
Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle)
Concepção Política
Concepção Jurídica
Concepção Sociológica (“A Essência da Constituição” – Ferdinand Lassalle): 
Constituição é soma dos fatores reais de poder. Em uma sociedade temos a Constituição escrita (formal) que estabelece determinadas regras, e ao mesmo tempo temos dentro desta mesma sociedade os fatores reais de poder. O poder está fragmentado em diversos atores ou fatores. Então, temos poder político, limitado, econômico, religioso etc. Estes atores na arena social lutam por seus interesses e pretensões, e eles entram em choque entre si, e acabam chegando a uma dada acomodação. Esta acomodação (soma dos fatores reais de poder) é a Constituição real e efetiva de um determinado Estado. A Constituição escrita só vale se ela coincide com a soma dos fatores reais de poder. Se a Constituição escrita diz uma coisa e a soma dos fatores reais de poder diz outra, prevalecerão os fatores reais de poder, e a Constituição escrita será descartada. Ex.: Constituição de 1988 dizia que a taxa de juros reais não poderia ser superior a 12% ao ano. Retirado da Constituição em razão dos fatores reais de poder. A Constituição escrita é uma “mera folha de papel”.
Concepção Política (Carl Schmitt – “Teoria da Constituição”): 
A Constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Carl Schmitt traz a distinção entre constituição e lei constitucional. Decisões políticas fundamentais são aquelas sem as quais não conseguimos estabelecer e formatar um Estado (ex.: art. 1º da CFRB – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estado e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”. 
Lei Constitucional, ainda que esteja no corpo da Constituição escrita, não diz respeito à decisão política fundamental (ex.: art. 242, § 2º da CF/88 – Dom Pedro). 
Lei constitucional ≠ Constituição, portanto.
	
	
Concepção Jurídica(Hans Kelsen – “Teoria Pura do Direito”): 	
A Constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. Kelsen vislumbra dois sentidos de Constituição: a) Sentido jurídico-positivo: Constituição é a norma mais elevada deste sistema de pirâmide hierarquizada de direito positivo (Constituição, lei, regulamentos, normas inferiores). Há uma relação de hierarquia (níveis hierárquicos diferentes). A lei é fruto da Constituição. A lei existe, pois a Constituição autoriza a sua existência. O regulamento existe, pois a lei autoriza a sua existência. b) Sentido lógico-jurídico: Se o regulamento existe em razão da lei, e a lei existe em virtude da Constituição, por qual motivo a Constituição existe? Kelsen não diz que é um direito natural. Ele diz que existe por força da Constituição em sentido lógico-jurídico. Lógico, pois está fora do direito positivo. Lógico-jurídico é a norma hipotética fundamental. A Constituição existe por força da norma hipotética fundamental (que é a Constituição em sentido lógico-jurídico, que está no direito pressuposto, e não no direito posto). É fundamental pelo fato de ser o fundamento último do direito positivo.
Outras teorias agregam-se no que tange ao conceito de Constituição, quais sejam:
	
 A força normativa da Constituição (Konrad Hesse): 
É no fundo uma resposta ao Lassale (da concepção sociológica, que diz que Constituição mesmo é a soma dos fatores reais de poder). A força normativa é uma crítica a este pensamento. A Constituição escrita é um produto da realidade, mas ao mesmo tempo ela é também é uma norma, ela tem poder normativo. Por isso que no choque entre a Constituição escrita e a realidade, deveria a Constituição prevalecer e modificar a realidade política e social. A Constituição possui, portanto, força normativa. A Constituição não é um mero conselho.
A Constituição simbólica (Marcelo Neves): 
A atividade legislativa, onde se inclui a atividade legislativa constituinte. Por vezes a atividade legislativa é meramente simbólica, cujo objetivo não é criar uma norma jurídica, mas sim atender a outros objetivos políticos diversos, o que dá origem a uma Constituição de cunho simbólico. A constitucionalização simbólica tem por objetivos: a) confirmar a prevalência dos valores de determinados grupos, por meio de uma vitória legislativa (ex.: criminalização do aborto na Alemanha – confirmar a vitória de um determinado grupo, e não necessariamente levar à cadeia) b) criação de uma legislação ou Constituição álibi – fortalecer a confiança do cidadão no Governo. O Governo com essa legislação álibi esvazia uma determinada pressão política, embora não queira dar efetividade àquilo. Seria uma forma de manipulação ou ilusão. Talvez possamos dizer que afirmar que o salário mínimo vai atender educação, saúde, lazer, alimentação etc é uma forma de legislação álibi. c) adiar a solução de compromissos sociais para o futuro (compromisso dilatório). 
Há aspectos negativos, pois a Constituição não é concretizada de maneira suficiente e adequada. Contudo, pode haver aspectos positivos, pois pode provocar uma vontade de mudança (já que tem previsão na Constituição), e isso pode despertar lutas sociais pela concretização do texto da Constituição (efeitos emancipatórios).
A Constituição aberta: 
A Constituição não um objeto hermético e fechado. Ela tem que estar aberta a novos interesses e necessidades da sociedade e do Estado. A Constituição se abre pela possibilidade de modificação (previsão de revisão, emendas, mutação constitucional). Pode haver também a abertura por meio de conceitos jurídicos indeterminados, que serão preenchidos pela doutrina, jurisprudência etc. 
Também se fala em ausência de monopólio interpretativo, vale dizer, a Constituição não tem um dono, ou seja, não é um único grupo que pode interpretá-la.Para Peter Haberle a Constituição deve ser interpretada por uma sociedade aberta de intérpretes, pelo cidadão comum, em uma perspectiva pluralista e democrática (grupos, cidadão, opinião pública, por toda a sociedade civil) – a interpretação da Constituição não é unicamente estatal.
A Constituição como fenômeno cultural: 
A Constituição é um fenômeno cultural. O direito é uma invenção da cultura humana. A Constituição interage coma cultura.
		CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Divisão clássica: 
Constituição em sentido material:
É o conjunto de normas escritas ou costumeiras que tratam de matéria essencialmente constitucional. Versam sore a organização do Estado, a estrutura dos Poderes, as garantias fundamentais, etc. A este conjunto de normas (regras ou princípios) que cuidam das questões realmente constitucionais, estejam em documento escrito ou não, denominamos de Constituição em sentido material.
Também pode ser chamada de histórica, pois sempre existiu, ainda que com base em costumes.
Constituição em sentido formal: 
É o conjunto de normas (regras ou princípios) que estão escritas em um documento solene denominado de Constituição. Tudo aquilo que estiver escrito em uma Constituição, independentemente de dizer respeito à matéria estritamente constitucional (diga ou não respeito à estrutura do Estado, direitos fundamentais, ao modo de aquisição do Poder etc) será considerado Constituição em sentido formal.
É um objeto que nasce no final do século XVIII com o Constitucionalismo. 
Quanto à forma:
Constituição escrita (dogmática, instrumental)
a.1) Codificada (reduzida, unitária, orgânica): é a Constituição escrita concentrada em um único texto.
a.2) Não codificada (legal, variada, inorgânica): Normas de natureza constitucional em mais de um documento (por isso é denominada também de Constituição esparsa). 
Atenção: A Constituição de 1988 nasce codificada (unitária), mas ela passa hoje por um processo de descodificação. Passamos a encontrar normas escritas de natureza constitucional fora daquele texto único, denominado de Constituição da República Federativa do Brasil. Exemplo: Tratados Internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, § 3º, equivalentes às emendas: 1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, sendo que o Decreto Legislativo 186 de 09/07/2008 aprovou o texto da Convenção, e o Decreto Presidencial n. 6.949 de 28/08/2009 promulgou a Convenção (normas escritas com natureza constitucional – são equivalentes às emendas); 2) Emendas à Constituição de forma autônoma – as Emendas podem modificar simplesmente o texto originário (adicionar artigos, suprimir), mas também podem conter normas autônomas, que permanecem apenas no texto das emendas, que não vão para a parte dogmática e nem para o ato das disposições Constitucionais transitórias (não se integram ao texto principal da Constituição) – exemplo: EC 32/2001 – artigo 2º: “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional” (está apenas na emenda, não estando no texto da Constituição); casos de modificação dessas normas autônomas (ex.: EC 41/03 modificadas por normas da EC 47/05 e EC 70/12).
Atenção II: A Constituição escrita pode conter elementos não escritos. Exemplo: artigo 5º, § 2º da CF/88: os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime ou dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais. É possível, portanto, ter direitos fundamentais implícitos (não escritos, não expressos na Constituição), a exemplo: direito fundamental implícito ao duplo grau de jurisdição (embora não seja absoluto, a exemplo da instância originária no STF).
Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica)
É possível encontrar elementos escritos nas Constituições costumeiras. Exemplo: Constituição inglesa. 
Elementos da Constituição Inglesa:
- statue law- Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;
- Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar (parllamentary custom), ou que interpretam leis (cases law) são escritos
- Convenções Constitucionais (constitucional conventions) – acordos parlamentares políticos não-escritos;
- Tratados internacionais incorporados são escritos (ex.: normas do Direito Comunitário Europeu). 
Quanto à origem ou positivação: 
Constituição democrática (promulgada, popular)
É fruto de uma participação popular muito intensa, por meio da eleição de uma assembleia popular constituinte (o povo delega a uma assembleia o poder de escrever uma Constituição).
No Brasil, quais foram as Constituições promulgadas?
Constituições democráticas:
- Constituição de 1891
- Constituição de 1934
- Constituição de 1946
- Constituição de 1988
Constituição não democrática (outorgada, imposta)
Constituições outorgadas:
- Constituição de 1824 (chegou a existir uma Assembleia Constituinte, mas Dom Pedro dissolveu essa Assembleia)
- Constituição de 1937 (Era Vargas)
- Constituição de 1967 (foi aprovada pelo Congresso Nacional na forma do artigo 1º, parágrafo 1º do Ato Institucional número 4/1966 – obs.: O Congresso Nacional era poder legislativo, não foi eleito como assembleia constituinte – é uma espécie rara de outorga pelo Executivo com aprovação do legislativo). 
- Constituição de 1969 – a rigor foi a Emenda Constitucional número 1 à Constituição de 1967, aprovada na forma do Ato Institucional número 12 de 1969. Este documento também é considerado não democrático (imposto).
Constituição cesarista (plebiscitária)
É aquela submetida a uma consulta popular, depois de o texto estar pronto.
Essa consulta popular, como lembra o grande professor Paulo Bonavides, é feito por meio de um projeto elaborado por um Imperador (a exemplo dos plebiscitos Napoleônicos) ou de um ditador (a exemplo do plebiscito de Pinochet, no Chile). O objetivo é apenas ratificar a vontade daquele que detém o poder. Embora haja uma consulta popular, não há verdadeira liberdade popular. Não há liberdade verdadeira. 
Como é uma consulta posterior, tecnicamente não é um plebiscito, mas sim um referendo. No plebiscito há uma consulta anterior à elaboração do texto, ao passo que no referendo há uma consulta posterior (o texto já está pronto) – consulta-se o titular do poder para verificar se referenda o que foi feito ou não. 
Constituição pactuada (contratual)
Para Paulo Bonavides, Constituição pactuada é aquela que tem um compromisso instável entre duas forças políticas rivais (normalmente entre a realeza já enfraquecida e um outro grupo em ascensão). É um pacto entre duas forças rivais. Exemplo: Constituição Francesa de 1791).
Alguns autores dizem que a Magna Carta é uma Constituição pactuada. Contudo, esta afirmação é tecnicamente imprecisa, pois magna carta não foi Constituição, mas sim um contrato de domínio. 
Este tipo de Constituição pactuada não se coaduna com a modernidade, pois hoje o titular do Poder Constituinte é único, que é o povo.
Quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consistência)
Constituição rígida
A rigidez constitucional é um dos pilares do nosso constitucionalismo no Brasil.
As colunas mestras que dão sustentação ao direito constitucional no Brasil são: 
I - supremacia da Constituição; 
II - rigidez (mecanismo mais difícil do que o mecanismo de alteração da lei comum); 
III- Controle de Constitucionalidade (existe para retirar do sistema a lei que contrarie a Constituição). Isso é um pilar, pois a Constituição só é suprema se for rígida, pois se a Constituição pudesse ser alterada por procedimento igual ao de alteração da lei ordinária (flexível) a supremacia desapareceria– a lei poderia mudar a Constituição (lei teria natureza jurídica de emenda constitucional). 
O processo legislativo de alteração da Constituição é mais difícil e complexo do que o de alteração da lei.
O controle de constitucionalidade só tem sentido se a Constituição for rígida. No caso da Constituição flexível, a lei posterior que altere a Constituição é a própria Constituição.
Na Constituição rígida há a alteração formal por processos distintos da elaboração da lei comum: artigo 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria de votos [maioria simples], presente a maioria absoluta de seus membros. Artigo 69. A leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. Artigo 60, § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 
A nossa Constituição é rígida, pois a Emenda constitucional tem processo legislativo mais dificultoso que a lei.
Esta classificação tem dois autores:
James Bryce em sua obra “Constituições Flexíveis e Constituições rígidas” (1901) foi o primeiro a fazer essa classificação. 
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello em sua obra “A Teoria das Constituições Rígidas” (1934). 
Constituição flexível
Alteração pelo mesmo processo da elaboração da lei comum.
- Constituição inglesa (não escrita) – soberania do Parlamento (statute law)
- Estatuto do Império da Itália de 1848
- Constituição Soviética de 1924
O fato de a Constituição ser flexível, e de teoricamente a alteração da Constituição ser mais fácil que a Constituição rígida. 
ATENÇÃO: Na prática, por força das circunstâncias políticas, sociais e culturais, é muito mais difícil mudar a Constituição Inglesa por uma lei do parlamento do que a Constituição brasileira (emenda à Constituição). Isso não por uma questão formal, mas sim por questões culturais, políticas e sociais.
O professor PINTO FERREIRA, justamente por estas características da Constituição flexível, chama estas Constituições de plásticas. 
CUIDADO: Essa designação é utilizada por Raul Machado Horta, mas ele chama de plástica a Constituição que necessita de uma grande regulamentação pelo legislador ordinário (aquela que precisa de um grande número de leis ordinárias para a sua regulamentação). Veja-se que os posicionamentos são distintos.
Constituição semirrígida
É aquela que é parte rígida e parte flexível. Vale dizer, uma parte da Constituição só pode ser alterada por um procedimento especial de emenda (parte rígida), ao passo que a outra parte pode ser alterado por um procedimento comum (parte flexível).
A Constituição Imperial do Brasil de 1824 era semirrígida – artigo 178 da referida Constituição: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.
Constituição transitoriamente flexível
É a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (UADI LAMEGO BULOS). Exemplos: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, durante os três primeiros anos de vigência.
Constituição fixa (silenciosa)
É aquela que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente pelo próprio poder originário (KILDARE GONÇALVES). Obs.: o Poder Originário quando se manifesta, ele o faz trazendo uma nova Constituição e não a uma emenda a uma Constituição anterior.
De toda forma, o que caracteriza uma Constituição fixa é o seu silêncio quanto ao método de alteração. Exemplos: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1948 e a Carta Espanhola de 1876.
Constituição imutável (permanente, granítica, intocável)
É aquela que se pretende eterna, fundando-se na crença de que não haveria órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos. Os exemplos são os mesmos da Constituição fixas.
Essas Constituições que não admitem modificação são fadadas ao perecimento rápido, ao abandono muito célere. Isso em razão das necessidades da sociedade. A sociedade muda. 
PONTES DE MIRANDA: Deixar-se alterar é sinal de sabedoria.
Constituição super-rígida
Segundo ALEXANDRE DE MORAES é a rígida que possui um núcleo imutável (que são as cláusulas pétreas).
Quanto à dogmática (PINTO FERREIRA):
Constituição ortodoxa
É aquela que é formada por uma só ideologia (como a Constituição soviética de 1977).
Constituição eclética (compromissória) 
É formada por várias ideologias, normalmente em uma linha conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, a exemplo da nossa Constituição de 1988. Exemplo: proteção à propriedade, mas ao mesmo tempo deve ela exercer sua função social. 
Quanto à extensão:
Constituição concisa (breve, sumária, sucinta, básica, sintética)
A Constituição concisa é menor, pois se preocupa em veicular apenas princípios fundamentais e estruturais do Estado, sem tecer minúcias ou detalhes. São mais estáveis.
Exemplo: Constituição norte-americana de 1787 e 1891 (Pinto Ferreira).
Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga, expansiva)
Abordam diversos assuntos em minúcias. Tendem a se tornar Constituições totais, que se impregnam em todas as situações da sociedade. 
Exemplo: Constituição de 1988.
A Constituição será concisa ou prolixa a depender da finalidade que se quer alcançar com o documento constitucional.
Quanto à finalidade:
Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) 
Busca garantir a liberdade e limitar o poder. Exemplo: EUA de 1787.
Constituição dirigente (analítica, programática)
Tem por objetivo estabelecer um projeto de Estado para o futuro (programação dos rumos do Estado). Ex.: CF/88
Constituição balanço
Ela nem garante e nem dirige. Ela somente descreve e registra a organização política atual, estabelecida. Ex.: Constituições soviéticas.
Classificação ontológica (KARL LOEWENSTEIN)
Busca o ser da Constituição (a essência da Constituição na prática, e não apenas no texto formal). Analisa a relação do texto escrito e da realidade social. A realidade reflete o texto da Constituição?
Constituição normativa
É aquela em que há uma adequação entre o que está no texto e a realidade social. Essa Constituição tem o texto como fator dominante da realidade. 
É aquela que tem uma força normativa muito forte na sociedade, e domina os processos políticos e sociais.
Constituição nominal (nominalista)
É aquela em que não há uma adequação entre o que está no texto e a realidade social. O texto constitucional não domina a realidade político-social. Contudo, há uma boa vontade, desejando-se que o texto concretize-se, mas não há essa adequação.
Resta então um caráter educacional e pedagógico, de modo que a Constituição sirva de guia, e daí advenha a concretização da Constituição.
Por isso alguns denominam de Constituição Prematura, pois a sociedade não está ainda em condições de realizá-la. 
Constituição semântica
Não há adequação entre texto e realidade. Está a Constituição a serviço das classes dominantes. Essas Constituições traem o verdadeiro significado do termo “constituição”, servindo para legitimar práticas autoritárias de Poder.
Quanto ao sistema:
Principiológica
É aquela na qual predominam princípios.
Preceitual
Há predominância das regras.
Quanto à função
Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória)
A função da Constituição é fazer uma transição em um momento revolucionário.
PERGUNTA: O Brasil já teve uma Constituição provisória?
Resposta: Sim. A Constituição de 1890, adotada pelo Decreto 510 de 22 de junho de 1890, antes da Constituição Republicana definitiva de 1891. 
Definitiva (de duração indefinida)
A funçãoé de permanência no sistema. 
Quanto à origem
Constituições autônomas (autoconstituições, homoconstituições)
São aquelas adotadas a partir do próprio Estado. Exemplo: CF/88.
Constituições heterônomas (heretoconstituições)
São aquelas adotadas a partir de outro(s) Estado(s) ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição. Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia que foram aprovadas pelo Parlamento Inglês (que eram colônias e se transformaram em Estados independentes). No processo de independência, o Parlamento Inglês redigiu as Constituições desses Estados, dentro desse processo negociado. São, portanto, Constituições heterônomas, que tem sua origem vinculada a outro Estado. 
Quanto ao papel desempenhado
Constituição-lei
É aquela que está no mesmo nível das leis ordinárias, não havendo hierarquia e nem supremacia da Constituição. A Constituição não vincula o legislador. É a Constituição flexível.
Constituição-fundamento (Constituição total)
É aquela Constituição que serve como uma lei fundamental do Estado e da vida social, dominando este Estado e esta sociedade em todos os seus aspectos. Reduz o espaço de atuação do legislador. A atividade do legislador é dominada pela Constituição-fundamento. A atuação do legislador é estreita. A Constituição total domina os espaços de discricionariedade.
Constituições-moldura
É um meio termo entre as duas primeiras. Na Constituição-moldura temos no documento constitucional um limite para o legislador. É como se a Constituição fosse uma tela sem preenchimento, e o preenchimento desta tela fica a critério do legislador, que tem um grau de discricionariedade e de atuação maior. Caberá à jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade) fazer com que o legislador atue nos limites da moldura (tem liberdade dentro da moldura). 
O que é Constituição em branco?
Resposta: É aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de atuação. Não há limites formais, nem materiais e nem circunstanciais.
		ESTRUTURA E ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
Estrutura da Constituição: 
Preâmbulo (valor interpretativo): disposição preliminar – é a parte precedente de uma Constituição que pré anuncia a carga ideológica da mesma, os valores que ela prestigia e os fins por ela estabelecidos (carga valorativo-democrática) – (STF – Tese da Irrelevância Jurídica).
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Veja que há diversos princípios no preâmbulo constitucional, como da igualde, liberdade, da solução pacífica das controvérsias etc. Tais comandos servem como diretrizes ideológicas, politicas e filosóficas que devem ser observadas pelo interprete constitucional. Sendo assim, o Preâmbulo é um anúncio prévio do que virá. Há grande divergência doutrinária sobre sua força normativa. 
Segundo o STF, o preâmbulo não tem força coercitiva (cogente) e, portanto, não pode servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. As Constituições Estaduais e as leis orgânicas municipais podem ou não apresentar preâmbulo, pois não se trata de norma de repetição obrigatória. Para o Supremo, o preâmbulo é mero instrumento de interpretação, não tem força obrigatória, não é de repetição obrigatória. Situa-se no domínio da política, e não do direito. Para o STF, o Preâmbulo não é norma jurídica, não é norma constitucional, mas um enunciado de princípios políticos, sem força jurídica para obrigar, proibir ou permitir com uma eventual sanção por seu descumprimento. Segundo o STF, conclui-se, o descumprimento ao contido no Preâmbulo não enseja a aplicação de uma sanção jurídica, porquanto o Preâmbulo não seja norma jurídica. 
Por oportuno, já se questionou se a menção a Deus no preâmbulo viola a ideia de Estado laico (não possui religião oficial). O STF disse que não, por passar a ideia de serenidade. Vale lembrar que o Estado é laico, leigo ou não confessional, mas a nação não. Esta não é laica. Assim, a finalidade da norma preambular é interpretativa. Preâmbulo serve para dirimir conflitos, antinomias entre normas constitucionais. Cumpre destacar que, para a jurista Flavia Piovesan (doutrina de Direitos Humanos), fere frontalmente o direito das minorias. - STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2076 / “Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa”.
ATENÇÃO: O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO FAZ PARTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL PROPRIAMENTE DITO E NÃO POSSUI VALOR NORMATIVO.
Em suma, sobre o preâmbulo constitucional, o que temos, na verdade, é que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo não integra o Direito Constitucional. Está ele fora da Constituição propriamente dita, portanto. Para o STF, o preâmbulo encontra-se no âmbito da política, constituindo manifestação de índole filosófica, sociológica e(ou) ideológica do legislador constituinte. Ora, se o preâmbulo não integra o Direito Constitucional, se não é norma constitucional em sentido jurídico, é certo que ele não dispõe da eficácia jurídica própria das normas constitucionais (afinal, repita-se, não é ele norma constitucional). 
Sobre o preâmbulo, portanto, é importante saber que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal: (a) não se trata de norma constitucional; (b) situa-se no âmbito da política, constituindo manifestação de cunho filosófico, sociológico e(ou) ideológico; (c) não possui a mesma força normativa das demais normas constitucionais; (d) não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis; (e) não impõe limite ao poder constituinte derivado ao emendar a Constituição; e (f) não é de observância obrigatória pelo Estado-membro na elaboração de sua Constituição (o Estado não precisa nem mesmo criar preâmbulo na Constituição Estadual).
Articulado Constitucional (parte dogmática/disposições permanentes): “corpo” da constituição (250 artigos). A carta é dogmática, pois apresenta condutas que representam concepções políticas. A CF é dogmática em 250 artigos e 09 títulos. A disposição dos títulos da CF demonstra como existe hierarquia material entre as normas constitucionais (e isso é pacífico), muito embora no aspecto formal não exista hierarquia. É fácil observar que as normas constitucionais mais importantes estão no início da CF. Para serem alteradas, as normas constantes do corpo das disposições permanentes, é necessária a observância do processo legislativo das emendas constitucionais, previstas no artigo 60 da Constituição.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): é parcela da Constituição destinada a regular a transição do antigo para o novo ordenamento jurídico – constitucional (direito intertemporal). As normas que integram o ADCT são normas de validade pré-determinada, transitórias. São normas que têm um início, meio e fim pré-definidos. A validade é previamente definida, ou seja, é composto de normas criadas para executarem um determinado papel que, em sendo cumprido, passam a não ter mais utilidade (normas constitucionais de eficácia esgotada ou exaurida). Quando seus objetos são alcançados, elas deixam de ser importante, afinal, o motivo para o qual foram criadas já não mais existe. São normas que ficam flutuando na Constituição. Tem força obrigatória. Tem força obrigatória, vinculante, coercitivo. 
 Ademais, o ADCT tem natureza de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções ao que dispõe o corpo da Constituição. Assim, o ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo, por apresentar a mesma natureza jurídica delas, podendo ser modificado via Emenda Constitucional. Possui eficácia exaurida, já que representa a transição de um Estado Constitucional pretérito para o atual de 1988. Importante lembrar que as normas constantes do ADCT possuem o mesmo grau de eficácia que as demais normas constitucionais. 
Elementos da Constituição: Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, sendo que essas "categorias" são denominadas de "elementos". São eles: 
a) elementos orgânicos, contemplam as normas estruturais da Constituição, tendo em vista que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento); 
b) elementos limitativos, são normas que existem para limitar o poder de atuação do Estado, que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição-Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais (condutas positivas do Estado), que entram na categoria seguinte; 
c) elementos sócioideológicos, consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social); 
d) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição (supremacia), do Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36, CF, os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102, I. "a" (controle de constitucionalidade). Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social; 
e) elementos formais de aplicabilidade, consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, assim, o preâmbulo, a ADCT, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o art. 5°, § 1º que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
VIGÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 
Vigência das Normas Constitucionais (Princípio da Supremacia da Constituição): 
Recepção: é o fenômeno jurídico pelo qual se resguarda a continuidade do ordenamento jurídico anterior e inferior à nova Constituição, desde que se mostre compatível materialmente (conteúdo da norma) com seu novo fundamento de validade, a nova Constituição (compatibilidade com as normas advindas do poder constituinte ordinário quanto das decorrentes de emendas constitucionais). 
 Dessa forma, se a lei editada à época da vigência da antiga Constituição se mostrar materialmente incompatível com a nova Constituição (automático), ela não será recepcionada. Destarte, significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental. 
 Cumpre destacar que, pela própria teoria do poder constituinte originário (caráter Inaugural  e Ilimitado), que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova, um novo Estado, o fenômeno da recepção material de normas constitucionais anteriores só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição, caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas. 
O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição. 
Portanto, leis infraconstitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição (recepção automática/tácita); normas constitucionais anteriores (recepção com expressa previsão na nova Constituição).
Revogação: não recepção; 
Ex: Sob a Constituição de 1967, determinada matéria cível era objeto de lei ordinária e, de fato, havia lei ordinária sobre ela. Em momento ulterior, sobreveio a Constituição de 1988, que confiou à lei complementar a matéria em causa. Anos depois, sob a nova ordem constitucional, foi promulgada emenda constitucional que recolocou a matéria em questão no campo da lei ordinária. Neste contexto, após a emenda constitucional, uma medida provisória pode revogar no todo ou em parte a legislação anterior referida. É mister não esquecer de que uma norma só pode ser revogada por outra de mesma densidade normativa e que seja produzida pelo mesmo órgão. A Constituição não revoga a lei incompatível com ela, o termo correto utilizado é a não recepção da lei. A medida provisória não revoga, apenas suspende a eficácia de uma lei. Caso seja rejeitada a medida provisória, a lei retorna a produzir efeito, ocorre o efeito repristinatório tácito.
Repristinação: É o fenômeno jurídico pelo qual se restabelece a vigência de uma lei revogada pelo fato de uma lei revogadora ter sido posteriormente revogada. Importante destacar não há repristinação automática, se o legislador, porventura, quiser restabelecer a vigência de uma lei anteriormente revogada por outra, terá que fazê-lo expressamente, conforme dispõe o parágrafo 3º do artigo 2º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) que “Salvo disposição em contrário expressa, à lei revogada NÃO se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. 
ATENÇÃO: A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado, ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação previamente existente (efeito repristinatório). 
Mutação Constitucional (mudança social): processo de alteração informal da Constituição, a partir das novas interpretações do seu texto que vão sendo apresentadas, sobretudo, pelo Poder Judiciário (valores sociais modificáveis) independentemente de alteração formal do seu texto. Destarte, a Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la (FRANCISCO CAMPOS). Ademais, as mutações constitucionais decorrem da conjugação da peculiaridade da linguagemconstitucional, polissêmica e indeterminada, com fatores externos, de ordem econômica, social e cultural, que a CF intenta regular, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte.
Vacatio Constitutionis: Lapso temporal que inicia no momento em que uma Constituição é publicada até o momento em que ela começa a vigência. Vale salientar que, no período de vacatio, continua vigendo a Constituição anterior. No Brasil, as constituições, ao serem promulgadas e publicadas, já entram em vigor; não visualizamos aqui o fenômeno da Vacatio constitutionis. 
Desconstitucionalização (vedação no ordenamento jurídico brasileiro): a nova constituição recebe a constituição anterior, como norma infraconstitucional (rebaixamento). No Brasil, este fenômeno é absolutamente incompatível, de modo que, sempre que for promulgada uma Nova Constituição, estará automaticamente revogada toda a Constituição anterior (revogação total/ab-rogação), aproveitando-se apenas a legislação infraconstitucional que não se mostre materialmente incompatível (recepção). 
		PODER CONSTITUINTE
CANOTILHO: Diz que Poder Constituinte é o conceito limite do Direito Constitucional. 
O Poder Constituinte situa-se na fronteira do direito constitucional, onde o direito constitucional e a política se tocam, não se sabendo onde termina um e onde começa o outro (zona de contato entre o direito constitucional e a política, por isso a ideia de “conceito limite do direito constitucional”). O Poder Constituinte é meio pelo qual vamos transformar a decisão política em uma norma jurídica de mais elevada categoria (categoria constitucional). É ali com o Poder Constituinte que a decisão política transformar-se-á em uma decisão jurídica. Por isso se fala que o Poder Constituinte é o poder de jurisdicizar a política. 
O professor JOSÉ AFONSO DA SILVA entende que o Poder Constituinte é a mais alta expressão do Poder político. É o poder que cabe ao povo de dar-se uma Constituição.
O poder constituinte estabelece os fundamentos da sociedade e do Estado através de uma norma jurídica máxima, que é a Constituição.
	
CONCEITO: É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma constituição, definindo seus princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando a competência das entidades, órgãos e instituições que o compõe. 
Constituição formal é fruto do constitucionalismo. Sendo assim, o Poder Constituinte (que é o Poder capaz de originar esta Constituição) também é fruto do constitucionalismo. Essa teorização do Poder Constituinte surgiu no final do século XVIII, em que há as primeiras Constituições formais (escritas). Essa expressão “Poder Constituinte” surge de forma explícita no Constitucionalismo francês em 1788 em um livro chamado “O que é o terceiro Estado” de Emmanuel Joseph Sieyès (faz a distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído). 
Embora o Syeyès tenha toda essa importância, é certo que no constitucionalismo inglês nós encontramos a colaboração de John Locke. O professor Canotilho lembra que embora o Poder Constituinte não apareça na obra de Locke, os pressupostos teóricos do Poder Constituinte já se encontravam na obra de Locke. Locke não falava em Poder Constituinte, mas sim em Supreme Power (Poder Supremo) no livro “Dois tratados sobre o Governo” de 1689. 
Quais são os pressupostos do Supreme Power de John Locke (“Dois Tratados sobre o Governo”, 1689) identificados com o Poder Constituinte (Canotilho):
O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade não a qualquer soberano (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès o Poder Constituinte pertence à nação.
Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca arbitrários (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès é a Constituição que vai permitir ao legislador o exercício do Poder Constituinte de forma limitada e nunca arbitrária.
Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès a nação por meio de uma assembleia nacional constituinte poderá mudar toda a conformação do Estado Francês e escrever a Constituição.
Emmanuel Joseph Sieyèsno bojo do constitucionalismo francês fez a distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos (SISTEMATIZAÇÃO TEÓRICA DO PODER CONSTITUINTE).
Sistematização teórica do Poder Constituinte:
- Abade Emmanuel Joseph Sieyès
- “Qu’es-ce que le Tiers État?” (“O que é o terceiro Estado?”; “A Constituinte Burguesa”) – 1788
- Distinção entre: a) Poder constituinte (que pertence à nação); b) Poderes constituídos (derivam do poder constituinte).
No final do século XVIII a França era governada pelo rei Luiz XVI. Havia uma crise econômica, financeira, social e política no Estado Francês que precisava de recursos para combater esses problemas. Ao mesmo tempo vigorava um regime estamental na França, que dividia a sociedade em estamentos (era um legado da Idade Média). E esse regime estamental era baseado em privilégios de determinados estamentos sociais. Obs.: não é correto falar em “classe social”, que é um conceito Marxista que apareceu depois (fala-se em “estamentos”).
Esses estamentos eram três: a) clero; b) nobreza; c) restante. Isso gerava uma desigualdade jurídica. Dentre elas, a desigualdade tributária destacava-se, pois aqueles que não eram nem do clero e nem da nobreza (1º e 2º estamento respectivamente) não pagavam impostos (era denominado de antigo regime). Havia desigualdade formal, a lei desigualava a sociedade. 
O rei Luiz XVI convocou a Assembleia dos Notáveis, que era uma assembleia altamente aristocrática, formada principalmente por membros do clero, para tentar por meio dela resolver os problemas financeiros que a França enfrentava. Essa Assembleia recusou-se a fazer uma reforma tributária, pois esta reforma iria contra os privilégios dos membros da própria assembleia, já que os membros do clero e da nobreza não pagavam impostos.
Em 1788, Luiz XVI resolver convocar uma outra Assembleia, a Assembleia dos Estados Gerais do Reino. Foi convocada para se reunir a partir de 1º de maio de 1789, e conclamou os franceses a apresentarem suas ideias. 40 mil publicações foram feitas na França naquela época, sendo que 4 publicações foram de Emmanuel Joseph Sieyès, e uma delas era a obra “O que é o terceiro Estado?”.
A Assembleia dos Estados Gerais do Reino (criada em 1302 pelo Felipe IV) não se reunia desde 1614, e tinha como características ser um órgão consultivo (que aconselhava o rei), e o voto era por Estado. O 1º Estado era uma representação do Clero (1º Estamento), o 2º Estado era uma representação da Nobreza (2º Estamento) e o 3º Estado era uma representação dos burgueses, camponeses sem terra etc (3º Estamento). 
Quando conjugamos os Estados gerais do Reino e o regime de privilégios, quando fosse colocado em pauta a questão dos impostos essa proposto iria perder por óbvio. Exatamente por isso, Emmanuel Joseph Sieyèsfez algumas propostas para alterar a forma de composição e deliberação. Quais foram essas propostas? 1) Propõe que o Terceiro Estado fosse composto por verdadeiros representantes do 3º Estado; 2) Que houvesse uma igualdade entre o número de representantes do 3º Estado e o número de representantes da soma das classes privilegiadas (1º e 2º Estado); 3) que fosse adotado na Assembleia o voto por cabeça, e não o voto por Estado.
Aqueles que eram contrários à ideia de Emmanuel Joseph Sieyès alegaram que a forma pela qual o Estado Francês constitui-se e a forma pela qual a Assembleia dos Estados Gerais do rei existe não admite qualquer mudança. Assim, Emmanuel Joseph Sieyèsdefende a necessidade de uma Assembleia Nacional Constituinte para fundar um novo contrato social, vale dizer, Emmanuel Joseph Sieyèsfaz distinção entre a lei fundamental (que é a Constituição) – uma expressão do direito natural- ,que é fruto de um Poder Constituinte, e os Poderes Constituídos. 
EmmanuelJoseph Sieyès traz a ideia de que a nação não é escrava da Constituição, e por isso a nação pode alterar a Constituição por meio de representantes extraordinários em uma Assembleia Nacional Constituinte. Sieyès faz menção expressa ao “Poder Constituinte” pela primeira vez na história na seguinte passagem: “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte”. 
Temos o Poder Constituinte derivando os demais Poderes, que são os constituídos.
Os Estados Gerais do Reino foram abertos em um hotel na cidade de Versales, com 279 representantes do Clero, 287 representantes da nobreza, e 556 representantes do 3º Estado. Sendo assim, a ideia de Emmanuel Joseph Sieyès foi uma ideia que deu frutos, mas houve uma indefinição acerca do procedimento de votação: vota-se por Estado ou por cabeça (cada membro tem um voto)? Houve um conflito entre a burguesia (3º Estado) e os outros Estados. Nesse conflito, Luiz XVI tentou dissolver os Estados Gerais do Reino, e no dia 15 de junho de 1789 o 3º Estado instituiu uma Assembleia Nacional. No dia 09 de julho de 1789 esta Assembleia Nacional com apoio de deputados do chamado “Baixo Clero” (para mencionar alguns membros do parlamento que não tinham tanta importância política como os membros do “Alto Clero”) e deputados da pequena nobreza juntaram-se ao Terceiro Estado, e esta Assembleia se autoproclamou como Assembleia Nacional Constituinte. No dia 14 de julho houve a queda da bastilha. No dia 04 de agosto de 1789 foram abolidos os antigos privilégios feudais, sendo decretada a igualdade tributária (todos passaram a ser iguais) – todos deveriam pagar tributos da mesma forma. No dia 26 de agosto foi promulgada a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão da Assembleia Francesa, que vai inaugurar a 1ª geração de Direitos Fundamentais. Luiz XVI não aceitou sancionar estas inovações, e isso acabou por fortalecer a ideia de que a nação é a titular do Poder Constituinte, tendo uma autoridade anterior ao direito positivo e ao rei. O rei Luiz XVI foi deposto, preso e guilhotinado no dia 21 de janeiro de 1793. Um pouco antes do rei ir para guilhotina, em 1791 foi promulgada a 1ª Constituição escrita da França (4 anos depois da Constituição Norte-americana de 1787.
Natureza jurídica do Poder Constituinte: 
a) Para parte dos autores, trata-se de poder de fato (KELSEN, corrente juspositivista) O Poder Constituinte é uma força fática (histórico) que não tem como base norma jurídica. O Poder Constituinte é pré-jurídico. Todas as normas jurídicas são frutos do Poder Constituinte. 
b) Para outra parte dos autores, trata-se de poder de direito (TOMÁS DE AQUINO, corrente jusnaturalista) O Poder Constituinte tem como base algo jurídico: o direito natural. O direito natural funda o Poder Constituinte. Por isso, para esta corrente, o Poder Constituinte é um Poder Jurídico, de direito. 
No Brasil não se admite a ideia de direito natural. Por isso, fala-se que a natureza jurídica do Poder Constituinte no Brasil é de poder de fato.
A partir da segunda metade do século XX, com o fenômeno do neoconstitucionalismo, tratado nas nossas aulas, ganhou força a ideia que o fundamento do direito, e, portanto, da Constituição e do próprio Poder Constituinte é a dignidade da pessoa humana. Na nossa Constituição isso fica claro em seu artigo 1º, inciso III, quando se afirma que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Atores do Poder Constituinte:
I -Titular do Poder: Há várias teorias: Há quem diga que é Deus, há quem diga que é o Imperador ou soberano, outros dizem que é o detentor da força (monarca, ditador), outros dizem que é o Estado, há quem diga que é a nação (esta ideia é de Sieyès, onde se entra a Teoria da Soberania Nacional), há quem diga são as forças políticas dominantes, há quem diga que são as elites políticas e econômicas, e há quem diga que é o povo (onde se encontra a Teoria da Soberania Popular).
A CF/88 adotou a Teoria da Soberania Popular no artigo 1º, parágrafo único, que reza: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Há aqui mecanismos de democracia: direta ou indireta (neste segundo: representantes eleitos). Todo o poder emana do povo, o que leva a concluir que o Poder Constituinte emana do povo. 
O que é povo? 
CANOTILHO: O povo não pode decidir sobre coisas políticas enquanto não se disser juridicamente o que é o povo.
Povo é uma palavra plurívoca, vale dizer, ela pode assumir várias conotações.
Para fins de povo, para fins de poder constituinte, é o conjunto de eleitores? É o conjunto de cidadãos? Então menor de 16 anos não faz parte do Poder Constituinte? Abrange também os estrangeiros residentes? Abrange todos habitantes do Brasil? Abrange também os estrangeiros não residentes? As ONGs tem condições de influenciar as deliberações de um Assembleia Nacional Constituinte? Povo é apenas o povo político (= aquele que participa das deliberações políticas) ou também é o povo apolítico (aquele que não participa das deliberações políticas – que não podem, tais como os menores de 16 anos, ou que não querem)? Povo é o povo real? Obs.: Canotilho entende por “povo real” como uma comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si contratualizam, pactuam, consentem sobre o modo de governo da cidade, e é este provo real que tem o poder de dispor e conformar a ordem político-social. Seguindo a linha do professor Canotilho, o povo é uma pluralidade forças culturais, sociais e políticas, como partidos políticos, grupos, igrejas, associações, personalidades decisivamente influenciadoras e formadoras de opiniões, de vontades, de correntes, de sensibilidades políticas que são fundamentais nos momentos pré-constituintes, e nos procedimentos constituintes.
II- Exercente do Poder: a) eleito (assembleia constituinte); b) não eleito.
Exercente do Poder Eleito: há uma Assembleia Nacional Constituinte, que pode ser uma Assembleia Soberana ou uma Assembleia não soberana.
Exercente não Eleito: Pode ser um ditador, líder revolucionário ou uma comissão de notáveis.
Qual a diferença entre uma Assembleia Nacional Constituinte Soberana e uma não Soberana? 
Soberana é aquela cujos trabalhos (cujas deliberações) não estão limitados (as) nem por um plebiscito anterior a sua realização e nem por um referendo posterior. É aquela que não tem limites. É aquela que não tem limites na vontade do titular do poder manifestada seja por um plebiscito ou por um referendo. A vontade do titular do poder não limita. A vontade do titular do poder pode limitar no bojo do seu funcionamento, das deliberações cotidianas, mas não há limitação antes da Assembleia (plebiscito) e nem por referendo. 
Não Soberana é aquela que tem uma limitação por um plebiscito ou referendo.
O preâmbulo é uma mensagem do exercente para o titular do Poder. “Nós, representantes do povo brasileiro...” = Nós, exercentes do Poder Constituinte. 
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE:
Divisão Clássica:
 Poder Constituinte Originário (inicial, Inaugural);
 Poder Constituinte Derivado (secundário): a) Reformador (mudar formalmente a Constituição); b) Decorrente (aquele que dá origem às Constituições Estaduais).
Divisão atual: 
 Poder Constituinte – o Poder Constituinte é um só, não havendo que se falar em Poder Constituinte originário e derivado. É aquele que quando aparece, aparece ao mesmo tempo com a força do poder desconstituinte. O Poder Constituinte é aquele que dá uma nova Constituição ao Estado, ao mesmo passo em que desconstitui tudo que havia juridicamente antes dele. É aquele que tem ao seu lado não só a força de constituir, mas também a força de desconstituir tudo que juridicamente preexiste a ele.
 Poder Desconstituinte
Segundo o Ministro Carlos Ayres de Britto, o Poder Constituinteé aquele que com uma mão em giz constituí, e com a outra mão tem um apagador desconstituindo a ordem anterior.
Segundo a divisão atual, a expressão Poder Constituinte Originário é redundante, pois todo o Poder Constituinte é originário (pode desconstituir tudo que havia antes). E para esta corrente, a expressão Poder Constituinte “derivado” é contraditória, pois se é constituinte não é derivado de nenhuma força jurídica, haja vista que desconstitui todas as forças jurídicas anteriores.
O Poder Constituinte é um só. É aquele que tem ao seu lado o Poder “desconstituinte”. São duas faces da mesma moeda.
Outra divisão atual
 Poder Constituinte
 Poderes Constituídos: a) Reformador: a.1) por emenda; a.2) por revisão; a.3) por tratados internacionais de Direitos Humanos; b) Decorrente (aquele com base no qual as Constituições Estaduais são elaboradas); c) Outros poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário, Ministério Público, etc.).
O PODER DE REFORMA é realmente um Poder constituído, e não um Poder constituinte. Lembre-se que o Poder de Reforma está dentro do poder legislativo, que é um poder constituído. O artigo 59, inciso I da CF/88 traz que o processo legislativo compreende as emendas à Constituição (Poder de Reforma). 
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES:
Não há uma receita de manifestação do Poder Constituinte, podendo ele se manifestar de várias formas. 
As possibilidades de manifestação do Poder Constituinte têm em comum um ponto: momentos de ruptura. 
Esses momentos de ruptura, segundo CANOTILHO, são excepcionais, de elevada consciência política e mobilização popular. 
Estes momentos de ruptura levam a um resultado de rompimento, que pode ser a formação de um novo Estado (manifestação do Poder Constituinte Fundacional), reestruturação do Estado que recupera a sua soberania após uma dominação estrangeira (por exemplo), ou a reconstrução do Estado (em especial a reconstrução do seu regime político – aqui é manifestação do Poder Reconstituinte). 
Esses momentos de ruptura, segundo a doutrina, podem ser:
Belicosos: a) Golpe de Estado; b) Revolução: b.1) Conservadora; b.2) Social.
Não Belicosos (“Transição constitucional”)
O Poder Constituinte, como ele se manifesta em momento de ruptura, ele desconstitui a ordem jurídica anterior. Assim, o movimento que dá origem ao Poder Constituinte é legítimo por ter suporte no princípio democrático (o povo deseja uma mudança), mas ele é normalmente ilegal, pois ele rompe com a legalidade anterior (ele não cumpre as regras jurídicas postas, eledesconstituí essas regras jurídicas, inaugurando uma nova ordem jurídica).
Formas de “Transição Constitucional”: 
1ª forma: Independência da colônia planejada pela metrópole. Exemplo: a Grã-Bretanha, através de seu parlamento, fez as Constituições: 1) do Canadá de 1867; 2) da Austrália de 1901; 3) da África do Sul de 1909;
2ª forma: Abandono de período ditatorial pela evolução política rumo à democracia. Obs.: A nossa CF/88 é fruto de transição constitucional decorrente do abandono de um período ditatorial para evolução política rumo à democracia. A Assembleia Constituinte, que deu origem a nossa CF atual, foi convocada no momento de transição constitucional pela Emenda Constitucional 26/85 à Constituição anterior (CF/67), com a seguinte redação: A Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 49 da CF, promulgam a seguinte Emenda ao texto Constitucional: art. 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana (= aquela que não está limitada por plebiscito, e cujo resultado não submetido a referendo), no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Art. 2º O Presidente do STF instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente. Art. 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte. 
Há alguns problemas nesta Emenda Constitucional n. 26. A CF/88. Problema 1: a Assembleia foi convocada para escrever uma Constituição por meio de uma emenda à Constituição anterior, e emenda é fruto do Poder de Reforma. Então, tecnicamente há um descompasso. O Poder Constituinte não revoga a Constituição. Na verdade o nome não importa, mas sim a natureza jurídica. Trata-se na realidade de um Poder Constituinte. Problema 2: não tivemos uma Assembleia Constituinte exclusiva, afinal os membros do Poder Constituinte coincidiam com os representantes eleitos para o Poder Constituído Legislativo. Problema 3: havia Senadores que estavam no meio do mandato que não foram eleitos para exercer Poder Constituinte. Tinham mandatos de 8 anos, mas estavam no meio do mandato. Este tema foi enfrentado logo como tema de abertura da Assembleia Nacional Constituinte, oportunidade em que esta deliberou no sentido da participação destes senadores que estavam no meio de um mandato.
CARCATERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE
Ausência de limites jurídicos ao Poder Constituinte. Dispositivos constitucionais que provam essa ausência:
- artigo 231, § 6º da CF/88: São nulos e extintos (= para o Poder Constituinte não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido – não há limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário), não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
- ADCT, artigo 17: Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação ode direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título (= para o Poder Constituinte não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido – não há limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário).
- ADCT, artigo 18: Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembleia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (= para o Poder Constituinte não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido – não há limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário).
Com a ausência de limites jurídicos à Assembleia Nacional Constituinte, é possível retomar a escravidão? É possível acabar com a igualdade de gênero, fazendo com que a mulher tenha um tratamento jurídico inferior ao do homem? Acabar com o voto feminino? Aceitar execuções sumárias sem o devido processo legal?
O professor CANOTILHO afirma que embora o Poder Constituinte seja originário, ele não se exerce em um vácuo histórico e cultural. Sendo assim, a doutrina admite que embora não existam limites jurídicos, há limites metajurídicos(são LIMITES SUPRAPOSITIVOS; são implicações circunstanciais impositivas veiculadas por meio de pressões de grupos sociais, econômicos, religiosos etc) de ao Poder Constituinte. Obs.: há uma parte da doutrina que admite um mínimo de limite jurídico (esta corrente é minoritária).
Esses limites metajurídicos, de acordo com LASSALE são fatores reais de poder. 
CANOTILHO cita como limites metejurídicos ou suprapositivos a vontade de Constituição. Exemplo: Reúne-se uma Assembleia Nacional Constituinte eleita pelo povo para fazer uma nova Constituição.Reunida a Assembleia são abertos os trabalhos e alguém levanta a mão e pede questão de ordem: A Constituição atual é muito boa, e não há porque fazer uma nova Constituição. A Assembleia Nacional Constituinte não pode optar por não fazer uma nova Constituição. A vontade de fazer uma Nova Constituição já é um limite metajurídico à Assembleia Nacional Constituinte. Ela não pode simplesmente resolver não fazer uma nova Constituição.
De acordo com CANOTILHO também são limites metejurídicos ou suprapositivos: a votade do povo, princípios de justiça, princípios internacionais ligados à ideia de direitos humanos etc.
JORGE MIRANDA fala que os limites metajurídicos (suprapositivos) podem ser dividias da seguinte forma: 
LIMITAÇÕES IDEOLOGICAS são aquelas que derivam de ideologias, de grupos, de loobys, valores. São situações arraigadas na opinião pública que fazem com que a Assembleia Nacional Constituinte não possa ir além de determinados limites.
LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS são aquelas que derivam de instituições da sociedade que estão historicamente arraigadas naquele meio social. Exemplo: a propriedade, a família etc. Uma Assembleia Nacional Constituinte não poderia erradicar a família e nem a propriedade privada. 
Limitações substanciais transcendentes são aquelas que transcendem o direito posto, o direito positivo. São os direitos naturais, valores éticos superiores, consciência jurídica coletiva, os direitos humanos, os direitos conexos à dignidade do homem.
Limitações substanciais imanentes dizem respeito à configuração histórica do Estado. Ex.: Federal, Republicano, unitário etc.
Limitações heterônomas gerais = derivam do direito internacional, e são os princípios dos direitos internacional pertencentes ao ius cogens. Ex.: Declaração Universal dos direitos do homem.
Limitações heterônomas especiais = são obrigações internacionais assumidas por um Estado em face de outro Estado, de grupos de Estados, ou da comunidade internacional, por meio dos acordos, tratados, convênios internacionais.
		TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais
Aplicabilidade: a) Imediata: Normas de aplicabilidade imediata são aquelas autoexecutáveis. São as normas que não dependem de outras para produzir efeitos. É aquela norma que em si só já basta; b) Mediata: São normas não autoexecutáveis. Exigem um regramento posterior para que possam produzir efeitos sociais. Precisa desse arcabouço posterior.
IMPORTANTE: Retroatividade das Normas Constitucionais: 1) Mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.  A lei alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de negócios celebrados no passado; 2) Média: a lei alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado. Ademais, a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas, mas ainda não adimplidas. Ex: lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos, mas não pagos(prestação vencida , mas não adimplida); 3) Máxima ou restitutória:  a lei ataca fatos consumados. Verifica-se "quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados". Portanto, a lei alcança fatos já consumados no passado, inclusiva pela coisa julgada. 
Segundo Jurisprudência do STF, as normas constitucionais, salvo disposição em contrário, se aplicam de imediato, alcançando sem limitações, os efeitos de fatos passados. Essa eficácia especial das normas constitucionais recebe a denominação de retroatividade mínima. No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário, dessa forma, é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão. Assim, no Brasil, não havendo norma expressa determinando a retroatividade – caso houvesse, está sempre seria possível –, no texto constitucional alcançará apenas os efeitos futuros de negócios celebrados no passado (retroatividade mínima). 
Em suma, o STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário tem, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados. Por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente - limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei, com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. 
“O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada) se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva" (STF ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/09/92).
Cumpre destacar que, a irretroatividade da lei aplica-se tanto às leis de ordem pública (jus cogens) quanto às leis dispositivas (jus dispositivum). 
Eficácia: 
a) Jurídica: É a norma na sua literalidade. É o texto codificado. Todas as normas constitucionais, só pelo aspecto formal, ou seja, por estarem inseridas na Constituição, possuem a eficácia jurídica. A eficácia jurídica corresponde à irradiação de efeitos da norma constitucional perante o ordenamento jurídico. Todas as normas que estão inseridas na Constituição têm status de lei fundamental, no aspecto formal, independentemente da correspondência perante a sociedade. 
 b) Social: É a norma que tem ressonância na sociedade. Por isso se diz norma de eficácia social. Há normas que estão na constituição, mas não possuem eficácia social. A eficácia social consiste na efetividade da norma constitucional, ou seja, a norma que é sentida e reconhecida pelo cidadão. Ex. art. 7º, IV – tem eficácia jurídica, mas não tem eficácia social (norma do salário mínimo). 
IMPORTANTE: Eficácia – é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios – a eficácia positiva é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos; a eficácia negativa é a aptidão da norma para invalidar outras normas incompatíveis com ela, ou seja, implica a paralisação de qualquer norma ou ato jurídico que contrarie um princípio; é também conhecida como eficácia jurídica;
OBS: NÃO EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL COMPLETAMENTE DESTITUÍDA DE EFICÁCIA. UMA NORMA PODE ATÉ NÃO POSSUIR EFICÁCIA SOCIAL, MAS CERTAMENTE POSSUIRÁ A CHAMADA EFICÁCIA JURÍDICA, QUE É A APTIDÃO PARA CONDICIONAR O ORDENAMENTO JURÍDICO. De acordo com o princípio da efetividade, as normas constitucionais tem sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa. A uma norma constitucional, ainda à luz do referido princípio, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.
IMPORTANTE – CLASSIFICAÇÃO DO PROFESSOR JOSÉ AFONSO DA SILVA – ADOTADA NO STF – NORMAS DE EFICÁCIA (Atenção: A sistematização de José Afonso da Silva no que tange à aplicabilidade eficácia das normas é falível e contraditória, em que pese ser aceita no STF; A principal crítica que se dispara é a alocação das normas programáticas como espécie das normas de eficácia limitada).
Plena (aplicabilidade imediata): desde a promulgação, está apta a produzir todos os seus efeitos, não necessitando de regulamentaçãoinfraconstitucional. Ademais, é aquela que desde a sua entrada em vigor, está apta a produzir todos os seus efeitos. É norma de aplicabilidade direta, imediata e de efeitos integrais, que só poderá sofrer limitações por outra norma constitucional, ou seja, outra norma do mesmo patamar. Como exemplos a doutrina aponta normas que criam órgãos ou atribuem competências (art. 2º, 19, 20, 21, 22, 24, etc.). Ex: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil; Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – princípio da legalidade (É/SÃO);
Contida (aplicabilidade imediata): desde a promulgação, está apta a produzir todos os seus efeitos, mas poderá ter sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional. Chamada de norma de eficácia redutível, restringível ou prospectiva, também é aquela norma que desde a sua vigência está apta a produzir todos os seus efeitos, todavia poderá ter sua abrangência reduzida por outras normas (constitucionais ou infraconstitucionais), ou seja, observa-se que tais restrições podem ser impostas pelo legislador constitucional, por outras normas constitucionais e como decorrência do uso de conceitos ético-jurídicos consagrados. As normas constitucionais de eficácia contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição da República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém, enquanto isso não ocorrer, a norma tem eficácia plena. Assim, também tem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (pois poderá sofrer mitigações). Ex: É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (É/SÃO + expressão lei, visando à redução do direito; Ex: “contém os previstos em lei específica”). ATENÇÃO: Para Maria Helena Diniz utiliza a nomenclatura “norma com eficácia restringível”.
Limitada (aplicabilidade postergada, diferida ou mediata / eficácia mínima): desde a sua promulgação, não está apta a produzir todos os seus efeitos, tendo em vista que ela necessita de regulamentação infraconstitucional. São aquelas que desde a sua promulgação não estão aptas a produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. É norma de aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida. Depende de regramento posterior para apresentar eficácia social. Vale lembrar que tais normas possuem o mínimo efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Ex: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. (Verbo da norma é voltado para o futuro /Ex: será, estabelecerá/ + nos termos/ segundo/ de acordo com a lei Ex: “nos termos da lei, definidos em lei específica”). ATENÇÃO: Para Maria Helena Diniz utiliza a nomenclatura “norma com eficácia relativa complementável”.
As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
 A) Princípio Institutivo/Organizativo – cunho meramente organizacional (estrutura). São aquelas que englobam a organização dos poderes e do Estado. Ex. art. 33, 88, 91, § 2º da CF. São normas que contêm esquemas gerais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Ex. art. 18, §2º, 33, 102, §1º. Ex: A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios – art. 33 da CRFB/88; 
B) Princípio Programático – se revestem de promessas/programas a serem implementados pelo Estado, para a consecução de fins sociais (políticas públicas). As normas programáticas, por serem princípios, também possuem eficácia interpretativa. São aquelas que se revestem sob a forma de promessas ou programas a serem desempenhados pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. São políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, que dependem de um orçamento estabelecido. É a norma que informa uma aspiração. Ademais, são aquelas em que a Constituição estabelece os princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Não é porque é programática que não é imperativa. Elas também são cogentes e devem ser efetivadas. Ex. art. 3º da CF (objetivos fundamentais), direito à saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, entre outros. 
OBS: NOVAS NOMENCLATURAS – Maria Helena Diniz ainda acrescenta à classificação as normas supereficazes ou com eficácia absoluta. Assim são chamadas porque contêm uma força paralisante de toda e qualquer legislação que, explicita ou implicitamente vier a contrariá-las. Essas normas se perfazem nas chamas cláusulas pétreas (artigo 60 da CRFB/88). Ainda com a professora Maria Helena Diniz (opinião também de Uadi Lammêgo Bulos), normas constitucionais de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada são aquelas, como o próprio nome sugere, que já extinguiram a produção de seus efeitos, por isso estão esgotadas. São próprias do ADCT, notadamente as normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para a qual foram propostas.
ATENÇÃO: A doutrina clássica dividia as normas em autoaplicáveis (autoexecutáveis, isto é, são completas, produtoras de plenos e totais efeitos, sem necessidade de regulamentação, a partir da entrada em vigor da Constituição) e não autoaplicáveis (não autoexecutáveis, isto é, não têm plena eficácia, exigindo, portanto, complementação, a partir de norma infraconstitucional), estas, diferentemente das primeiras exigiam a complementação do legislador para produzirem efeitos. Essa classificação não é aceita no Brasil, pois o entendimento é que todas as normas são autoaplicáveis. Porém algumas bancas, notadamente a ESAF, costumam cobrar o conceito de autoaplicáveis e não autoaplicáveis em associação às normas programáticas, já que estas como são um plano de ação para o estado, possuem o que se chama de eficácia diferida, ou seja, sua aplicação se dará ao longo do tempo. Para a banca CESPE, em sua maioria, as disposições constitucionais são não autoaplicáveis, ou têm sua eficácia contida e (ou) limitada, porque a CF não se executa a si mesma, mas impõe ou requer a ação legislativa para tornar efetivos os seus preceitos. Contudo, todas as normas constitucionais são imperativas, de cumprimento obrigatório e vinculam o legislador ordinário.
Interpretação das Normas Constitucionais (Hermenêutica Constitucional): A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos e princípios desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares, o que reforça o caráter unitário da atividade interpretativa.
IMPORTANTE: Correntes: Embora o nome possa induzir ao contrário, na corrente interpretativista é onde o juiz possui menor autonomia para exercer a atividade interpretativa, ele não pode transcender os limites do texto legal. 
Já na corrente não-interpretativista, é onde o juiz possui uma maior autonomia para ir além do texto e empregar valores pessoais, substantivos, na atividade interpretativa. Ademais, Não existe relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto. Essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois não pode o intérprete partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar a norma aos seus preconceitos, mediante a utilização de uma pseudo-argumentação.
Métodos de Interpretação
Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Forsthoff)
Considera a Constituição como uma lei. Assim, interpretar a Constituição é interpretar uma lei. Utiliza para desvendar o sentidodas normas constitucionais os seguintes elementos: (a) elemento gramatical, (b) elemento lógico-sistemático, (c) elemento histórico, (d) elemento telelógico e (e) elemento genético.
Gramatical ou Filológico: significado da palavra, ou seja, também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual e literal; 
Sistemática: contexto no qual está inserido, bem como, a interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento; 
Histórica: registros históricos da lei/ocasião de criação da lei, ou seja, o método histórico consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação, bem como, analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
Finalista ou Teleológica ou Axiológica ou Sociológico: finalidade/fim, ou seja, consiste em revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico tutelado pelo ordenamento de determinado preceito; 
Autêntica: é aquela que emana do próprio poder que elaborou o ato normativo, processando-se por intermédio de elaboração de leis interpretativas cuja finalidade precípua é determinar o sentido de uma determinada norma jurídica; 
Lógica ou Racional: pesquisa o espírito da disposição, dessume-se de fatores racionais, da gênese histórica, da conexão com outra norma e com o inteiro sistema, isto é, procura a harmonia das normas constitucionais; 
Genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador. 
Popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, referendo, recall, veto popular etc.; 
Doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
Evolutivo: segue a linha da mutação constitucional. 
Ex: Em outubro de 2011, ao apreciar Recurso Extraordinário em que se discutia a constitucionalidade da exigência formulada em lei federal de aprovação em exame da Ordem dos Advogados do Brasil para exercício da profissão de advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou que referido exame tem por fim assegurar que atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, para evitar danos à coletividade. No julgamento, salientou-se que, quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público; sob essa ótica, o exercício da advocacia sem a capacidade técnica necessária afeta tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois denega Justiça, a qual é pressuposto da paz social. Nesse caso, o STF procedeu à interpretação teleológica da norma constitucional segundo a qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Método da Hermenêutica Moderna
Método Tópico-Problemático (Theodor Viehweg): interpretar a partir do problema prático para se saber qual norma aplicar. Canotilho critica este método que parte do problema concreto para a norma e o correto seria da norma para o problema. Está voltado para a determinação do respectivamente justo, ou seja, para a solução particularmente mais adequada a cada caso. Tem caráter aberto, fragmentário ou indeterminado de onde, pensando-se no caso concreto se pode retirar vários pontos de vista, várias soluções para o problema prático. A constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios. No método de interpretação constitucional tópico-problemático, há prevalência do problema concreto a ser resolvido sobre a norma.
Método Hermenêutico-Concretizador (Konrad Hesse): Deriva do método tópico, mas afasta-se dele por se basear no pressuposto do primado do texto constitucional perante o problema. A compreensão prévia de forma a proporcionar a individualização estabelecendo antecipadamente o entendimento do conteúdo da norma individualizada, ou seja, deve-se iniciar por meio de uma atividade criativa do intérprete, partindo da CF para o caso concreto (inverso do tópico problemático). Ademais, destaca-se os seguintes pressupostos interpretativos: 
1) pressupostos subjetivos: o interprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma; 
2) pressupostos objetivos: o interprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social; 
3) círculo hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma. O fato de partir das pré-compreensões do interprete pode distorcer não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma. 
Nesse método, ocorre o contrário do que se observa no tópico-problemático: existe a prevalência da norma em detrimento do problema a ser solucionado. Contudo, essa informação não é suficiente. Devemos saber que esse método tem três pressupostos – um subjetivo e dois objetivos: (1) o pressuposto subjetivo, representado pela pré-compreensão do intérprete, (2) o contexto (realidade social) em que é realizada a interpretação e (3) o círculo hermenêutico, que consiste no movimento de “ir e vir” efetuado pelo intérprete entre o texto e contexto.
Método Integrativo ou científico espiritual (Rudolf Smend): A Constituição não pode ser entendida como um estatuto de organização que estrutura o estado e que faculta e impõe certas atividades ao mesmo, mas sim como uma forma vital dos cidadãos que participam do Estado. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. 
É um método de cunho sociológico, baseando-se na premissa de que o intérprete deve levar em conta os valores subjacentes ao texto constitucional, integrando o sentido de suas normas a partir da “captação espiritual” da realidade da comunidade.
Método concretista ou normativo estruturante (Friedrich Muller): O texto de preceito jurídico é apenas uma parte de um iceberg normativo. Dessa forma, terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc. 
Esse método dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto normativo. Destarte, a norma é composta por programa normativo (texto) e domínio normativo (realidade social).
A Teoria Estruturante do Direito trabalha com a Teoria da Ação. Nesse sentido, opera indutivamente e não dedutivamente, tendo recebido influência da Semântica Prática. A teoria surge da necessidade de superar a fase positivista do desenvolvimento jurídico. Conforme Friedrich Müller, para esse fim é que foi desenvolvido o método normativo-estruturante. Segundo o método citado, o texto da norma é produto da atividade do legislador, e não se confunde com a norma. Portanto, faz-se necessária a distinção entre texto e norma. Embora a interpretação do teor literal seja um dos elementos mais importantes no processo de concretização, é somente um elemento, pelo que a normatividade não é uma qualidade substancial (estática e dada pelo legislador) dos textos de normas, e sim um processo efetivo, temporalmente estendido e cientificamente estruturável, que parte dos textos de normas e encontra neles seus limites. O texto da norma é o conjunto de símbolos linguísticos. É apenas um enunciado. Já a norma é o resultado da interpretação do texto. Ainda para o método normativo-estruturante, o texto da norma e realidade são coisas distintas, sendo, pois, incabível se falar em interpretação. O correto é concretização para se atingir a norma de decisão.
Primeiramente, para concretizar o texto da norma, o operador do direito retira os elementos do texto (possibilidades de sentidos do texto da norma) e conforma-os com dados que transcendem (dados extrajurídicos,axiológicos, políticos, doutrinários, precedentes). Em seguida, em confrontação com a realidade, é estruturado a o programa da norma para concretização por meio dos elementos clássicos (gramatical, histórico, teleológico, sistemático etc). Por fim, superada a etapa acima, constrói-se a norma jurídica, que diante do caso será aplicada (norma de decisão). Em conclusão, antes o juiz decidia subsumindo o caso aos conceitos da previamente fixados, estabelecidos, sendo suposto que para cada caso a solução fosse uma, num sistema manuseável sem dificuldades. Mas pelo método o texto da norma não se confunde com a norma, pois enquanto aquele é o dado de entrada do processo de concretização, ao lado do caso, e a norma será o produto da atividade concretizante do jurista, buscando a norma de decisão. Aceita a distinção entre texto constitucional e norma constitucional, conclui-se que a norma constitucional não é o pressuposto da interpretação constitucional, mas o seu resultado.
Método de Comparação Constitucional: a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação de vários ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma comunicação entre várias Constituições. Partindo dos 04 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Haberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação. 
IMPORTANTE: Fontes (formas de manifestação da norma jurídica): I) Escritas: Leis constitucionais; Leis complementares e regulamentares; Prescrições administrativas; Regimentos das casas do Poder Legislativo e Judiciário; Tratados Internacionais; Jurisprudência; Doutrina. II) Não escritas: costumes (reiterados); Usos Constitucionais. 
Técnicas de Interpretação: 
A) Postulados Normativos: São normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem o modo de raciocínio em relação à outras normas. Não atribuem direitos, em outras palavras, não se aplicam diretamente, mas servem para interpretar outros direitos (por isso de segundo grau). 
B) Princípios: Segundo Robert Alexy, Princípios são mandamentos de otimização, ou seja, são normas que devem ser aplicadas na maior medida possível (não tem aplicação exata), de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O conteúdo dos princípios se apresenta com maior abstração e generalidade, afetando significativamente o modo de sua implementação. Vale destacar que o princípio jurídico é considerado norma jurídica, uma vez que esta é gênero do qual aquele é espécie. O que dá maior ou menor medida de aplicação, são as circunstâncias fáticas do caso concreto,  e da lei que se aplica ao caso. O processo de aplicação é a ponderação (espécie de sopesamento, balanceamento).
C) Regras: Regras são mandamentos de definição, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescrições. O conteúdo das regras caracteriza-se por expressar determinações obrigatórias mais completas e precisas. A lógica da regra é o “tudo ou nada”. O processo de aplicação da regra é a subsunção.
ATENÇÃO: Apesar de os princípios servirem como balizadores do ordenamento jurídico (devendo ser observados inclusive pelos legisladores), caso haja, em um caso concreto, conflito entre estes e uma regra, é esta que deve prevalecer, uma vez que é dotada de maior especificidade. Os princípios são dotados de generalidade e vagueza, das quais decorre a plasticidade que apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações. Por sua natureza genérica, acabam por oferecer problemas quanto à sua aplicação ao caso concreto. Segundo Rothenburg (1999, p. 63), “o principio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas”.  Todavia, o princípio tem caráter genérico e vago por alcançar uma infinidade de situações, e por isso não há hipóteses de exceções. Diferentemente da regra, que, na maioria, vem acompanhada de exceções. Por isso, diante de um conflito entre princípio e regra, esta é que deverá prevalecer. Para solucionar tal conflito, adota-se a cláusula de exceção. Como exemplo, Rothenburg citou o artigo 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo um prazo de 08 anos para o pagamento dos precatórios judiciais pendentes na data da promulgação da Constituição de 1988, em notória discrepância com o modelo de pagamento dos débitos do Estado, expresso no artigo 100, 5º, XXIV e 182, §3º da Constituição Federal.
D) Proporcionalidade: técnica de ponderação de direitos fundamentais que estejam em conflito num caso concreto. Vale destacar que a proporcionalidade, que não é regra, nem princípio (divergências doutrinárias), é uma técnica de interpretação constitucional que segue um procedimento peculiar de análise de requisitos excludentes, quais sejam: a) adequação (uso do meio adequado para se atingir um objetivo); b) necessidade (escolha dentre os meios disponíveis do que menos agride os direitos fundamentais); c) proporcionalidade em sentido estrito (É a ponderação propriamente dita. Correlação entre os meios e fins. O sopesamento entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e o benefício que irá gerar a decisão). 
Por exemplo, conforme o Paulo Bonavides, que classifica como princípio, a proporcionalidade: “Fica assim erigido em barreira ao arbítrio, em freio à liberdade de que, à primeira vista, se poderia supor investido o titular da função legislativa para estabelecer e concretizar fins políticos. Em rigor, não podem tais fins contrariar valores e princípios constitucionais, um destes princípios vem a ser precisamente o da proporcionalidade, princípio não escrito, cuja observância independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertence à natureza e essência mesma do Estado de Direito”.
Princípios específicos da Interpretação Constitucional (Princípios Instrumentais ou Postulados Normativos/ Metanormas/ Princípios Interpretativos): 
Outras denominações para os princípios instrumentais: postulados normativos ou metanormas ou princípios interpretativos.
1) Distinção: princípio instrumental x princípio material (Luiz Roberto Barroso). Conceito de Princípio Instrumental:
Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (ex. princípios que estabelecem direitos e deveres, como, p.ex., p. da isonomia, liberdade, dignidade humana, etc.). Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação e aplicação de outras normas.
O sistema jurídico, segundo Robert Alexy, é formado por 3 níveis distintos: argumentação jurídica, princípios e regras. Os princípios instrumentais entram no nível da argumentação jurídica.
Conceito de metanorma - Situadas no nível da argumentação jurídica, as metanormas (ou princípios instrumentais ou postulados normativos) não estabelecem diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras) nem de promover um estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado.
2) Princípios Instrumentais (princípios de interpretação):
Esses 7 princípios instrumentais são extraídos das obras de Konrad Hesse e de Frederich Muller.
2.1) Princípio da unidade da constituição:
Conceito – Por esse princípio, a constituição deve ser interpretada de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas. É uma especificação da interpretação sistemática de Savigny.
Segundo a interpretação sistemática, a norma não existe sozinha, mas faz parte de um sistema de normas, devendo, portanto, ser interpretada em conjunto com as demais normas do sistema.
Ex. direito de propriedade, que deve ser interpretado em conjunto com o princípio da função social da propriedade.
Ex. proteção do consumidor e livre iniciativa.
Esse princípio afasta atese da “hierarquia das normas constitucionais”.
[Essa tese foi defendida por um autor chamado de Otto Bachof, em seu livro “Normas constitucionais inconstitucionais?”. Neste livro, o autor comenta várias situações de uma Constituição, nas quais algumas normas poderiam ser consideradas como normas superiores, em relação a outras normas (consideradas normas inferiores). Por isso, ele cria a tese da hierarquia dentro da Constituição, havendo, então 2 níveis de normas constitucionais: as normas superiores e as inferiores.]
Ex. STF ADI 4.097 – Nesse caso, o PSC ajuizou essa ADI questionando o art.14, §4º, da CF, que diz que os analfabetos são inelegíveis. O PSC pediu ao STF que declarasse inconstitucional o art.14, §4º. Ocorre que esse artigo foi feito pelo poder constituinte originário. Para pedir a inconstitucionalidade, o PSC alegava que esse dispositivo, apesar de ter sido feito pelo poder constituinte originário, violaria normas superiores da constituição, como o princípio da isonomia, o princípio do sufrágio universal, e o princípio da não discriminação. A decisão do STF se baseou no princípio da unidade, afastando a tese de “hierarquia de normas constitucionais”, com inadmissibilidade da ação.
EMENTA: ADI 4.097. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.
2.2) Princípio do efeito integrador:
Alguns dizem que esse princípio é englobado pelo princípio da unidade.
Conceito – Por esse princípio, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador e conservador desta unidade.
Esse princípio traz a mesma ideia do princípio da unidade (e da interpretação sistemática), e não a desintegração, pois a CF é o principal elemento de integração comunitária.
2.3) Princípio da Concordância prática ou harmonização:
Esses 3 primeiros princípios estão intimamente relacionados.
Conceito - Cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional de cada um deles. Ele parte da ideia de que a CF possui normas conflitantes entre si, e que cabe ao intérprete não excluir uma dessas normas, mas coordená-las entre si.
Ex. Direito à privacidade, no caso do sigilo bancário x arrecadação tributária eficiente (RE 476.361/SC). O sigilo bancário está protegido pelo direito à privacidade. Mas, no caso da arrecadação tributária, as autoridades não podem simplesmente quebrar o sigilo bancário só para arrecadar mais. Em outro sentido, se, por exemplo, houver um ato ilícito, poderá haver a quebra do sigilo, mediante autorização judicial. Nesses casos, quando 2 direitos fundamentais colidem, cabe ao juiz fazer a concordância prática/ harmonização dos princípios.
RE 476.361/SC - DECISÃO:
Vistos. União interpõe RE, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Turma do TRF da 4ª Região, assim ementado: “QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTÁRIA HÍGIDA. ART. 5º, X E XII. PROPORCIONALIDADE.
1. O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade (art. 5º, X, CF) e ao sigilo de dados (art. 5º, XII, CF), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5º, XII, in fine, ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática, há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência entre eles.
 2. No caso em tela, é possível verificar-se a colisão entre os direitos à intimidade e ao sigilo de dados, de um lado, e o interesse público à arrecadação tributária eficiente (ordem tributária hígida), de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudência, pelo princípio da proporcionalidade.
3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse debate, é a imprescindibilidade de que o órgão que realize o juízo de concordância entre os princípios fundamentais – a fim de aplicá-los na devida proporção, consoante as peculiaridades do caso concreto, dando-lhes eficácia máxima sem suprimir o núcleo essencial de cada um – revista-se de imparcialidade, examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisição extrajudicial de informações e documentos sigilosos, o direito à privacidade, deve prevalecer enquanto não houver, em jogo, um outro interesse público, de índole constitucional, que não a mera arrecadação tributária, o que, segundo se dessume dos autos, não há” (fl. 160).
(...) Decido. Como visto, o recurso especial da União foi conhecido e provido pelo STJ, implicando na aplicação imediata do dispositivo mencionado. Ante o exposto, julgo prejudicado o RE.
	
2.4) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas:
Esse princípio parte da premissa de que “não existem direitos absolutos”, pois todos encontram limites em outros direitos ou interesses coletivos também consagrados na Constituição. Se se entendesse um direito como absoluto, dever-se-ia entender, também, que ele sempre deveria prevalecer em qualquer conflito. Mas, se deve haver coordenação entre os princípios e sua relativização, é porque eles não são absolutos.
Segundo a doutrina, mesmo alguns direitos que são tidos como absolutos, são relativizáveis. Ex. Dignidade da pessoa humana. 
Ex. ADPF nº 54 – caso do aborto do feto anencéfalo.
Aqueles que defendem que há apenas antecipação do parto, dizem que gerar um feto anencéfalo é fazer uma espécie de tortura psicológica com a mãe, violando a dignidade humana da mãe.
Aqueles que defendem que há aborto, dizem que há violação à dignidade humana do feto.
Então, há um conflito ente a dignidade absoluta da mãe e do feto.
ADPF 54 - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do STF. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a ADPF, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do STF.
ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em ADPF, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles.
Obs: Norberto Bobbio sustenta duas exceções à relatividade. Ele considera como tendo caráter absoluto os direitos a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.
O STF possui várias decisões dizendo que não há direitos absolutos.
Ex. MS 23.452/RJ;
Ex. AI 595.395/SP – Esse AI tratava da liberdade de informação e do direito à honra.
Ex. INQ 2.424/RJ – Nesse inquérito, o mandado de busca e apreensão foi cumprido no período noturno no escritório do advogado.Segundo o STF, como os direitos não são absolutos a proteção do direito à privacidade era fundamentado pela possibilidade de ter alguém no escritório. Como o escritório estava vazio, o cumprimento do mandado era constitucional.
EMENTA MS 23.452/RJ: CPI - PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS - LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI QUE, SEM FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A DIREITOS – MS DEFERIDO. CPI - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF.
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em sede originária, MS e HC impetrados contra CPIs constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de suas Casas. É que a CPI, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem, sujeitando-se, em conseqüência, em tema de MS ou HC, ao controle jurisdicional originário do STF (CF, art. 102, I, "d" e "i"). Precedentes.
O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR CPI NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. (...) Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República. 
O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional. (...).
OS PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO, EMBORA AMPLOS, NÃO SÃO ILIMITADOS E NEM ABSOLUTOS. (...) No regime político que consagra o Estado democrático de direito, os atos emanados de qualquer CPI, quando praticados com desrespeito à Lei Fundamental, submetem-se ao controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). É essencial reconhecer que os poderes das CPIs – precisamente porque não são absolutos – sofrem as restrições impostas pela Constituição da República e encontram limite nos direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser afetados nas hipóteses e na forma que a CF estabelecer.
LIMITAÇÕES AOS PODERES INVESTIGATÓRIOS DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. A CF, ao outorgar às CPIs "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais" (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as CPIs não podem formular acusações e nem punir delitos, nem desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha, nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância.
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. 
A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS CPIs - O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) - ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às CPIS, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria CF, aos órgãos de investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV). As deliberações de qualquer CPI, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal. (...)
A QUESTÃO DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS RESERVADOS E O DEVER DE PRESERVAÇÃO DOS REGISTROS SIGILOSOS.- A CPI, embora disponha, ex propria auctoritate, de competência para ter acesso a dados reservados, não pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida publicidade a registros sobre os quais incide a cláusula de reserva derivada do sigilo bancário, do sigilo fiscal e do sigilo telefônico. (...) Constitui conduta altamente censurável - com todas as conseqüências jurídicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar - a transgressão, por qualquer membro de uma CPI, do dever jurídico de respeitar e de preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. (...)
POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF,art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.
EMENTA AI 595.395/SP: LIBERDADE DE	 INFORMAÇÃO. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL QUE NÃO SE REVESTE DE CARÁTER ABSOLUTO. SITUAÇÃO DE ANTAGONISMO ENTRE O DIREITO DE INFORMAR E OS POSTULADOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA INTEGRIDADE DA HONRA E DA IMAGEM. A LIBERDADE DE IMPRENSA EM FACE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO, PELO MÉTODO DA PONDERAÇÃO CONCRETA DE VALORES. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. O EXERCÍCIO ABUSIVO DA LIBERDADE DE INFORMAR, DE QUE RESULTE INJUSTO GRAVAME AO PATRIMÔNIO MORAL/MATERIAL E À DIGNIDADE DA PESSOA LESADA, ASSEGURA, AO OFENDIDO, O DIREITO À REPARAÇÃO CIVIL, POR EFEITO DO QUE DETERMINA A PRÓPRIA CF (CF, ART. 5º, INCISOS V E X). INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE INDEVIDA RESTRIÇÃO JUDICIAL À LIBERDADE DE IMPRENSA. DANO MORAL. AMPLA REPARABILIDADE. PRECEDENTES DO STF. EXAME SOBERANO DOS FATOS E PROVAS EFETUADO PELO TJSP; MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE REVISÃO EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
INQ 2.424/RJ – (...) É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso.
5. PROVA. (...) É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua.(...) 7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. 
8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.
9. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa não ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.
2.5) Princípio da Força Normativa da Constituição:
Por esse princípio, na aplicação da constituição, deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes.
A principal função que esse princípio vem desempenhando na jurisprudência do STF é afastar interpretações divergentes. Segundo o STF, quando há interpretações divergentes sobre a CF, a força normativa da CF é enfraquecida. 
Súmula 343, STF - “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
Obs: A despeito da sumula, quando a controvérsia se refere à interpretação de texto CONSTITUCIONAL, o STF admite o cabimento de ação rescisória. (Isto porque interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da constituição).
Atenção! Não se pode dizer que a súmula 343 está revogada. Essa distinção é chamada de distiguishing, ou seja, o precedente não é superado, mas é feita uma distinção em relação a um aspecto considerado fundamental.
(Muitas vezes o STF tem a jurisprudência em um determinado sentido e dá uma decisão num sentido diferente do precedente. Ocorre que isso não significa que ele mudou de posição, mas sim que naquele caso em julgamento há um aspecto fundamental que distingue aquela situação do precedente anterior).
Exemplo: AgR no AI 555.806/ MG - EMENTA: AG. REGIMENTAL NO AG. DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenário. Agravo regimental a que se nega provimento.
2.6) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais:
Esse princípio pode ser associado ao princípio da força normativa.
O princípio da máxima efetividade seria um princípio exclusivo dos direitos fundamentais. Segundo alguns autores, esse princípio estaria implícito no art.5º, §1º, da CF.
Art.5º, §1º, CF - “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Conceito - Geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais, este princípio impõe que lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível para que os direitos fundamentais cumpram a sua função social.
Ex. instrumentos específicos para proteger os direitos e conferir maior efetividade possível aos direitos – MS, HD, HC, MI. 
Ex. STF – Reclamação (RCL) 2.600 AgR/SE. Nessa decisão, o STF havia concedido uma liminar, em que estabeleceu uma interpretação X. Vários juízes de primeiro grau, seguindo a orientação da liminar dada pelo STF, também decidiram dessa forma X e as decisões transitaram em julgado. Quando o STF deu a decisão de mérito, prevaleceu outro entendimento. As decisões dos outros juízes que foram conforme a liminar (utilizando uma a interpretação divergente à decisão de mérito), foram objeto de ação rescisória, para oportunizar uma nova decisão igual a decisão de mérito do STF. Isto em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.
EMENTA: ADI. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ADI. Irrelevância. Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Liminar concedida emreclamação, para suspender os efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ADI, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar concedida na mesma ADI.
Atenção! Distinções importantes:
	Efetividade (ou eficácia social)
	Eficácia (eficácia jurídica)
	Validade
	Ocorre qdo a norma cumpre a sua finalidade, atinge o objetivo para o qual ela foi criada.
A questão da efetividade é muito comum nos direitos sociais. “A lei pegou”. 
Ex. Direito de greve do servidor público.
	É a aptidão da norma para cumprir os efeitos que lhe são próprios. Não interessa se a norma cumpre ou não seus efeitos. Interessa saber se ela tem APTIDÃO para produzir esses efeitos.
Toda norma constitucional possui eficácia; mas nem toda possui efetividade.
Ex. Normas de eficácia plena, limitada ou contida. Então todas as normas têm eficácia, pois todas têm aptidão.
Eficácia positiva – é a aptidão da norma para ser aplicada ao caso concreto, independentemente de outra vontade intermediadora. Nem toda norma constitucional possui. (Norma pode ser aplicada diretamente ao caso concreto).
Ex. Art. 53, CF - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
Art.37, VII, CF – Direito de greve do servidor público – Esse dispositivo não possui eficácia positiva. Ele necessita de outra vontade (lei regulamentadora). Essa outra vontade pode ser suprida por um mandado de injunção.
Eficácia negativa – Consiste na aptidão da norma para invalidar outras normas que lhe sejam contrárias. Toda norma constitucional possui. Se uma lei infraconstitucional violar uma norma constitucional, ela será inválida.
	Trata da relação de conformidade de uma determinada norma com aquelas que estabelecem o seu procedimento de elaboração e limitam o seu conteúdo. 
Quando se fala em validade, deve se ter em mente aquela relação entre norma superior e norma inferior.
Ex. Relação CF e lei, pois o procedimento de elaboração da lei é estabelecido pela CF. Além disso, o conteúdo da lei não pode violar o conteúdo de uma norma constitucional. A validade está relacionada ao controle de constitucionalidade.
2.7) Princípio da justeza ou conformidade funcional:
Conceito – Esse princípio tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela CF. A conformidade funcional significa que cada poder deve agir segundo a função que lhe foi atribuída. Na realidade, é mais um princípio de competência. O principal destinatário desse princípio é o intérprete maior da constituição (ao Tribunal Constitucional – STF).
Ex. art.52, X, CF – Mutação do papel conferido ao senado. RCL 4.335/AC. 
No HC 82.959, o STF julgou inconstitucional o dispositivo da lei dos crimes hediondos que vedava a progressão de regimes. Mas, apesar de a decisão ter sido proferida num HC, alguns ministros disseram que estavam analisando se a lei era constitucional ou não, como se tivessem fazendo um controle abstrato de constitucionalidade. Diante disso, os operadores do direito começaram a entender que a decisão do HC tinha efeito erga omnes. Ocorre que no Acre, um juiz entendeu que a decisão era para apenas o HC (efeito inter partes) e continuou aplicando a vedação a progressão de regimes. A Defensoria Pública do Estado do Acre ajuizou uma reclamação no STF. Gilmar Mendes e Eros Grau entenderam que a DP estava correta, afirmando que aquela decisão tinha efeito erga omnes sim. Ocorre que, com esse entendimento, o art.52, X, CF teria perdido o sentido, porque se a decisão num controle concreto já tinha efeito erga omnes, não seria necessário que o Senado suspendesse a execução da lei, via resolução. Diante deste fato, para explicar a sua decisão, esses ministros fundamentaram que houve uma mutação no sentido do artigo 52, X, CF. Agora, a interpretação correta seria a de que o Senado não suspenderia a lei, mas sim daria publicidade à decisão. Não seria mais necessário suspender a lei porque a própria decisão do STF já a suspenderia, com efeito erga omnes. O Senado, na Resolução só daria publicidade à lei.
Nesse caso, a doutrina critica que o STF estaria violando o princípio da conformidade funcional. Ao atribuir à sua própria decisão um efeito que não é constitucionalmente previsto, e, por consequência, usurpar uma competência prevista na CF para o Senado, este entendimento dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau seria incompatível com o princípio da conformidade funcional (eles estão restringindo uma competência do Senado e ampliando as suas próprias competências).
IMPORTANTE: Antinomias jurídicas – É o choque de duas normas jurídicas emanadas de autoridade competente. São três os critérios para a solução do conflito: a)cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior (fraco); b)especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral (médio); c) hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior (forte). 
Maria Helena Diniz classifica as antinomias, quanto aos critérios de colisão, em: a)de primeiro grau: o choque envolve apenas um dos critérios de solução de conflito; b)de segundo grau: o choque envolve dois critérios de solução de conflito.
Quanto à possibilidade ou não de solução do conflito, as antinomias se classificam em: 
a)aparente: quando, de acordo com os três critérios de solução, há possibilidade de resolução do conflito; b) real: não se consegue resolver o conflito.
Havendo conflitos de segundo grau, envolvendo os critérios: cronológico e da especialidade, prevalecerá o da especialidade; envolvendo os critérios cronológico e hierárquico, prevalecerá o hierárquico; (nesses casos o conflito é aparente). Contudo, havendo conflito de segundo grau, envolvendo os critérios da especialidade e hierárquico, haverá conflito real, pois a doutrina tradicional (v.g. Bobbio) aponta o hierárquico como o critério mais forte e, ao seu turno, o critério da especialidade está na CF/88 (princípio da isonomia). No caso de conflito real, Maria Helena aponta duas soluções: 1- Legislativa (a edição de uma terceira norma para estabelecer qual norma em conflito prevalecerá); 2- Judicial (o aplicador do direito escolherá uma das duas normas, tendo como base os art. 4º e 5º da LINDB – analogia, princípios gerais do direito e função social da norma).
		TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1) Supremacia material e supremacia formal da Constituição:
Só haverá um controle de constitucionalidade se a constituição estiver acima da lei. Se lei e constituição estiverem no mesmo patamar, não haverá controle.
ATENÇÃO!! PARA FINS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, A SUPREMACIA QUE REALMENTE IMPORTA É A FORMAL. 
Supremacia material – As normas constitucionais são dotadas de supremacia material por tratarem de certos assuntos considerados fundamentais: direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes. Essas 3 matérias são chamadas de “matérias constitucionais”. Toda constituição tem supremacia material, sendo escrita ou não, sendo rígida ou não.
Supremacia formal – É uma característica exclusiva das constituições cujo processo de elaboração é mais complexo que o das leis ordinárias, isto é, das constituições rígidas. A supremacia formal, então, decorre da rigidez constitucional. Se não houver supremacia formal, a CF não servirá para invalidar as leis. Se, dentro de um Estado, há o mesmo processo para se modificar a lei e a constituição, não há controle – tanto faz alterar um ou outro.
A CF/88 possui tanto supremacia formal quanto material.
2) Parâmetro de Controle ou norma de referência:
Não confundir parâmetro com objeto de controle!!!
Parâmetro de controle é a norma da Constituição supostamente ofendida.
Objeto é o ato dopoder público impugnado. 
Nem toda norma constitucional pode ser parâmetro. Podem ser invocadas como parâmetro para o controle de constitucionalidade todas as normas formalmente constitucionais (ou seja, que tiveram o processo mais dificultoso).
No caso brasileiro, a CF tem 3 partes – preâmbulo (parte introdutória), parte permanente (art.1º ao art.250), e parte transitória (ADCT). O preâmbulo, por não ser norma formalmente constitucional, não pode ser invocado com parâmetro para controle de constitucionalidade. Então, normas do ADCT podem sim servir de parâmetro. 
Obs: Princípios implícitos podem servir de parâmetro? Sim. O parâmetro abrange não apenas normas expressas, mas também princípios implícitos. Ex. Princípio da razoabilidade.
Obs: Com a reforma do judiciário, passou-se a ter como parâmetro de controle os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda constitucional (com quórum de 3/5 e 2 turnos de votação, cf. Art.5º, §3º, CF).
Ex. Tratado aprovado no Brasil pelo Decreto 4.969/09 – tratado sobre direitos dos portadores de deficiência.
Obs: O pacto de São José da Costa Rica não é parâmetro de controle, pois não é formalmente constitucional (foi aprovado antes da EC/45 – sem o quórum de emenda).
Então: São parâmetros de controle no Brasil:
1.Todas as normas formalmente constitucionais - parte permanente (art.1º ao art.250); e parte transitória (ADCT). 
O parâmetro abrange não apenas normas expressas, mas também princípios implícitos.
2. Tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda constitucional.
2.1) Bloco de constitucionalidade:
Essa expressão surgiu no direito francês, através de um autor chamado “Louis Favoreu” e foi utilizada para designar normas com status constitucional. Este autor criou a expressão mencionada, pois na França o bloco de constitucionalidade compreende a Constituição Francesa de 1958 e, por exemplo, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, princípios formulados pelo Conselho Constitucional, dentre outras normas (ex. Na França, a dignidade humana é um princípio que o Conselho Constitucional criou, assim como princípio da continuidade do serviço público). 
No Brasil, os sentidos de “Bloco de Constitucionalidade” são:
a) Sentido estrito – a expressão é utilizada no mesmo sentido de parâmetro para o controle. Ou seja, ao invés de falar em “parâmetro”, fala-se em “bloco de constitucionalidade”. Celso de Melo utiliza esse termo no sentido estrito. Vide ADIN 595/ES; ADIN 514/PI;
ADI 595/ES: EMENTA: ADI. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO STF COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/ INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/ SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. A definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política. (A decisão completa distingue as correntes doutrinárias).
ADIN 514/PI - EMENTA: A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. (...).
- A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência material que se lhe reconheça (a Constituição escrita ou a ordem constitucional global) - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.
- A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo - ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) - , a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.
b) Sentido amplo – Abrange não apenas as normas constitucionais, mas também normas infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver preceitos da Constituição.
Ex. Lei que estabelece o valor do salário mínimo – como essa lei é imprescindível para que a pessoa possa ter salário mínimo, ela faria parte do bloco de constitucionalidade em sentido amplo.
Ex: Pacto São José da Costa Rica, que faz parte do bloco de constitucionalidade em sentido amplo.
3) Formas de Inconstitucionalidade (Classificação das formas de inconstitucionalidade):
3.1) Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:
(...Não serão analisadas as condutas praticadas pelo particular pois a CF, em todas as vezes que se refere ao controle de constitucionalidade, fala em ato do “poder público”).
 Inconstitucionalidade por AÇÃO;
 Inconstitucionalidade por OMISSÃO;
3.1.1) Inconstitucionalidade por AÇÃO: Ocorre quando há uma conduta comissiva (um agir) do poder público, incompatível com a Constituição. Então, o poder público age de uma maneira que não é permitida pela CF.
Ex. HC 82.959/SP – STF considerou que a vedação da progressão de regime era inconstitucional, incompatível com o princípio da individualização da pena – art.5º, XLVI, CF.
3.1.2) Inconstitucionalidade por OMISSÃO: Ocorre quando o Poder Público se omite diante de um dever estabelecido pela Constituição. Nesses casos, a norma não é dirigida diretamente ao particular, mas ao poder público.
Ex. Art.37, VII, CF (direito de greve do servidor público).
Os instrumentos específicos que a CF possui para assegurar esses direitos decorrentes da omissão inconstitucional são o Mandado de Injunção (ex. MI 708 e MI 712) e a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão).
EMENTA – MI 708: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 
(...)
Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplinadesse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).
Atenção! No caso da omissão, ela pode ser total (ex. Direito de greve do servidor público) ou parcial (ex. Caso do salário mínimo – há uma inconstitucionalidade por omissão parcial, pois havia lei prevendo valor do salário mínimo, mas essa lei previa um valor de salário mínimo insuficiente para atender tudo aquilo que a CF determina). A inconstitucionalidade por omissão parcial é a mesma coisa do que a inconstitucionalidade por ação parcial, pois o poder público agiu, mas agiu de forma incompleta.
Obs: “Fenômeno da Erosão da Consciência Constitucional” (vide ADI nº 1.484/DF) → Quando os poderes públicos não cumprem o dever de legislar estimulam o preocupante fenômeno da “Erosão da Consciência Constitucional”, consistente no processo de enfraquecimento funcional da Constituição escrita. Essa expressão foi criada por Karl Lowenstein e se refere a um fenômeno pelo qual: se a CF determina que o poder público aja e ele não age, isso provoca no povo uma ideia de que a CF não tem efetividade. Isso leva à sociedade desacreditar na CF, de que a CF não possui efetividade, de que ela nunca será cumprida, de que é uma utopia. Essa é a erosão constitucional.
EMENTA: AÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL. DESCUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE. EFEITO DA DECISÃO QUE RECONHECE O ESTADO DE MORA CONSTITUCIONAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI QUE VEM A COLMATAR AS OMISSÕES NORMATIVAS APONTADAS. PREJUDICIALIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA). (...)
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. 
(...)
3.2) Quanto à norma Constitucional ofendida (quanto ao parâmetro de controle):
3.2.1) Inconstitucionalidade FORMAL ou NOMODINÂMICA; (uma norma que regula o processo de produção de outras normas. É nomodinâmica pois existe uma dinâmica de criação de normas);
3.2.1.a) Inconstitucionalidade Formal PROPRIAMENTE DITA;
i) Subjetiva
ii) Objetiva
3.2.1.b) Inconstitucionalidade Formal ORGÂNICA;
3.2.1.c) Inconstitucionalidade Formal POR VIOLAÇÃO DE PRESSUPOSTOS OBJETIVOS;
3.2.2) Inconstitucionalidade MATERIAL ou NOMOESTÁTICA ;
3.2.1) Inconstitucionalidade FORMAL (nomodinâmica): É também chamada de inconstitucionalidade nomodinâmica (Luis Alberto Davi Araújo), pois existe uma dinâmica de elaboração dos processos legislativos.
3.2.1.a) Inconstitucionalidade FORMAL propriamente dita: Ocorre quando há violação de uma norma constitucional referente ao PROCESSO LEGISLATIVO. Na CF (arts.59 e ss) há previsão de um processo legislativo para as diversas normas (de como elas deverão ser produzidas).
Ex. Existem normas que tratam da iniciativa, normas referentes ao quórum, quem sanciona/ veta/ promulga; e normas referentes à publicação.
Quando uma norma relativa a esse processo legislativo é violada, há uma inconstitucionalidade formal.
Inconstitucionalidade Formal subjetiva → Dentro da inconstitucionalidade formal, quando a violação é de norma referente à iniciativa (sujeito competente para iniciar o processo legislativo) há uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Ex. No art.61, §1º, estão as matérias de iniciativa privativa do Presidente da República.
Art. 61, §1º, CF - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela EC nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela EC nº 32, de 2001)
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela EC nº 18, de 1998)
Ex. Art.61, §1º, II, “c”, CF – relativa a servidores públicos. Quem pode propor lei sobre esse assunto é apenas o presidente da república. Foi feita uma lei que reduzia a jornada de trabalho dos servidores, com iniciativa do projeto de lei de um deputado. O STF declarou a inconstitucionalidade formal subjetiva dessa lei (ADIN 3.739).
EMENTA – ADI 3.739: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 1. Servidor público. Jornada de trabalho. Redução da carga horária semanal. 2. Princípio da separação de poderes. 3. Vício de iniciativa. Competência privativa do Chefe do Poder Executivo 4. Precedentes. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.
Obs: A sanção da lei pelo presidente supre o vício de iniciativa? Vide Súmula nº 05 – STF:
Sum.05, STF - “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo - SUPERADA”.
Esta súmula, após a CF/88, foi superada, não mais sendo aplicada pelo STF. O Entendimento do STF, após a CF/88, é de que o vício de origem é insanável, não podendo ser suprido pela sanção presidencial !!!
Inconstitucionalidade Formal Objetiva → Dentro da inconstitucionalidade formal, ocorre quando a norma violada se refere às demais fases do processo legislativo.
Ex. Art.69, CF, que diz que as matérias constantes de Lei complementar devem ser aprovadas por maioria absoluta (mais de 50% dos membros da casa).
Art. 69, CF - As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
Ex. derrubada do veto do presidente deve ser por maioria absoluta e escrutínio secreto.
3.2.1.b) Inconstitucionalidade FORMAL ORGÂNICA: Ocorre quando a norma constitucional violada estabelece a competência de um órgão para legislar sobre determinada matéria (há a usurpação da competência de um órgão por outro).
Ex. Competência p/ legislar sobre crime de responsabilidade – Competência da União (art.22, I, CF). Súmula 722, STF (“São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”). A Constituição do Estado de São Paulo trouxe a previsão de normas relativas ao julgamento do governador em crimes de responsabilidade. O STF entendeu que essa matéria não é de competência dos estados, mas da União (ADIN 2.220/SP). 
EMENTA - ADI 2.220/SP: ADI. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ARTS. 10, § 2º, ITEM1; 48; 49, CAPUT, §§ 1º, 2º E 3º, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. (...) 2. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República). Precedentes. (...) 3. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente.
Obs: O STF não faz especificação quanto à inconstitucionalidade formal “orgânica” (não utiliza essa classificação), falando tão somente em “inconstitucionalidade formal”.
3.2.1.c) Inconstitucionalidade Formal POR VIOLAÇÃO DE PRESSUPOSTOS OBJETIVOS: Ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a criação de um ato infraconstitucional.
Ex. Art.62, da CF – traz os pressupostos constitucionais da medida provisória, quais sejam relevância e urgência. Se esses pressupostos não forem observados, haverá uma inconstitucionalidade formal.
Obs: O STF pode analisar a relevância e urgência da MP? O STF admite a analise desses pressupostos, mas somente quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.
3.2.2) Inconstitucionalidade MATERIAL (nomoestática): Ocorre quando o conteúdo de um ato infraconstitucional viola o conteúdo de uma norma da Constituição.
O princípio que impede que duas normas tenham o conteúdo contraditório é o princípio da unidade do ordenamento jurídico. Há violação de uma “norma constitucional de fundo”, ou seja, de uma norma que estabelece direitos e deveres.
Ex. art.2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos.
Ex. ADC 29 e 30; ADI 4.578.
3.3) Quanto à extensão da inconstitucionalidade:
Inconstitucionalidade TOTAL;
Inconstitucionalidade PARCIAL;
Essa inconstitucionalidade vai depender do prisma ao qual a pessoa está se referindo.
Ex. Uma lei com 10 dispositivos. Nessa lei, apenas o art.1º é inconstitucional. Essa inconstitucionalidade será parcial, do ponto de vista da inconstitucionalidade da lei. Mas, se estamos nos referindo somente ao artigo 1º, a inconstitucionalidade é total.
3.3.1) Inconstitucionalidade TOTAL: Ocorre quando o vício atinge toda a lei ou quando atinge todo o dispositivo ao qual se está fazendo referência. 
Ex. ADIN 2.808/RS, que declarou a inconstitucionalidade de toda uma portaria. 
EMENTA: ADI. 2. Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente.
Ex. Inconstitucionalidade de todo um artigo - HC 81.134 QO/RS.
Atenção! Geralmente, quando a inconstitucionalidade é de toda a lei, é porque ela decorre de uma inconstitucionalidade formal.
3.3.2) Inconstitucionalidade PARCIAL: Ocorre quando o vício atinge pelo menos uma parte da lei ou uma parte de determinado dispositivo. 
Obs: Segundo o STF, a declaração de inconstitucionalidade PODE ATINGIR APENAS UMA PALAVRA OU EXPRESSÃO dentro do texto normativo.
Ex. ADIN 347/SP (se refere ao artigo 125, da CF e uma expressão do dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo).
EMENTA – ADI. PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR DA EXPRESSAO 'FEDERAL' CONTIDA NO INCISO XI DO ART. 74 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SP, O QUAL ATRIBUI COMPETÊNCIA AO TJ PARA PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE 'A REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL EM FACE DA CF'. (...) LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A EFICACIA DA EXPRESSAO 'FEDERAL' CONTIDA NO INCISO XI DO ARTIGO 74 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SP, DE 1989.
ATENÇÃO!!! Muita gente confunde o veto parcial com a inconstitucionalidade parcial! 
Art.66, §2º, CF - “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.
No veto presidencial não pode haver veto de apenas uma palavra ou expressão. Essa vedação não existe com relação à declaração de inconstitucionalidade.
Contudo, existe uma restrição com relação a essa possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expressão do texto → A declaração de inconstitucionalidade de uma palavra ou expressão só é admitida quando não alterar o sentido originário da norma.
Ex. a retirada da palavra “não” de um texto é vedada, pois inverteria o sentido do texto.
Ex. ADIN 2.645 – MC/TO.
EMENTA: I. ADI da parte final do art. 170 da L. est. 1284-TO, de 17/12/01 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado: inadmissibilidade, dado que, em tese, a inconstitucionalidade parcial argüida imporia a declaração de invalidade da lei em extensão maior do que a pedida. II. Ação direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do contexto do diploma legal: impossibilidade jurídica. 1. Da declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial do art. 170, a inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da L. 1284/01: a disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos - que a lei quis beneficiar com o aproveitamento automático - e, com essa disponibilidade, a drástica conseqüência - não pretendida pela lei benéfica - de reduzir-lhes a remuneração na razão do tempo de serviço público, imposta por força do novo teor ditado pela EC 19/98 ao art. 41, § 3º, da Constituição da República. 2. Essa inversão do sentido inequívoco da lei - de modo a fazê-la prejudicial àqueles que só pretendeu beneficiar -, subverte a função que o poder concentrado de controle abstrato de constitucionalidade de normas outorga ao Supremo Tribunal.
3.4) Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade (**MUITO IMPORTANTE**):
3.4.1) Inconstitucionalidade Originária;
3.4.2) Inconstitucionalidade Superveniente;
		CF/67/69					CF/88
		 |			 |			 |		 |
					Lei de 1980				Lei de 1990
3.4.1) Inconstitucionalidade Originária: Ocorre quando o surgimento do objeto é posterior ao surgimento do parâmetro constitucional. 
Ex. ADIn 4.451 – MC-REF. No exemplo, o ato impugnado é a lei eleitoral (art.45, II, Lei 9.504/97 – caso da lei eleitoral que vedava montagem, trucagem com relação aos candidatos). A inconstitucionalidade é originária, pois a lei foi criada em 1997 e a CF é de 1988. Então a inconstitucionalidade da lei já existe desde o momento em que ela foi criada (a lei é inconstitucional desde a sua origem).
3.4.2) Inconstitucionalidade Superveniente (ou Não Recepção): Ocorre quando a criação da norma impugnada é anterior ao surgimento do parâmetro invocado. Ex. Lei de imprensa, de 1967. Quando essa lei foi criada, ela era compatível com a Constituição da época. Contudo, com a CF/88, que adota um sistema democrático, a lei de imprensa se tornou inconstitucional. Então, a norma surgiu constitucional, e com o tempo se tornou inconstitucional. No Brasil, a inconstitucionalidade superveniente é chamada de NÃO-RECEPÇÃO. Diz-se que a norma não foi recepcionada. (em alguns países fala-se expressamente em “inconstitucionalidade superveniente”, como.p.ex. O art.282, da Constituição de Portugal).
Tudo o que foi dito em relação ao surgimento de uma nova Constituição, vale também para o surgimento de uma Emenda Constitucional, gerando a inconstitucionalidade superveniente de alguma lei. Nesse caso também se fala em não-recepção.
Ex. ADPF 130 – Não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88.
EMENTA – ADPF 130: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA "LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURAPRÉVIA. (...) NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 
Atenção! Algumas ações só são cabíveis no caso de inconstitucionalidade originária (ADIn, ADC). No caso da inconstitucionalidade superveniente ou não recepção, a ação específica é a ADPF.
3.5) Quanto ao prisma de apuração:
3.5.1) Inconstitucionalidade DIRETA/ ANTECEDENTE;
3.5.2) Inconstitucionalidade INDIRETA;
3.5.2.a) Inconstitucionalidade indireta CONSEQUENTE;
3.5.2.b) Inconstitucionalidade indireta REFLEXA ou MEDIATA ou OBLÍQUA;
3.5.1) Inconstitucionalidade direta/ antecedente: Ocorre quando o ato impugnado viola diretamente a Constituição. Entre a constituição e o ato impugnado não existe nenhum outro ato intermediário. A lei, por estar diretamente ligada à CF pode ser objeto de ADIN ou ADC.
Ex. CF → Lei → Decreto.
Nesse sistema normativo, a CF é o fundamento de validade direto da lei. No caso do decreto, o seu fundamento de validade direto é a lei, sendo a CF seu fundamento de validade indireto (art.84, IV, CF). 
Art. 84, CF - Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Ex. HC 82.959/SP.
HC 82.959 - PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da CF - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº8.072/90.
3.5.2) Inconstitucionalidade indireta: Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a CF.
3.5.2.a) Inconstitucionalidade indireta CONSEQUENTE: Ocorre quando a inconstitucionalidade de uma ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro.
Ex. Uma lei X é inconstitucional. O decreto que regulamenta essa lei X também é inconstitucional. Nesse caso, a inconstitucionalidade do decreto é CONSEQUENTE da inconstitucionalidade da lei. O decreto só é inconstitucional porque ele decorre de uma lei que é inconstitucional.
Ex. ADI 2578/MG.
DECISÃO ADI 2.578: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, que, proposta pelo eminente Senhor PGR, Professor GERALDO BRINDEIRO, tem por finalidade questionar a validade jurídico-constitucional do "(...) artigo 11 da Emenda n.º 49, de 13 de junho de 2001, à Constituição do Estado de Minas Gerais, na parte em que acrescenta ao ADCT da Constituição estadual os artigos 105 a 107 (...)". (...) 
Ressalte-se, inclusive, que, no âmbito do Poder Legislativo, foi editada, conforme informação da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais (fl. 45), a Resolução n° 463, de 19.09.1990 (fls 6/67), que regulamentou a aplicação do art. 4° da Lei n° 10.254, de 1990, quanto aos direitos e obrigações dos servidores estatutários detentores de função pública. 
Vale referir, de outro lado, ante a extrema pertinência de suas observações, o magistério exposto por JORGE MIRANDA: "A inconstitucionalidade consequente vem a ser a que decorre como corolário desse juízo ou a que inquina certo acto por inquinar outro acto de que ele depende. A inconstitucionalidade consequente pode ser de um mesmo acto ou diploma relativamente a uma norma que dele conste ou de um acto relativamente a outro em que tenha o seu fundamento de validade 'v.g.', a inconstitucionalidade de um regulamento ou acto administrativo consequente de inconstitucionalidade da respectiva lei(...)."
3.5.2.b) Inconstitucionalidade indireta REFLEXA ou MEDIATA ou OBLÍQUA: Ocorre quando um ato é diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional (viola a lei e a Constituição – a lei diretamente e a constituição indiretamente). Nessa modalidade, a lei é constitucional. Mas o ato infralegal é ilegal.
Ex. CF → Lei → Decreto.
Lei é constitucional. Mas o decreto é ilegal e, de forma reflexa, inconstitucional.
Obs: Existe a possibilidade de um decreto violar diretamente a CF? Sim. Se o decreto tratar de um assunto que não tem previsão legal, ele estará ligado diretamente à CF. Então a inconstitucionalidade desse decreto será direta. Nesse caso, cabe ADI, ADC, ADPF ou RE.
Ex. ADIN 3.132; ADIN 996 – MC/DF.
EMENTA ADI 3.132: ADI: descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa. Portaria nº 001-GP1, de 16.1.2004, do Presidente do TJSE, que determina que o pagamento por via bancária dos emolumentos correspondentes aos serviços notariais e de registro - obtidos através do sistema informatizado daquele Tribunal - somente pode ser feito nas agências do Banco do Estado de Sergipe S/A - BANESE. Caso em que a portaria questionada, editada com o propósito de regulamentar o exercício de atividade fiscalizatória prevista em leis federais (L. 8.935/94; L. 10.169/2000) e estadual (L.est. 4.485/2001), retira destas normas seu fundamento de validade e não diretamente da Constituição. Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela Constituição.
EMENTA ADI 996 - ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequencia, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou obliqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.
4) Formas de Controle (classificação das formas de controle de constitucionalidade):
4.1) Quanto à natureza do órgão que exerce o controle:
Controle jurisdicional;
Controle político;
4.1.1) Controle jurisdicional: É aquele exercido por um órgão do poder judiciário.
4.1.2) Controle político: É aquele controle exercido por um órgão que não tem natureza jurisdicional (conceito por exclusão). Ex. Controle pelo legislativo e pelo executivo.
O sistema de controle depende do tipo de controle principal que é adotado pelo país.
Um sistema existente é o sistema jurisdicional. No sistema jurisdicional, o controle, em regra, é exercido pelo poder judiciário. O nosso sistema de controle (Brasil) é o sistema jurisdicional. Também é o caso dos EUA.
Alguns países não adotam o sistema jurisdicional, adotando o sistema político. Nesse sistema, quem faz o controle não é o judiciário. Ex. França (Na França existe um órgão de cúpula chamado de Conselho Constitucional, que é pertencente tanto ao julgamento constitucional quanto ao julgamento administrativo. Ex. Ex-presidentes franceses podem participar do controle).
Um terceiro sistema éo sistema misto. Nos países que adotam este sistema, algumas leis são submetidas à controle político e outras a controle jurisdicional. Então, no sistema misto, adota-se tanto o sistema político quanto o jurisdicional. Ex. Suíça. Na Suíça, as leis nacionais, feitas pelo parlamento nacional, são submetidas a controle pelo próprio parlamento (controle político). Já as leis locais são objeto de controle perante o judiciário (controle jurisdicional).
	
Então: Tipos de controle utilizados como principal:
Sistema jurisdicional Controle exercido pelo judiciário – faz controle jurisdicional;
Sistema Político Controle não é exercido pelo judiciário – faz controle político;
Sistema Misto Parte do controle é político e parte é jurisdicional – faz controle jurisdicional e político.
4.2) Quanto ao momento em que o controle é feito:
Controle Preventivo;
Controle Repressivo;
4.2.1) Controle Preventivo: Esse controle é para evitar que a inconstitucionalidade ocorra. Então, é aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. Aqui no Brasil há controle preventivo exercido por todos os poderes, assim:
a) Controle exercido pelo Poder Legislativo – é feito pela Comissão de Constituição e Justiça. Essas comissões podem dar parecer terminativo. O plenário também faz essa análise de constitucionalidade. O legislativo é o principal encarregado de realizar o controle preventivo.
b) Controle exercido pelo Poder Executivo – é feito através do veto jurídico (art.66, §1º, CF).
Art. 66, CF - A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
O veto através do qual o presidente exerce o controle é chamado de veto jurídico. O veto em razão da contrariedade ao interesse público é o veto político.
c) Controle exercido pelo Poder Judiciário – o controle preventivo pelo judiciário é feito excepcionalmente. A única hipótese em que o judiciário faz controle preventivo no Brasil é no caso de Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar por inobservância do devido processo legislativo constitucional. Esse MS só pode ser impetrado por parlamentar (ele é o único legitimado). Ademais, é só por parlamentar da casa na qual o projeto esteja em tramitação. 
Este controle preventivo feito pelo judiciário visa, principalmente, a assegurar a supremacia da Constituição ou proteger o direito do parlamentar? Esse MS é para proteger precipuamente um direito subjetivo do parlamentar, ou seja, o direito à observância do devido processo legislativo constitucional (pois ele, enquanto parlamentar, participa do processo legislativo – discussão e votação).
Obs: Atenção!! Para caber o MS, deve haver o objetivo de proteger norma de processo legislativo prevista na CF (pois é “devido processo legislativo constitucional”)!!! Então, se for uma norma exclusivamente do regimento interno, não cabe o MS (pois não está havendo violação ao devido processo legislativo constitucional).
Ex. art.60, §4º, CF: Não pode haver sequer deliberação sobre emenda que viole cláusulas pétreas. Se houver proposta de lei nesse sentido, cabe o MS para que não haja sequer discussão e deliberação.
Art.60, § 4º, CF - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
4.2.2) Controle Repressivo: Depois que a inconstitucionalidade ocorre, tenta-se reparar a lesão.
Também pode ser exercido pelo judiciário, legislativo e executivo. Mas, atenção! No controle repressivo, quem vai atuar é o judiciário. O judiciário pode exercer esse controle repressivo de duas maneiras: via controle difuso e via controle concentrado.
a) Controle repressivo pelo judiciário: O controle repressivo só poderá ser exercido pelo judiciário após a conclusão definitiva do processo legislativo, ou seja, após a promulgação e publicação (com a sanção do presidente, o projeto de lei se transforma em lei. Mas ainda é necessária a promulgação e publicação da lei). 
b) Controle repressivo pelo legislativo: O poder legislativo pode exercer esse controle repressivo em 3 situações:
b.1) Art.49, V, CF → O controle do legislativo é só de atos do executivo e comporta duas hipóteses. A primeira delas é quando o executivo expede decretos e regulamentos (art.84, IV, CF) e a segunda possibilidade é no caso de lei delegada (art.68, CF).
Primeiro caso:
Art. 49, CF - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(…)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
A lei é fundamentada na CF e os decretos são fundamentados nas leis. Então, se a lei estabelece uma matéria X, o decreto só pode regulamentar a fiel execução da lei (não pode contrariar a lei e deve tratar apenas das matérias previstas na lei). Se um decreto trata de um ato que não é assunto da sua lei reguladora, ele estará exorbitando os limites da regulamentação legal e, nesse caso, o art.49, V, CF diz que compete ao CONGRESSO NACIONAL SUSTAR OS ATOS DO EXECUTIVO. O Congresso pode exercer o controle, suspendendo a parte do decreto que extrapolou os limites do poder regulamentar. O ato através do qual o CN irá suspender essa parte do ato que exorbitou o poder regulamentar é o DECRETO-LEGISLATIVO.
O outro caso é o da lei delegada: A lei delegada é feita da seguinte maneira: O Presidente, quando pretende tratar de determinada matéria, pede ao Congresso uma delegação para tratar desse assunto. O Congresso delibera e, se a maioria dos parlamentares entender que deve haver essa delegação, o parlamento faz uma resolução e, através da qual se estabelece os limites dessa delegação.
Se, ao fazer a lei delegada, o presidente da república trata, além do objeto de delegação, de um assunto “Y” que não foi delegado pelo legislativo, o presidente exorbitou da delegação legislativa. Nesse caso, do mesmo modo, o CN pode sustar essa parte da lei delegada que extrapolou os limites da delegação. Repise-se: quando o presidente da república exorbita os limites da delegação legislativa, o CN pode editar um decreto legislativo suspendendo a parte da lei delegada que ultrapassou os limites.
b.2) Art.62, CF Trata da medida provisória:
O CN pode exercer um controle de constitucionalidade sobre essa MP editada pelo PR. Esse controle exercido pelo CN pode ser sobre 2 aspectos da MP, quais sejam: (1) pressupostos objetivos – relevância e urgência (os quais, excepcionalmente, podem ser analisados pelo judiciário – em casos de inconstitucionalidade flagrante) – Controle em relação ao aspecto formal da MP; (2) Conteúdo da MP – aspecto material (ex. Medida Provisória não pode tratar de matéria reservada à lei complementar).
O CN, ao analisar a MP, faz um controle em relação ao aspecto formal e em relação ao aspecto material da MP.
Obs: Porque esse controle da MP é repressivo se a MP ainda não é lei? Porque a MP produz efeitos desde a sua edição. Quando o Congresso suspende a MP, ele não está prevenindo a lesão, pois a lesão já ocorreu (a MP já produziu efeitos). Trata-se, portanto, de um controle repressivo, porque a MP tem eficácia desde a sua edição.
Art. 62, CF - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela EC nº 32, de 2001)
Direito Constitucional I	 37
§ 1º É vedada a edição de medidasprovisórias sobre matéria: 
I - relativa a: 
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; 
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; 
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; 
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
(...)
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
(...)
b.3) Súmula 347, STF É um controle feito pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliar do legislativo).
Súmula 347, STF - “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
O TC não pode “declarar” uma lei inconstitucional, tampouco retirar essa lei do ordenamento. Contudo, pode deixar de aplicar a lei a um determinado caso contrato. 
Ex. A Constituição do Estado de Minas Gerais permitia que alguns servidores não concursados fossem efetivados. Antes dessa previsão ser declarada inconstitucional, o ex-governador Itamar Franco efetivou alguns servidores com base nesse dispositivo. Nesse caso, o Tribunal de Contas poderia negar a efetivação desses servidores, deixando de aplicar a Constituição Estadual nesse caso, pois ela violava a CF.
Esse controle pode ser enquadrado como controle legislativo, pois, de acordo com o artigo 71, da CF o Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do legislativo.
Art. 71, CF - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)
Obs: Jurisprudência → O Min. Gilmar Mendes, em uma decisão recente, questionou a validade da Súmula 347, STF (que foi editada antes da CF/88, em que só o PGR era legitimado para propor a ADI). Gilmar propôs a revisão dessa súmula, em voto proferido no MS 29.123 – MC/DF. Mas essa súmula ainda não foi afastada, permanecendo válida.
Trecho do Voto de Gilmar Mendes no MS 29.123 – “Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual “o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da EC n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. (...) Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. (...) Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.”
c) Controle repressivo pelo Executivo: O Chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito) pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para isso, é necessário motivar e dar publicidade ao seu ato. A negativa de cumprimento não é ignorar a lei. É necessário que, ao negar o cumprimento da lei, o Presidente exponha os motivos pelos quais não vai cumprir a lei e, ainda, dar publicidade ao seu ato (sob pena de crime de responsabilidade). Geralmente, essa publicidade é feita por um decreto.
Essa hipótese cria certa polêmica. Mas a razão dessa possibilidade de o executivo negar cumprir a lei é porque não há hierarquia entre os poderes da Federação. Se não há hierarquia, o executivo e o judiciário só devem obedecer às leis do legislativo porque a Constituição determina essa observância. Mas, se a lei é incompatível com a CF, o executivo e o judiciário devem respeitar primeiro a CF, podendo, então, deixar de aplicar uma lei contrária à CF.
Ex. Quando o ex-presidente Fernando Henrique editou a MP do “Apagão”, Itamar Franco expediu um decreto em Minas Gerais, dizendo que no seu Estado a MP não seria cumprida, pois ela, segundo ele, era inconstitucional. Neste caso, o presidente ajuizou uma ADC e o STF concedeu uma medida cautelar. Então todos tiveram de cumprir a MP. No mérito, o STF confirmou a cautelar.
O Chefe do executivo pode negar cumprimento da lei por ele reputada inconstitucional até que haja uma decisão do judiciário no sentido da constitucionalidade do ato normativo. As leis possuem presunção de constitucionalidade. Mas essa presunção é apenas relativa. Enquanto o judiciário não se manifesta, pelo fato de a presunção ser relativa, pode o chefe do executivo descumprir a lei.
Após a CF/88, essa questão da possibilidade de descumprimento não é pacífica na doutrina e na jurisprudência, tendo gerado polêmica. Isto porque na CF/67-69 a ADI só poderia ser proposta por um legitimado, qual seja o PGR. Ocorre que, com a CF/88 o rol de legitimados foi ampliado (art.103, CF), de modo que, hoje, dentre outros, podem propor ADI o presidente da república e o governador de Estado. 
Por isso, parte da doutrina (1ª POSIÇÃO) entende que, após a CF/88, que passou a consagrar a legitimidade ativa do presidente e dos governadores para propor ADI, não se justifica mais a negativa de cumprimento (se o governador quiser, ele pode ir ao STF, ajuizar uma ADI e pedir uma liminar).
Sobre essa questão, a jurisprudência (2ª POSIÇÃO) tem admitido a possibilidade da negativa de cumprimento, mesmo após a CF/88 (são poucas decisões sobre esse assunto, mas há duas decisões nesse sentido no STJ – REsp 23.121/GO – e uma decisão no STF – ADI 221 MC/DF).
RESP 23.121/GO – “Lei inconstitucional é nula. Não pode obrigar. Diante de ato legislativo quem que percebe ilegalidade, a Administração coloca-se na alternativa: a) executa a lei, desprezando a Constituição; b) homenageia a Constituição, desconhecendo o preceito legal. Parece-me que esta última opção é a correta. (....)”
Ementa ADI 221 – (...) O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIARIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA ADI -, PODEM TÃO-SÓ DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. (...)
Há, ainda, um terceiro posicionamento a respeito desse tema, segundo o qual após a CF/88, o Chefe do executivo pode negar cumprimento, mas por uma questão de coerência deve, simultaneamente, ajuizar uma ADI. Esse é o entendimento pessoal de Gilmar Mendes, mencionado em seu voto na ação originária AO 1.415/SE.
AO 1.415/SE - Voto de Gilmar Mendes - Frise-se, no entanto, que, entendendo ser inconstitucional a lei estadual à qual a Administração Pública estadual deve respeito, o Governador do Estado, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, templenos poderes para recusar o seu cumprimento e, ato contínuo, ajuizar a ação destinada à instauração do controle em abstrato da constitucionalidade dessa lei, tanto perante o Tribunal de Justiça do Estado, no caso de violação à Constituição estadual, ou diretamente perante o STF, na hipótese de ofensa aos dispositivos constantes da Constituição Federal. Se se trata de lei de efeitos concretos, como se afirma na petição inicial, o Governador do Estado possui legitimação ativa para propor a ADPF, consoante o art. 2º, inciso I, da Lei n° 9.882/99.
Obs: Prefeito → Por não ser legitimado para propor a ADIN, deve só negar o cumprimento.
4.3) Classificação quanto à finalidade principal do controle:
Controle CONCRETO ou INCIDENTAL;
Controle ABSTRATO;
4.3.1) Controle CONCRETO (controle incidental/ por via de defesa/ por via de exceção/ processo constitucional subjetivo): É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. 
Lembrar de: Concreto – surge a partir de um caso concreto (a partir de uma violação concreta de um direito subjetivo).
Ex. uma lei que reduz o valor do benefício de um aposentado. Ele ajuíza uma ação para proteger o seu direito de irredutibilidade do seu benefício. O aposentado não está preocupado com a supremacia da CF. Para que o direito do aposentado no caso seja protegido, o juiz deverá declarar a inconstitucionalidade da lei, que será analisada incidentalmente. O juiz julgará o pedido para declarar o direito do aposentado de receber os seus valores, e não se a lei é constitucional ou não.
Esse controle CONCRETO ou INCIDENTAL também é chamado de controle POR VIA DE EXCEÇÃO ou controle POR VIA DE DEFESA ou PROCESSO CONSTITUCIONAL SUBJSTIVO. (Alguns criticam esse nome de “via de defesa ou via de exceção”, tendo em conta que a inconstitucionalidade nem sempre será alegada na defesa, podendo ser, também, fundamento do autor na petição inicial).
Obs: No controle concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de um PROCESSO CONSTITUCIONAL SUBJETIVO (processo que visa a assegurar direitos subjetivos).
4.3.2) Controle ABSTRATO (ou controle abstrato/ por via principal/ por via de ação/ por via direta/ processo constitucional objetivo): Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. O objetivo primeiro não é proteger um direito individual, mas proteger a constituição.
Ex. PGR propõe uma ADI: ele não objetiva proteger o seu direito, nem o do MP, mas a CF.
No controle abstrato, a inconstitucionalidade da lei É A QUESTÃO PRINCIPAL. (ex. Julgamento da lei da ficha limpa; julgamento da Lei Maria da Penha).
Esse controle abstrato também é chamado de controle ABSTRATO ou POR VIA PRINCIPAL ou POR VIA DE AÇÃO ou POR VIA DIRETA.
No controle abstrato, a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo (proteção da ordem constitucional objetiva).
4.4) Classificação quanto à competência jurisdicional:
Atenção!!! Essa classificação SÓ VALE PARA O JUDICIÁRIO (EX. Controle feito pelo executivo não é difuso nem concentrado, pois essa classificação não se aplica ao controle feito pelos demais poderes).
4.4.1) Controle DIFUSO;
4.4.2) Controle CONCENTRADO;
4.4.1) Controle DIFUSO: É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Esse controle também é chamado de controle ABERTO, já que não há uma reserva para exercê-lo. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer esse controle, dentro da sua competência. O que caracteriza o controle difuso é essa competência aberta a todos os órgãos do judiciário. O sistema de controle difuso também é conhecido como SISTEMA NORTE-AMERICANO.
O controle de constitucionalidade surgiu nos EUA, sendo esse surgimento geralmente atribuído à decisão do caso Marbury vs. Madison, em 1803, proferida pelo juiz Marshall. De fato, as bases teóricas do controle foram estabelecidas nesse caso. Mas, a rigor, esta não foi a primeira vez que o controle foi exercido nos EUA. 
Há dois precedentes anteriores a esse caso, que são:
1) Hayburn's Case (1792) - Nesta decisão, que não foi proferida pela Suprema Corte, os ministros das Cortes do Circuito decidiram que uma lei sobre pensão para inválidos era inconstitucional;
2) Case Hylton vs. United States (1796) – Julgado pela Suprema Corte. Neste caso, foi questionado um ato do Congresso Nacional, mas esse ato foi declarado compatível com a constituição.
Em que pesem esses precedentes, o primeiro caso em que a Corte Americana declarou uma lei inconstitucional foi o Marbury vs. Madison. A importância desse caso é que as bases teóricas do controle foram estabelecidas nele.
No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade surgiu em 1891 (primeira constituição republicana). 
4.4.2) Controle CONCENTRADO: É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do poder judiciário. No Brasil, o controle concentrado é reservado aos seguintes órgãos:
	Parâmetro
	Órgão do judiciário ao qual o controle é reservado 
	Constituição Federal/88
	STF (na ADI, ADC, ADO, ADPF)
	Constituição Estadual
	TJ
O controle concentrado é conhecido como SISTEMA AUSTRÍACO ou EUROPEU.
O controle de constitucionalidade abstrato surgiu na Áustria, em 1920, e depois se espalhou pela Europa. Quem criou esse controle foi Hans Kelsen, que era Ministro da Guerra. Esse controle era exercido concentradamente no Tribunal Constitucional.
O sistema concentrado foi introduzido no Brasil pela EC no Brasil pela Emenda Constitucional nº 16/65 à Constituição de 1946.
Obs: Sistema Jurisdicional Misto x Controle Jurisdicional Misto: O sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Mas, atenção! Com relação ao sistema de controle, o Brasil adota um sistema de controle jurisdicional (não é misto; é jurisdicional, pois no Brasil, em regra, cabe ao judiciário exercer o controle repressivo). Mas, o judiciário exerce esse controle repressivo adotando um modelo misto ou combinado, ou seja, mesclando o controle difuso com o controle concentrado. O “misto” é em relação à forma de controle feita pelo judiciário (e só por ele).
 
ATENÇÃO!!!
 
Regra: Controle difuso – concreto;
	 Controle concentrado – abstrato;
Exceção: Existem algumas exceções a esta regra. São elas:
		(1) ADIN Interventiva (Controle Concentrado concreto);
		(2) ADPF Incidental (Controle Concentrado concreto);
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
1) Aspectos gerais:
Competência: A competência para realizar esse controle é de qualquer órgão do judiciário.
Legitimidade para suscitar esse controle: A legitimidade é de qualquer pessoa que tenha o direito subjetivo violado por um ato do poder público incompatível com a Constituição.
Parâmetro: Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que já tenha sido revogada.
Pergunta de concurso → Uma norma constitucional revogada pode servir como parâmetro no controle difuso? Sim. Isto porque no controle difuso, a finalidade é proteger o direito subjetivo. No Brasil, todo controle difuso é também concreto ou incidental. Então, durante o período em que a CF esteve em vigor, ela produziu efeitos. Assim, o que vai interessar é a época em que o direito subjetivo foi violado. Neste caso, vale o brocardo “tempus regit actum”.
Dessarte, no controle difuso concreto, o que deve ser levado em consideração é a Constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu. 
1.4) Objeto do controle difuso: No controle difuso-concreto, não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato. A preocupação é a violação do direito subjetivo violado; o ato em si é uma questão secundária.
1.5) Efeitos da Decisão (no que diz respeito às decisões do controle difuso feito pelo STF): 
1.5.a) Efeitos da decisão com relação ao aspectosubjetivo: Quem é atingido pela decisão do STF quando ele declara uma lei inconstitucional pelo controle difuso? A regra é o efeito inter partes, não atingindo terceiros, mas somente aqueles que fazem parte do processo. 
Ex. RCL 10.403/RJ – “(...) Adite-se ainda, que os efeitos da referida decisão proferida pelo E. Superior tribunal federal é 'inter partes', não possuindo eficácia erga omnes. (...)”.
1.5.b) Efeitos da decisão com relação ao aspecto objetivo: Aspecto objetivo é a parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. A decisão é composta por relatório, fundamentação e dispositivo. O pedido que se faz é a proteção do direito subjetivo. O juiz julga o pedido procedente ou improcedente. A inconstitucionalidade da lei aqui só é discutida na parte da fundamentação, já que é uma questão incidental (incidenter tantum).
Logo, quando se fala no aspecto objetivo, a inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental na fundamentação da decisão. 
1.5.c) Efeitos da decisão com relação ao aspecto temporal: A lei inconstitucional é um ato nulo, conforme a maioria. Assim, ela tem um vício de origem. Portanto, quando há a declaração de inconstitucionalidade nesses casos, seus efeitos temporais são, em regra, ex tunc (retroativos).
Ocorre que essa regra quanto aos efeitos possui uma exceção, que consiste na possibilidade de “modulação temporal” dos efeitos da decisão, que pode fazer com que a decisão tenha um efeito ex nunc (de agora em diante). Admite-se, ainda, que a decisão tenha efeitos prospectivos ou efeito “profuturo”, fixando-se um momento futuro para que a decisão comece a valer.
Para que se faça “modelação temporal” da decisão do controle difuso são necessários 2 requisitos, quais sejam:
(1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social; 
(2) a decisão deve ser proferida por maioria de 2/3.
Não há previsão legal para a modelação dos efeitos no controle difuso. Então, o STF aplica por analogia o artigo 27, da lei 9.869/99 (que trata do controle abstrato – julgamento da ADI e da ADC).
Art. 27, Lei 9.868/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado (efeito prospectivo ou profuturo).
A decisão na qual o STF admitiu essa possibilidade excepcional de “modelação temporal” dos efeitos do controle difuso e da aplicação por analogia do art.27, da Lei 9.868/99, foi o AI 531.013 AGR/RJ.
EMENTA AI 531.013 AGR/RJ: TRIBUTÁRIO. TIP - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - E TCLLP - TAXA DE COLETA DE LIXO E DE LIMPEZA URBANA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. A orientação do STF admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento.
Ex. Efeito ex nunc - RE 556.664/RS. Nesse caso, quando a Lei 8.119/90 foi editada, ela previa como hipótese de provimento em cargo efetivo uma “ascensão”. Quando o STF decidiu essa questão, muitas pessoas já estavam ocupando os cargos de nível superior. Então, o STF declarou os efeitos ex nunc da lei.
Decisão RE 556.664/RS: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão-somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente).
Ex. Efeito prospectivo ou profuturo – RE 197.917/SP. Caso do nº de vereadores proporcional ao nº dos municípios. A decisão foi em 2006, mas os vereadores ocupavam os cargos desde 2004 (iriam ocupar os cargos até 2008). Então, o STF disse que a Resolução do TSE era constitucional, mas valeria apenas a partir de 2008 (seria inviável desconstituir os mandatos).
Ementa RE 197.917/SP – RE. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ART.29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS OS. DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O art.29, IV da CF, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, art. 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. (...) 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. RE conhecido e em parte provido.
Obs1: Papel do Senado no Controle Difuso: Os efeitos da decisão no controle difuso são apenas inter partes, ou seja, a decisão só produz efeitos para as partes envolvidas no processo. Quando essa decisão é proferida pelo STF, julgando definitivamente a inconstitucionalidade de uma lei, para que ela possa ser estendida para as demais pessoas, a CF prevê, em seu art.52, X, a possibilidade de o Senado, através de uma Resolução, suspender a execução da lei declarada inconstitucional.
Art. 52, CF - Compete privativamente ao Senado Federal:
(…) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
O art.178, do RISTF diz expressamente que esse tipo de suspensão só se aplica ao controle difuso. Logo, essa decisão definitiva a que se refere o RISTF é só a decisão do controle difuso. 
Art. 178, RISTF - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do Art. 42, VII, da Constituição.
Obs2: Cláusula de Reserva de Plenário: Em que pese no controle difuso qualquer juiz poder declarar a inconstitucionalidade de lei, no âmbito dos tribunais, a inconstitucionalidade da lei só pode ser declarada pelo plenário ou órgão especial. Essa é a cláusula de reserva de plenário e só vale para inconstitucionalidade (para se declarar a constitucionalidade de uma lei, não é necessário o pleno ou órgão especial do tribunal).
Art. 97, CF - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
1.6) Possibilidade de Ação Civil Pública ser utilizada como instrumento de Controle:
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ACP como instrumento de controle incidental. Para que não haja uma usurpação da competência do STF, a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido, mas apenaso seu fundamento ou uma questão incidental. 
(Vide os seguintes julgados: STJ, Resp 557.646, Resp 294.022; STF, RE 227.159). 
EMENTA - RESP 557.646 - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS. 1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público. 2. A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade. 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática,
diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido.
EMENTA – RESP 294.022 - PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA ERGA OMNES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. O STJ vem perfilhando o entendimento de que é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que a controvérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação. 2. Tratando-se de controle difuso, portanto exercitável incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estará afeto, não obrigando pessoas que não concorreram para o evento danoso apontado na ação coletiva; ou seja, a decisão acerca da in/constitucionalidade não contará com o efeito erga omnes, de forma que não se verifica a hipótese de ludibrio do sistema de controle constitucional. 3. Recurso especial provido.
EMENTA – RE 227.159: - RE. ACP. MP. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública (CF, arts. 127 e 129, III). 5. RE conhecido e provido para que se prossiga na ACP movida pelo MP.
Não se pode pedir em uma ACP que seja declarada uma lei inconstitucional, pois se assim fosse, ela estaria sendo utilizada como um sucedâneo da ADI. A inconstitucionalidade deve ser apenas uma questão incidental ou um fundamento do pedido.
Logo, na ACP ocorre o mesmo que em todas as ações.
Obs: Se a ACP for utilizada como uma espécie de ADI (se houver uma usurpação da competência do STF), qual será o instrumento cabível? Admite-se a propositura de uma Reclamação (RCL) para o STF.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
Aqui, serão estudadas a ADI, ADC (reguladas pela Lei 9.868/99) e a ADPF (Lei 9.882/99).
1) Introdução. Aspectos que diferenciam uma ação de outra:
	Primeiramente, deve-se compreender que a ADI e ADC possuem um caráter dúplice ou ambivalente; são ações “com sinal trocado”. Isso significa que a natureza da ADI e da ADC é a mesma; o que muda nelas é apenas o sinal: em uma se pede a declaração de inconstitucionalidade e na outra a constitucionalidade.
	Então, se a lei for declarada constitucional, a ADC será julgada procedente e a ADI improcedente. Mas, se a declaração for de inconstitucionalidade, a ADC será julgada improcedente e a ADI procedente. Tanto é assim, que quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC, essas ações são julgadas conjuntamente (ex. ADI e ADC da lei Maria da Penha).
	O caráter dúplice ou ambivalente dessas ações está no art.24, da Lei 9.868/99:
Art. 24, Lei 9.868/99 - Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Obs1: Requisito específico da ADC – Existência de controvérsia judicial relevante: 
	Apesar de ADI e ADC terem a mesma natureza, existe uma pequena diferença entre essas ações, qual seja a ADC possui um pressuposto de admissibilidade que a ADI não tem. Esse pressuposto é a existência de controvérsia judicial relevante.
Existência de Controvérsia Judicial Relevante – A ADC é uma ação na qual se pede para que a lei seja declarada constitucional. Porém, as leis já possuem uma presunção de constitucionalidade. Em razão dessa presunção é que se faz necessária a existência de controvérsia judicial relevante. Isto porque, se a lei já se presume constitucional e ninguém está discutindo a constitucionalidade dela, não há sentido em se propor uma ADC (O STF viraria órgão de consulta).
Ex. MP do Apagão – Essa MP do apagão foi considerada por vários juízes inconstitucional. A AGU ajuizou uma ADC em nome do Presidente, para que se declarasse sua constitucionalidade. Nesse caso, houve controvérsia judicial relevante. O STF mandou que a inicial fosse aditada, dizendo que 6 ou 7 ações não caracterizava controvérsia judicial relevante. O AGU emendou a inicial, demonstrando que havia muito mais ações nesse sentido, comprovando a caracterização efetiva da relevância de controvérsia.
	Esse pressuposto de admissibilidade está na lei 9.868/99, no art.14, III:
CAPÍTULO III - DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Seção I - Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade
Art. 14, Lei 9.869/99 - A petição inicial indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificações;
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.
Obs2: Requisito específico da ADPF – Caráter Subsidiário:
	A ADPF também possui um requisito específico que a diferencia da ADC e da ADI. É o seu caráter subsidiário, ou seja, só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. 
	Caráter subsidiário da ADPF - Só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. 
	Quando se fala em “outro meio igualmente eficaz”, é importante ter em mente que esse meio tem que ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade que a ADPF. Geralmente, o meio será uma ADI ou uma ADC, pois dificilmente um meio será tão amplo, efetivo e imediato quanto a ADPF e não seja uma ADI ou uma ADC. 
Ex. Cabe HC – a ADPF também cabe, pois o HC não possui a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade da ADPF. 
	Mas isso não significa que jamais haverá um meio alheio ao controle abstrato que possua a mesma amplitude, eficácia e imediaticidade. 
Ex. Em determinado caso, pediu-se que uma Súmula Vinculante fosse declarada incompatível com a CF. A lei 11.417/06 trata da SV. ASV foi objeto de uma ADPF no STF e o STF entendeu que não cabia ADPF tendo como objeto SV. Isto porque, na Lei 11.417/06 existe outro meio específico que possui a mesma eficácia, efetividade e amplitude da ADPF, que é o pedido de revisão ou cancelamento da Súmula. Então, nesse caso, a ADPF não é cabível, pois ela é subsidiária.
	O caráter subsidiário está no art.4º, §1º, da Lei 9.882/99:
Art. 4º, Lei 9.882/99 - A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de ADPF, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§1º Não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
2) Aspectos comuns à ADC, ADI e ADPF:
a) Não se admite desistência, assistência nem intervenção de terceiros (Ver amicus curiae).
Na lei 9.868/99 e na lei 9.882/99 existem dispositivos específicos dizendo que não cabe intervenção de terceiros nem assistência no controle abstrato. Alguns Ministros do STF entendem que o amicus curiae seria uma espécie de intervenção de terceiros, e que ele seria então, uma exceção a essa regra. Outros não entendem nesse sentido. (Vide Comentários sobre amicus curiae em processo civil). 
Quem propôs essas ações não pode desistir delas.
Nenhuma das duas leis fala especificamente a respeito da assistência, mas no RISTF, há vedação expressa da assistência.
b) A causa de pedir é aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da CF, independentemente daqueles que foram invocados na inicial. (IMPORTANTE!)
O STF pode fundamentar a sua decisão de controle abstrato em outro dispositivo, diverso do invocado na inicial.
Ex.: Suponha-se que alguém questione a quebra de sigilo bancário dizendo que a lei que a permite viola o artigo 5º, XII, CF, que protege o sigilo de dados. Como a causa de pedir é aberta, o STF pode declarar essa lei inconstitucional por outro fundamento. O STF pode, p.ex., dizer que a lei é inconstitucional, não porque fere o art.5º, XII, mas sim porque fere o art.5º, X, CF.
Ex. caso da importação de pneus usados. Foi proposta uma ADPF pedindo a inconstitucionalidade das decisões que admitiam a importação de pneus usados. Suponha-se que o argumento da causa de pedir tenha sido uma norma relativa ao meio ambiente. O STF poderia decidir que realmente as normas sobre importação de pneus usados violavam a CF, mas porque violavam o direito à saúde, e não o direito ao meio ambiente sadio.
	É por essa razão que haverá igualdade de ações na ADI e na ADC se o pedido for o mesmo, ou seja, lei ou ato normativo “x”. A causa de pedir é sempre aberta. (O que define se as ações são iguais é o pedido e as partes, pois a causa de pedir, por ser aberta, sempre será a mesma). Por isso as ações serão julgadas conjuntamente, independentemente do parâmetro invocado (até porque são conexas).
c) A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos declaratórios.
 
d) Não cabe ação rescisória de nenhuma dessas ações.
	Esses aspectos não são os únicos comuns dessas ações, mas são importantes.
3) Legitimidade ativa da ADC, ADI e ADPF:
	A legitimidade ativa é idêntica para as 3 ações e deve ter previsão constitucional ou legal, pois como visto, a finalidade dessas ações é assegurar a supremacia da Constituição e não proteger direitos subjetivos (não pode ser qualquer pessoa, pois não se busca proteger interesse individual).
	Os legitimados para a propositura dessas ações estão na CF/88, no seu art.103. Apesar de a CF só se referir à ADI e ADC, na lei da ADPF existe um dispositivo expresso que fala que à ela se aplicam os mesmos legitimados da ADI e ADC.O rol de legitimados previsto pela CF é exaustivo (ou seja, numerus clausus).
	Antes da CF/88, a CF de 1967/1969 previa somente um legitimado: O PGR. Com a CF/88, o rol de legitimados foi bastante ampliado.
	O STF, a despeito de não haver qualquer distinção prevista na lei ou Constituição, faz uma distinção entre os legitimados: em legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença é a seguinte:
	Somente os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. Os legitimados universais podem questionar qualquer tipo de norma.
Pertinência Temática – É o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto por ele impugnado. 
Ex. Conselho Federal de Medicina é um legitimado ativo especial. Para que uma ADI seja ajuizada pelo CFM, ele deve demonstrar a pertinência temática, ou seja, ele deve demonstrar que aquele dispositivo está violando o interesse da classe que ele representa (a classe dos médicos).
Ex. O mesmo acontece com o governador de Estado. O governador deve demonstrar que aquela norma viola o interesse do Estado que ela representa.
Exemplos de Pertinência Temática na Jurisprudência do STF: ADI 305 e ADI 1.507-MC- AgR.
EMENTA ADI 305: ADI: Constituição do Estado do RN (par. 4. do art. 82; pars. 2. dos arts. 87, 89 e 90; do art. 160 e do art. 12 do ADCT.). LC estadual n. 77/90 (art. 3.). Disposições que assemelham as funções do MP as de membros do Poder Judiciário e vinculam vencimentos de Procuradores, Defensores Publicos, Delegados de Policia aos de Procurador de Justiça. LIMINAR. LEGITIMIDADE da entidade de classe de âmbito nacional vinculada ao OBJETO DA AÇÃO. Pertinência entre a norma impugnada com os objetivos da requerente - Associação dos Magistrados Brasileiros. Necessidade que justifica o interesse de agir. Legitimidade reconhecida e medida cautelar deferida.
EMENTA ADI 1.507-MC- AgR - CONSTITUCIONAL. ADI: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINÊNCIA TEMÁTICA. I. - Tem legitimidade constitucional a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso - agravo regimental, por exemplo - possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. Precedentes do STF. II. - A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. (...) IV. - Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta. Negativa de seguimento da inicial. Agravo não provido.
Art. 103, CF - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela EC nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela EC nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela EC nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
	LEGITIMADOS PARA A PROPOSITURA DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO
	Legitimados
	Poder Executivo
	MP
	Poder Legislativo
	Poder Judiciário
	Outros
	Universais
(esfera da União)
	As autoridades federais são legit. Universais. – PR
	(MPU)
 PGR
	Mesas:
CD e SF
	
	- Partido Político (c/repres. no CN)
- Conselho Federal da OAB.
	Especiais
(esfera Estadual)
Com PT 
	As autoridades estaduais são legit. especiais – Governador de Estado e DF
	
	Mesas:
Assemb. Legisl. / 
Câm. Legisl.
	
	- Confederação Sindical- Entidade de Classe (âmbito Nacional).
Observações sobre os legitimados:
Obs1) Vice-Presidente e Vice-Governador são legitimados? Não. O rol é taxativo e não se refere aos vices.
Ex. Caso em que o governador de Estado se afastou das funções e o vice assumiu. Na titularidade do cargo, ele preparou uma ADI. Mas, quando ele ajuizou a ADI, o governador de Estado já havia retomado o cargo. O STF não admitiu a ação, por falta de legitimidade. O “vice” só teria legitimidade se ainda estivesse no cargo de chefe do executivo.
Obs2) Mesa do Congresso Nacional é legitimada? Não. A mesa do CN é composta pelos membros das mesas do Senado e da Câmara, mas ela não possui legitimidade, pois o rol é numerus clausus. São somente as mesas da Câmara e do Senado.
Obs3) Partido Político: Segundo o STF, a legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. 
Ex. Partido nanico (com apenas 1 representante no CN) ajuíza uma ADC. Durante o processo do julgamento dessa ADC, o partido perde esse único representante que ele possuía no Congresso. Como fica o caso? Há a perda da legitimidade ou permanece a ação? O STF modificou seu entendimento sobre esse tema em 2004 (antes de 2004, o STF entendia que se o partido político durante o processo da ação ele perdesse esse representante, ele perderia, também, a legitimidade ativa). Mas, hoje, o STF entende que a legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. Portanto, ainda que o partido perca o seu único representante no CN, após a propositura da ação, a legitimidade ativa permanece.
Obs4) Confederação Sindical: Quando se fala em Confederação Sindical, deve-se ter em mente que “confederação” já significa âmbito nacional. [A organização sindical se divide em 3 níveis: nível local (sindicato); nível regional (federação) e nível nacional (confederação)]. Então, CREA, CRM não podem ajuizar ADC, ADI, ADPF, pois só representam o âmbito regional.
Obs5) Entidade de Classe: 
 Entidade de Classe representativa de uma categoria: A entidade deve ser representativa de UMA DETERMINADA CATEGORIA profissional, social ou econômica.
Ex. CUT (Central Única dos Trabalhadores), CGT (Central Geral dos Trabalhadores) não possuem legitimidade ativa, pois não são confederações sindicais, nem entidades de classe representativas de UMA determinada categoria, mas sim categorias diversas. Nesse sentido: ADI 271 e ADI 1.442.
EMENTA ADI 271: ADI. Central Única dos Trabalhadores (CUT). Falta de legitimação ativa. Sendo que a autora constituída por pessoas jurídicas de natureza vária, e que representam categorias profissionais diversas, não se enquadra ela na expressão - entidade de classe de âmbito nacional-, a que alude o artigo 103 da Constituição, contrapondo-se às confederações sindicais, porquanto não é uma entidade que congregue os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica, e que, portanto, represente, em âmbito nacional, uma classe.- Por outro lado, não é a autora - e nem ela própria se enquadra nesta qualificação - uma confederação sindical, tipo de associação sindical de grau superior devidamente previsto em lei (C.L.T. artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do inciso IX do artigo 103 da Constituição. ADI que não se conhece por falta de legitimação da autora.
 Entidade de Classe de âmbito Nacional: Ainda com relação à entidade de classe, observa-se que a CF exige que a entidade seja de âmbito nacional. Para ser de âmbito nacional, essa entidade tem que estar presente em quantos estados da Federação? O STF utilizou como critério hermenêutico a lei dos partidos políticos (Lei 9.096/95), que define o que é caráter nacional de partido político, dizendo que o partido deve estar presente em pelo menos 1/3 dos estados. O STF adotou essa diretriz legislativa para entender que a entidade de classe nacional é aquela que está presente em pelo menos 1/3 dos estados brasileiros, isto é, em 9 estados.
	Esta é a regra. No entanto, o STF admitiu uma exceção, quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional. Esse caso foi uma ADI proposta pela Abersal (Associação Brasileira dos Produtores de Sal), em que a associação não possuía representatividade em 1/3 dos estados brasileiros, mas o STF considerou que a sua atividade era de relevância nacional.(ADI 2.866-MC).
EMENTA ADI 2.866-MC: ADI ajuizada pela Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal - ABERSAL contra a Lei Estadual nº 8.299/03, do Estado do RN, que "dispõe sobre formas de escoamento do sal marinho produzido no RN e dá outras providências". 2. Legitimidade ativa. 3. Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei nº 9.096, de 19.9.1995: art. 7º), haja vista a relevância nacional da atividade dos associados da ABERSAL, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação. 4. Plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade. 5. Competência da União para legislar sobre comércio (art. 22, VIII, da Constituição). (...) 6. Conveniência da suspensão do dispositivo, haja vista a expressiva participação do Estado do RN na produção nacional de sal marinho. (...)
	 Entidade de Classe de Associações: Até 2004, o STF entendia que a entidade de classe só poderia ser formada por pessoas físicas (O STF fazia uma interpretação restritiva em relação ao art. 103, IX, CF). Mas após 2004, o STF mudou o seu entendimento, passando a adotar o entendimento de que a entidade de classe pode ser composta tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas (“associação de associações”).
- OBSERVAÇÃO GERAL SOBRE AS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO – 
Capacidade Postulatória dos Legitimados – Esses legitimados precisam ter advogado para postular essas ações? Dentre esses legitimados, os únicos que não têm capacidade postulatória são: (1) Partidos Políticos; (2) Confederações Sindicais; e (3) Entidades de Classe de âmbito Nacional. Os demais legitimados não precisam de advogado para propor as ações.
Obs: Se o presidente QUISER ele pode pedir o AGU para fazer a inicial pra ele. Mas ele não precisa disso, pois ele tem capacidade postulatória. 
3) Parâmetro das ações:
	No caso da ADI e da ADC, não há novidade. O parâmetro é qualquer norma formalmente constitucional, inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados em 2 turnos por 3/5 (previstos no art.5º, §3º, CF).
	Mas, no caso da ADPF, o parâmetro é diferente. A ADPF é uma arguição de descumprimento de preceito fundamental e não uma arguição de descumprimento de norma constitucional. Então, não basta que norma seja constitucional. Mas o que seria preceito fundamental?
Preceito fundamental - São aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF. São as normas que identificam o regime constitucional (que “dão cara” ao texto da CF). São elas:
Normas contidas no Título I da CF (art.1º ao art.4º, CF – Dos Princípios Fundamentais);
Normas do Título II (art.5º ao art.17, CF – Dos Direitos e garantias Fundamentais);
Princípios constitucionais sensíveis (art.34, VII, CF – aptos a gerar uma intervenção federal no Estado); e,
Cláusulas Pétreas (art.60, §4º, CF – cláusulas pétreas expressas).
Ex. Caso do Colégio Dom Pedro II – Se houvesse uma norma que violasse esse dispositivo, não caberia ADPF (pois essa norma não é preceito fundamental), mas caberia ADI (pois essa norma é constitucional).
4) Análise do Objeto das Ações:
4.1) 1ª Perspectiva – Natureza do Objeto Impugnado: 
Existe uma diferença em relação ao objeto da ADI/ADC x ADPF:
	NATUREZA DO OBJETO IMPUGNADO NAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO
	ADI / ADC
	ADPF
	Na ADI/ ADC, o objeto é uma LEI ou ATO NORMATIVO (art.102, I, “a”, CF). Não é qualquer ato do poder público que pode ser objeto dessas ações.
Art. 102, CF - Compete ao STF, precipuamente,a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 
	No caso da ADPF, o objeto não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. A ADPF pode ter como objeto uma LEI, ATO NORMATIVO, ou QUALQUER ATO DO PODER PÚBLICO (art.1º, Lei 9.882/99). Então, o objeto da ADPF é mais amplo.
Art. 1º, Lei 9.882/99 - A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Observações sobre LEI ou ATO NORMATIVO objeto da ADI/ ADC:
Obs1) A lei ou ato normativo só pode ser objeto de ADC se a violação à CF for uma violação direta ou antecedente. Não pode ser uma violação indireta ou oblíqua.
Obs2) Quando se fala em LEI, essa lei pode ser qualquer lei, inclusive as leis de efeitos concretos (são aquelas que têm um destinatário certo ou objeto determinado). Isso é muito importante, pois o STF, até alguns anos atrás, tinha uma jurisprudência sedimentada no sentido de que leis de efeitos concretos, que não fossem gerais e abstratas, não eram passíveis de ADI/ADC. Ele mudou esse entendimento na ADI 4.048-MC (lei orçamentária de efeito concreto), na qual passou a entender que qualquer lei que viole diretamente a CF poderia ser objeto de ADI/ ADC. Então, lei de efeito concreto pode ser sim objeto de ADI/ ADC.
EMENTA ADI 4048-MC: MEDIDA CAUTELAR EM ADI. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. (...) A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. (...) Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. (...) IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.
Obs3) Atos que o STF não admite como objeto de ADI/ ADC:
1º) Atos tipicamente regulamentares → Um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. Este ato tipicamente regulamentar não pode ser objeto de ADI/ADC, pois não há uma violação DIRETA da CF, mas sim indireta, já que existe uma lei ENTRE a CF e o ato regulamentar. Então, decreto pode ser objeto de ADI/ADC? Sim, desde que seja um decreto autônomo, que viole diretamente a CF. Mas, se o decreto for um decreto regulamentar, ele terá violação reflexa, indireta, não podendo ser objeto de ADI/ ADC. Nesse sentido, ADI 3.664.
EMENTA – ADI 3.664: 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. (...)
2º) Normas constitucionais originárias → O princípio de interpretação constitucional que afasta essa hierarquia entre normas constitucionais originárias é o princípio da unidade. Nesse sentido: ADI 4.097.
EMENTA – ADI 4.097: ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.
3º) Leis ou normas de efeitos concretos já exauridos → Se uma lei ou determinada norma já exauriu seus efeitos, não estando mais produzindo reflexos (efeitos) no ordenamento, ela não está mais ameaçando a supremacia da CF. Então, não cabe ADI/ ADC. Nesse sentido: ADI 2.980.
EMENTA – ADI 2980: ADI. Lei federal nº 9.688/98. Servidor público. Cargo de censor federal. Extinção. Enquadramento dos ocupantes em cargos doutras carreiras. Norma de caráter ou efeito concreto exaurido. Impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade. Pedido não conhecido. Votos vencidos. Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta de inconstitucionalidade.
4º) Leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo Senado (art.52, X, CF) → Quando o STF declara um lei inconstitucional no controle difuso e o Senado estende essa decisão a todos, fazendo uma resolução suspendendo a execução da lei, essa lei não se aplica mais, o que faz com que não haja sentido em ajuizar uma ADI/ ADC. Sobre esse tema: ADI nº 15.
EMENTA ADI 15: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): compreensão da "associação de associações" de classe. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. II. (...) 1. Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas. 3. (...).
5º) Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF, ainda que no controle difuso → O STF entende que se uma determinada lei já foi questionada perante ele, não importa se foi em controle abstrato ou difuso e o STF já decidiu sobre sua (in)constitucionalidade, aquela lei não pode mais ser questionada. Esta é a regra. Mas existem 2 exceções a essa regra, quais sejam, (a) quando houver mudanças significativas na situação fática ou (b) a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes. Nesse sentido: ADI 4.071-AgR.
EMENTA – ADI 4071 AgR. ADI manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ADI que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do STF, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamenteimprocedente serão liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
6º) Leis Revogadas → A lei já revogada não pode ser questionada via ADI/ ADC, porque no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da Constituição. Se a lei já foi revogada, ela não ameaça mais a supremacia constitucional, e, por conseguinte, não há porque ela ser objeto de ADI/ ADC. (A lei revogada pode ser objeto de controle difuso porque neste tipo de controle, visa-se a proteger direitos subjetivos; então vale a lei do tempo da lesão). 
Esta é a regra. Mas existe uma exceção, chamada de “fraude processual”, que ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional. Isso aconteceu em 2011, na ADI 3.306, em que a Câmara Legislativa do DF, por diversas vezes, revogou leis que foram objeto de ADI no STF. Ela fazia a lei e quando esta era objeto de ADI no STF, ela revogava a lei e fazia outra, tratando no mesmo tema. Fez isso por sucessivas vezes, para evitar que o STF declarasse a lei inconstitucional com efeitos retroativos, já que, com a revogação da lei, haveria perda do objeto da ADI, impedindo com que houvesse o controle. Nesse caso, o STF prosseguiu o julgamento da lei revogada.
EMENTA ADI 3306: ADI. RESOLUÇÕES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DF QUE DISPÕEM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SEUS SERVIDORES. RESERVA DE LEI. I . PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO. Superveniência de Lei Distrital que convalidaria as resoluções atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. Posterior edição da Lei Distrital n° 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos servidores e revogou tacitamente as Resoluções 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado inteiramente a matéria por elas tratadas, e expressamente as Resoluções n°s 202/03 e 204/03. Fatos que não caracterizaram o prejuízo da ação. Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados. (...) III . ADI JULGADA PROCEDENTE.
7º) Leis Temporárias → Pelo mesmo motivo da lei revogada, a partir do momento em que a lei temporária perdeu a vigência no tempo, ela não ameaça mais a supremacia da CF. Essa é a regra. A exceção é admitida pelo STF quando estiverem presentes 2 fatores:
(1) impugnação em tempo adequado e sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia;
(2) quando, apesar do fim do lapso temporal fixado para sua duração, ela produzir efeitos para o futuro. 
Nesse sentido: ADI 4.426.
EMENTA ADI 4.426 – ADI. AMB. Lei nº 14.506, de 16 de novembro de 2009, do Estado do Ceará. Fixação de limites de despesa com a folha de pagamento dos servidores estaduais do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e do MP estadual. Conhecimento parcial. Inconstitucionalidade. 1. Singularidades do caso afastam, excepcionalmente, a aplicação da jurisprudência do STF sobre a prejudicialidade da ação, visto que houve impugnação em tempo adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso (art. 7º da Lei 14.506/2009). (...)
Obs: ATENÇÃO!!! Esses 2 últimos entendimentos (Leis Revogadas e Leis Temporárias) foram objeto de uma proposta de revisão feita pelo Min. Gilmar Mendes, na ADI 1.244-QO. Nesta Questão de Ordem, Gilmar faz uma proposta de revisão da jurisprudência do STF para admitir a análise dessas leis (leis já revogadas e temporárias). Segundo Gilmar, impedir que essas leis sejam julgadas viola os princípios da máxima efetividade e da força normativa da CF. Essa questão ainda não foi decidida pelo STF.
Observações sobre ATO DO PODER PÚBLICO objeto da ADPF:
Obs1)	No caso da ADPF, a lei 9.882/99, no seu art.1º, menciona como objeto da ADPF “ato do poder público”. Esse objeto é muito mais amplo do que o objeto da ADI/ADC.
Ex. decisões judiciais não são lei nem ato normativo, mas podem ser objeto de ADPF.
Ex. Caso da importação de pneus usados – ADPF 101 – Nesse caso, foram invocados como preceitos fundamentais o direito ao meio ambiente e à saúde. O STF julgou procedente a ADPF, ponderando a livre iniciativa de um lado e o direito ao meio ambiente e à saúde de outro lado.
Vejamos o art.1º, da Lei 9.882/99:
Art. 1º, Lei 9.882/99 - A argüição prevista no §1º do art. 102 da CF será proposta perante o STF, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
	
Atenção! Onde fala-se em “objeto”, deve-se ler “objetivo”. 
Obs2) STF não admite como objeto de ADPF:
1º) Proposta de Emenda à CF → ADPF 43- AgR. Atenção! O STF não admite PROPOSTA de emenda. Depois que o ato foi transformado em emenda, aí é cabível a ADPF. Isto faz sentido porque a PEC não é um ato completo, mas sim em formação, podendo nem se tornar emenda.
EMENTA ADPF 43: AG.REG. ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ADPF, UMA VEZ QUE, À LUZ DA LEI Nº 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. A PROPOSTA DE EMENDA À CF NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. ADEMAIS, O STF TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ADPF VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONAL-POSITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
2º) Veto → ADPF nº 73. O STF entendeu que o veto do presidente é um ato de natureza política, não cabendo ao judiciário analisar. Marcelo Novelino discorda desse posicionamento, entendendo que o veto jurídico poderia sim ser analisado via ADPF.
DECISÃO MONOCRÁTICA ADPF 73: O Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB propõe ADPF, com pedido de liminar, indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. 3, de 2004 - CN, que resultou na Lei n. 10.934, de 11 de agosto de 2.004. A lei mencionada dispõe sobre diretrizes para a elaboração da lei orçamentária de 2.005. (...) 7. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise, pelo STF, de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. (...) 12. O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: “EMENTA: (...) 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de 'ato do Poder Público', para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo,- poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. ADPF não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". [ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13. A presente ADPF carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. Nego seguimento à argüição nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
3º) Súmulas comuns e Vinculantes → Súmulas Comuns (ADPF 80 – AgR) e Súmulas Vinculantes (ADPF 147- AgR). O enunciado de súmula nada mais é do que a consolidação de um entendimento que um determinado tribunal vem adotando. O STF disse que se o enunciado demonstra o entendimento do tribunal, não faz sentido a propositura de uma ADPF para que, repentinamente, esse entendimento seja alterado. Já a Súmula vinculante não pode ser objeto da ADPF por causa de seu caráter subsidiário (Na lei 11.417/06 existe um procedimento próprio para o cancelamento e revisão da SV; por isso não cabe ADPF). 
EMENTA ADPF 80: AG.REG. NA ADPF. ENUNCIADOS DE SUMULA DO STF. INADEQUAÇÃO DA VIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA ARGUIÇÃO. 1. O enunciado da Súmula desta Corte, indicado como ato lesivo aos preceitos fundamentais, não consubstancia ato do Poder Público, porém tão somente a expressão de entendimentos reiterados seus. À argüição foi negado seguimento. 2. Os enunciados são passíveis de revisão paulatina. A ADPF não é adequada a essa finalidade. 3. Agravo regimental não provido.
EMENTA ADPF 147: AG.REG. NA ADPF. SÚMULA VINCULANTE N.02 DO STF: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS. INTERPRETAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES. 1. A exploração de loterias não se enquadra nas atividades inerentes ao Poder Público. 2. A ADPF não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
4º) Atos tipicamente regulamentares → ADPF 169 e ADPF 192. O STF não vem admitindo que violações indiretas a preceitos fundamentais sejam controlados via ADPF.
DECISÃO MONOCRÁTICA – ADPF 169: (...) A presente ação não deve ser conhecida. (...) Na espécie, observo que a questão discutida nos autos refere-se a ter o Decreto 6.620/2008 extrapolado o conteúdo da Lei 8.630/1993. Assim, não se trata de controle de constitucionalidade, mas de verificação de ilegalidade do ato regulamentar. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no Decreto presidencial ora impugnado, (...) II. - Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo da lei não está sujeito à Jurisdição constitucional concentrada. (...) Isso posto, não conheço da presente ação, prejudicada, pois, a apreciação do pedido de liminar.
 
DECISÃO MONOCRÁTICA – ADPF 192: (...) A jurisprudência desta Suprema Corte não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição. (...)
4.2) 2ª Perspectiva – Aspecto Temporal:
	Além da natureza do objeto, deve-se observar o aspecto temporal. Existe uma diferença em relação ao objeto da ADI/ADC x ADPF:
	ASPECTO TEMPORAL DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO
	ADI / ADC
	ADPF
	 Só admitem, como objeto, atos criados após o surgimento do parâmetro. 
 Só pode ser objeto a inconstitucionalidade originária, ou seja, que ocorre quando a lei ou ato normativo são criados após o parâmetro invocado. Os atos anteriores são caso de não-recepção.
Atenção!! Deve-se analisar se a norma constitucional violada foi feita por emenda. Ou seja, no caso de emendas, para que a lei ou o ato normativo possam ser impugnados em relação a essa norma constitucional feita por emenda, essa lei/ato normativo impugnados devem ser POSTERIORES à emenda. Se ele for posterior à CF e anterior à emenda, não pode haver o controle.
	 Ela admite como objeto, tanto atos anteriores quanto posteriores ao parâmetro invocado. No caso da ADPF, não é necessário verificar se o ato foi feito antes ou depois da emenda. Ex. Lei de imprensa.
 Se não existe inconstitucionalidade superveniente, porque um ato anterior à CF pode ser objeto de ADPF? Pois a ADPF é a arguição de DESCUMPRIMENTO de preceito fundamental (e não de inconstitucionalidade). Então, a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade, mas sim uma arguição de descumprimento, o que é mais amplo.
Ex. lei de imprensa. Seria errado dizer que ela é inconstitucional, mas não é errado dizer que ela viola a CF (é um descumprimento a preceito fundamental).
Obs: Caso da Defensoria do Estado de São Paulo – Nesse caso, tanto a Constituição do Estado de São Paulo (de 1989) quanto uma lei estabeleciam a obrigatoriedade de um convênio entre a DP e a OAB. Esses dispositivos foram impugnados em uma ADI. Ocorre que o parâmetro invocado foi o que atribui autonomia financeira à DP foi introduzido pela EC 45/04. Nesse caso, o STF converteu a ADI em ADPF, pois o parâmetro era posterior ao objeto (o objeto é que deve ser posterior ao parâmetro). O contrário também pode ocorrer. (Vide informativo 656)
Obs: Então, ADI, ADC e ADPF são fungíveis.
4.3) 3ª Perspectiva – Aspecto Espacial:
	Além da natureza do objeto e do seu aspecto temporal, deve-se observar o aspecto espacial (de onde o ato impugnado emanou).
Dica: Colocar em ordem alfabética as ações.
ADC – Só admite lei/ato normativo emanado de UMA esfera – esfera federal.
ADI – Admite lei/ato normativo emanado de DUAS esferas – esferas federal e estadual.
ADPF – Admite ato de poder público de qq das TRÊS esferas – federal, estadual e municipal.
	Existe no CN um projeto para ampliar o objeto da ADC, pois, se ADI e ADC são ações dúplices, não tem porque o objeto de uma ação ser diferente do objeto da outra.
Obs: Leis do Distrito Federal: As leis distritais possuem o conteúdo tanto de lei estadual quanto municipal. Então:
ADC - Lei distrital não pode ser objeto de ADC.
ADPF – Lei distrital pode ser objeto de ADPF.
ADI – Leis e atos normativos do DF só podem ser objeto de ADI se tiverem o conteúdo de lei estadual.
Súmula 642, STF – Não cabe ADI de lei do Distrito Federal derivada de sua competência legislativa municipal. 
	Se uma lei distrital possui conteúdo de lei municipal e estadual, é mais fácil ajuizar uma ADPF (antes, quando não existia ADPF, o STF só analisava na ADI o conteúdo da lei estadual).
Dispositivos sobre o aspecto espacial das ações de controle abstrato:
ADI / ADC – art.102, I, a, CF:
Art. 102, CF - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
ADPF – Lei 9.882/99 – art.1º:
Art. 1º Lei 9.882/99 - A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
5) Liminar e Decisão de Mérito:
5.1) Quórum:
Quórum de Ministros Presentes: 8 ministros (2/3 dos membros do STF) – art.22, da Lei 9.869/99 e art.8º, Lei 9.882/99;
Art. 22, Lei 9.869/99 - A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 8º, Lei 9.882/99 - A decisãosobre a ADPF somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.
Quórum da Decisão de Mérito: Em regra, exige-se a maioria absoluta (art.23, Lei 9.868/99), ou seja, 6 ministros. Na ADPF não há previsão. Mas, por analogia, vale a mesma regra.
Art. 23, Lei 9.868/99 - Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Quórum da Concessão de Liminar: A regra geral é que a concessão da liminar seja pela maioria absoluta dos membros, ou seja, 6 ministros (art.10 e art.21, Lei 9.869/99; art.5º, Lei 9.882/99). Mas existem exceções a essa regra, quais sejam:.
a) durante o período de recesso, não é o plenário que concede a liminar, mas sim o Presidente do Tribunal (STF).
b) No caso de urgência ou perigo de grave lesão fora do recesso, é o relator da ação que concede a liminar.
Art. 10, Lei 9.868/99 - Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
Art. 21, Lei 9.869/99 - O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Art. 5º, Lei 9.882/99 - O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na ADPF.
5.2) Efeitos da Declaração:
No caso da Liminar, o efeito é inter partes ou erga omnes? Segundo o STF, não há partes formais na ADI e na ADPF, pois os legitimados não estão defendendo interesse próprio. Assim, é inerente ao controle concentrado e abstrato o efeito erga omnes, valendo dizer que o efeito erga omnes é aquele que atinge tanto os particulares quanto os entes públicos. Não existe efeito inter partes no controle abstrato. 
No caso do Direito brasileiro, a lei atribui à decisão um outro efeito, qual seja o vinculante, que atinge diretamente os poderes públicos, mas não atinge diretamente os particulares. Toda a administração pública, direta e indireta, das esferas federal, estadual e municipal, fica vinculada pela decisão do STF, assim como os juízes e Tribunais.
Esses dois efeitos existem tanto para liminar quanto para a decisão de mérito.
Obs: Efeitos específicos da Liminar na ADI:
Na ADI, a liminar suspende o julgamento de processos. Então, todas as ações do controle difuso que estejam discutindo a mesma lei terão o seu julgamento suspenso, aguardando a decisão do STF (para se evitar decisões contraditórias).
Não há previsão específica com relação a essa suspensão do julgamento. O STF aplica, por analogia, o art.21, da Lei 9.868/99, que fala da concessão da liminar na ADC.
Art. 21, Lei 9.869/99 - O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia.
Prazo de Suspensão = 180 dias (sob pena de perda da eficácia).
Obs: Efeitos específicos da Liminar na ADPF:
Na ADPF, a liminar suspende a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais ou de outras medidas, SALVO SE DECORRENTES DA COISA JULGADA (O art.5º, §3º, da Lei 9.882/99 trata do tema). Então, a liminar na ADPF suspende os efeitos das decisões, desde que essas decisões não tenham transitado em julgado, para não ofender a coisa julgada.
Art.5º, §3º, Lei 9.882/99 – A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada. (Vide ADI 2.231-8, de 2000)
Ex. Caso da importação de pneus usados. Suponha-se que foi concedida uma liminar na ADPF. Em ação individual, uma pessoa específica já teve o direito de importar pneus usados, com decisão transitada em julgado. Nesse caso, essa pessoa poderá continuar importando pneus, pois seu processo já transitou em julgado. Mas, se nesse mesmo caso, a pessoa estava importando pneus com base em uma liminar na ação individual, essa decisão será suspensa por causa da liminar da ADPF.
5.2.1) Diferenciação entre os efeitos erga omnes e vinculante:
5.2.1.a) 1º Critério – Quanto ao aspecto subjetivo:
Quem são as pessoas atingidas pela decisão de controle abstrato?
Efeito erga omnes – atinge a todos, tanto particulares quanto poderes públicos.
Efeito vinculante – atinge diretamente apenas alguns poderes públicos, quais sejam: demais órgãos do poder judiciário (quem não está vinculado a sua própria decisão é o STF) e a administração pública de todas as esferas (adm. Direta, indireta, das esferas federal, estadual e municipal).
Obs: E o poder legislativo? Fica vinculado?
Ex. caso das uniões homoafetivas – Suponha-se que amanhã o legislativo faça uma lei com conteúdo completamente contrário a uma decisão do STF: o legislador NÃO FICA VINCULADO PELA DECISÃO DO STF (a rigor, a decisão do STF não vincula atos relativos à função legiferante).
Ou seja, ao analisar uma questão na prova, deve-se analisar o tipo de função que está sendo desempenhada pelo poder, e não somente o poder que está atuando. No caso, a função legiferante não fica vinculada – o legislativo, o chefe do executivo na iniciativa de lei, sanção ou veto, edição de MP, p.ex., não estão submetidos à jurisprudência do STF. (Se o chefe do executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo, a função legislativa também seria, indiretamente, obstaculizada).
	O STF diz que a não vinculação do STF e do legislador tem por finalidade evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da constituição”.
Dispositivos sobre os efeitos erga omnes e vinculante:
	No caso da ADI/ADC → art.102, §2º, CF:
Art.102, §2º, CF - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
	No caso da ADPF, art.10, §3º, Lei 9.882/99:
Art.10, §3º, Lei 9.882/99 - A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Obs: Apesar de a lei da ADPF nada falar a respeito do legislador, o entendimento é de que sua decisão não vincula o legislador.
5.2.1.b) 2º Critério – Quanto ao aspecto objetivo:
	Aqui, analisa-se quais as partes da decisão do STF (relatório, fundamentação ou dispositivo) produzem o efeito vinculante e erga omnes.
	
O dispositivo dadecisão produz tanto efeitos erga omnes quanto o efeito vinculante.
Obs: Se o efeito erga omnes é mais amplo do que o efeito vinculante, porque este foi introduzido no Brasil em 1993 (após a existência do efeito que já era mais amplo)? 
Antes da introdução do efeito vinculante pela EC 03/93, as decisões, nas quais a lei era considerada constitucional, não atingiam os demais órgãos do judiciário e nem a administração pública. Em 1993, o efeito erga omnes era o único existente. Quando a ADI era julgada procedente, ela possuía um efeito erga omnes (neste caso, não havia diferença entre um efeito erga omnes e efeito vinculante). No caso em que a ADI era julgada improcedente, ou seja, que a lei era constitucional, e não havia efeito vinculante, os juízes podiam continuar considerando a lei inconstitucional e desaplicando a lei, pois a decisão do STF não possuía efeito vinculante.
 Parte da doutrina (Gilmar Mendes) defende que o efeito vinculante se refere não apenas ao dispositivo, mas também aos motivos determinantes da decisão, os motivos que levaram o tribunal a decidir daquela maneira (a ratio decidendi). Esta tese é conhecida como “transcendência dos motivos” ou “efeito transcendente dos motivos determinantes”. Então, os motivos transcendem à decisão, devendo ser invocados em outros casos semelhantes àquele. 
Ex. STF julgou uma lei inconstitucional, fundamentando que o legislador não pode ampliar as competências constitucionalmente previstas. Pela tese da transcendência dos motivos, se em um outro caso juízes ou a administração não aplica esses motivos, caberia reclamação ao STF, pela não aplicação dos motivos.
		O STF não tem adotado a teoria da transcendência dos motivos. Vide RCL 3.014; RCL 2.990-AgR; RCL 2.475-AgR.
EMENTA RCL 3.014: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADO DESRESPEITO AO ACÓRDÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ATÉ R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. 1. O STF, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal. (...) 3. Reclamação julgada improcedente.
EMENTA RCL 2.990-AgR: I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenário do STF rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07).
	 A aplicação da teoria da transcendência no Brasil é muito difícil, pois a votação e decisão no STF é deliberativa, e não agregativa. Cada Ministro profere o seu voto, com sua própria fundamentação (eles não se contentam a acompanhar o voto do relator). Então, ainda que um posicionamento seja vencedor, os seus motivos podem variar de ministro para ministro. Fica difícil, portanto, dizer qual foi o motivo determinante daquela decisão. 
5.3) Eficácia temporal da decisão:
5.3.1) Na decisão de mérito:
Em regra, a decisão de mérito possui efeitos ex tunc. O efeito ex tunc é a regra geral, pois prevalece no Brasil a teoria da nulidade (ela vem sendo mitigada, mas ainda é adotada). A lei inconstitucional é um ato nulo desde quando ela foi criada.
A lei permite uma modulação temporal dos efeitos da decisão, para conferir um efeito ex nunc ou uma modulação pelo STF, para conferir um efeito pró-futuro ou prospectivo. 
Para declarar o efeito ex nunc, deve ter o voto da maioria absoluta.
Por seu turno, para a modulação temporal devem ser preenchidos 2 requisitos:
a) Razões de segurança jurídica ou interesse social;
b) Voto de 2/3 dos ministros, ou seja, 8 ministros.
Art.27, Lei 9.869/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art.11, Lei 9.882/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
5.3.2) Na liminar:
		A liminar vai produzir, em regra, o efeito ex nunc. Isto porque a liminar não declara a lei inconstitucional, mas sim suspende a eficácia da lei.
		O STF pode fazer a modulação dos efeitos na liminar, concedendo efeito retroativo? Sim.
Art.11, §1º, Lei 9.868/99 - A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
5.4) Extensão da Declaração:
Que tipo de técnica de decisão o STF pode utilizar em uma ADI/ ADC/ ADPF? As técnicas possíveis são:
a) Declaração de Nulidade (Inconstitucionalidade) com redução total de texto;
b) Declaração de nulidade com redução parcial de texto;
c) Declaração de Nulidade sem redução de texto.
a) Declaração de Nulidade (Inconstitucionalidade) com redução total de texto; → A declaração de nulidade atinge toda a lei, ato normativo ou todo o dispositivo. (Fazendo uma analogia, é como se o legislador tivesse “revogando” a lei).
Ex. Caso do Instituto Chico Mendes – a MP possuía um vício formal. Isso significa que há uma declaração de nulidade com redução total de texto.
b) Declaração de nulidade com redução parcial de texto; → Apenas uma parte da lei ou de dispositivo é considerada inconstitucional.
c) Declaração de Nulidade sem redução de texto → Ocorre quando um determinado texto possui mais de uma interpretação (“normas polissêmicas ou plurissignificativas”) sendo que uma delas é incompatível com a CF. Nestes casos, o texto da lei permanece inalterado, mas as possibilidades de sua abrangência sofrem uma redução. Logo, quando se fala em declaração de nulidade sem redução de texto significa que o texto da lei permanece com a mesma redação (não se exclui uma parte do texto/lei, mas sim uma determinada interpretação que aquele dispositivo/ lei pode ter).
Ex. EC nº 52/06 – Essa emenda acabou com a regra da verticalização das coligações. Mas em 2006, havia uma eleição para presidência da república. Questionou-se se essa emenda seria aplicada às eleições de 2006, ou se só valeria para as eleições de 2010. A interpretação de que a Emenda se aplicaria às eleições de 2006 violava o princípio da anterioridade eleitoral (art.16, CF), e o STF não podia interpretar a norma de forma incompatível com a CF. Por isso, o Supremo fez uma declaração de nulidade sem redução de texto, interpretando a Emenda de modo que ela só se aplicasse às eleições de 2010 (não se aplicaria às eleições de 2006). (Vide ADI 3.685).
EMENTA ADI 3.685: ED EM ADI COM PEDIDO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. DECISÃO EMBARGADA QUE, AO APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DA EC N. 52/2006, A ELE DEU INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR DE SEU ALCANCE AS ELEIÇÕES DE 2006. 1. A realização das eleições 2006 torna prejudicado o pedido do Embargante para que a elas se aplique a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 52/2006. 2. Embargos de declaração prejudicados.Nesta ADI, o STF fala em “interpretação conforme a CF”. 
ATENÇÃO!!! Segundo o STF, no controle abstrato, a “declaração de nulidade sem redução de texto” e a “interpretação conforme a Constituição” são técnicas equivalentes, ou seja, a Suprema Corte não diferencia essas duas técnicas de decisão judicial. “Exclui-se a interpretação X, dando interpretação conforme a CF”.
Obs: Técnica da Inconstitucionalidade Consequente ou por arrastamento ou por atração:
Esta técnica de decisão judicial existe porque, no controle abstrato, em regra, o STF só pode analisar um dispositivo que tenha sido impugnado. Se um dispositivo não é questionado, ele não pode analisar, pois está adstrito ao pedido. No entanto, existe uma exceção a essa regra, que é o caso da inconstitucionalidade por arrastamento.
Repassando as ideias, em regra, no controle concentrado abstrato só podem ser analisados os dispositivos impugnados na inicial (princípio da adstrição ao pedido). Contudo, quando houver uma relação de interdependência entre dois dispositivos de uma mesma lei ou entre 2 diplomas normativos (ex. lei e decreto), o STF poderá declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de um dispositivo não impugnado.
Só existe sentido em se falar em inconstitucionalidade por arrastamento no controle abstrato, já que no controle difuso a pessoa que ajuíza a ação não pede a declaração de nulidade de uma lei; ela pede o direito, então o juiz pode aplicar a inconstitucionalidade de uma lei ou de outra.
Ex. ADI 4.451-MC-REF – Pedia-se a inconstitucionalidade de leis que proibiam a trucagem, montagem de propagandas com políticos às vésperas da eleição. Foi impugnado o art.45, incisos I e II, da Lei 9.504. Mas esse artigo possuía vários outros incisos e os parágrafos 4º e 5º, que possuíam uma relação de interdependência com os incisos I e II (que foram atacados). Os parágrafos só tinham sentido se os incisos I e II estivessem na lei. Então, o STF declarou a inconstitucionalidade dos incisos I e II e, por arrastamento, dos §§4º e 5º.
EMENTA ADI 4451: MEDIDA CAUTELAR EM ADI. INCISOS II E III DO ART. 45 DA LEI 9.504/1997. 1. Situação de extrema urgência, demandante de providência imediata, autoriza a concessão da liminar “sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado” (§ 3º do art. 10 da Lei 9.868/1999), até mesmo pelo relator, monocraticamente, ad referendum do Plenário. 2. Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. (...)6. A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não-eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral (...). 8. Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009. Os dispositivos legais não se voltam, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. 9. Suspensão de eficácia da expressão “ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”, contida no inciso III do art. 45 da Lei 9.504/1997. Apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada em cada caso concreto. 10. Medida cautelar concedida para suspender a eficácia do inciso II e da parte final do inciso III, ambos do art. 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo.
Ex. Decreto e lei. O decreto tipicamente regulamentar não pode ser objeto de ADI. Suponha-se que é ajuizada uma ADI impugnando a lei. O STF, na ADI, pode julgar procedente o pedido, declarar a inconstitucionalidade da lei impugnada, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do decreto que a regulamenta.
 
		TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Aspectos Introdutórios (sobre a T.D.F. no sistema constitucional brasileiro):
Art.5º, §1º, CF:
Atenção! O §1º, do art.5º, CF apesar de estar no artigo 5º, não se refere somente aos direitos previstos nesse artigo, mas sim a todos os direitos fundamentais.
Art.5º, §1º, CF - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Esse dispositivo é objeto de grandes divergências na doutrina. Como deve ser interpretado? Para se compreender o problema, dois exemplos podem demonstrar como esse dispositivo é complexo.
Ex. Art.7º, I, CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
O art.7º, I, CF exige uma lei complementar que até hoje não foi feita. Então, como ele pode ter aplicação imediata sem essa lei complementar? É possível implementar a proteção do art.7º, I, CF sem a norma complementar que viabiliza esses direitos?
Ex. O art.5º, CF consagra o mandado de injunção. O objetivo do MI é para aqueles casos em que a pessoa tem direito, mas não existe uma norma regulamentadora que viabiliza o direito. Se existe o MI (para consagrar direitos que precisam de norma regulamentadora), é porque nem todos os direitos fundamentais têm aplicação imediata.
Entendimentos a respeito da interpretação do art.5º, §1º, CF:
1ª Corrente) O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia” imediata (capacidade para produzir efeitos desde já). Então, o que o texto na verdade quer dizer é que as normas que consagram direitos fundamentais têm eficácia imediata, ou seja, aptidão para produzir efeitos, embora não necessariamente vão produzir esses efeitos. Nesse sentido: Virgílio Afonso da Silva.
2ª Corrente) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, são direitos subjetivos que podem ser desfrutados. Essa corrente faz uma interpretação praticamente literal desse dispositivo. Entende que os direitos fundamentais são subjetivos e exigíveis pelo seu titular. Neste sentido: Dirley da Cunha Jr.
3ª Corrente) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princípio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Em outras palavras, esse dispositivo não pode ser interpretado como uma regra, mas como um princípio, no sentido que Robert Alexy utiliza. Só se aplica de forma imediata quando for possível. Nesse sentido Ingo Sarlet. É a interpretação mais usual. Já foi cobrada na prova do Cespe.
4ª Corrente) A regra geral é que os direitos fundamentais têm aplicação imediata. As exceções são aqueles casos em que o próprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei regulamentadora. Então, o §1º é uma regra geral que comporta exceções, quais sejam, os casos em que o próprio legislador constituinte disse, expressamente, “nos termos da lei”, “nos termos de lei complementar”,“na forma da lei”. Segundo Novelino, se todos os direitos fundamentais pudessem ser aplicados imediatamente, não haveria necessidade de mandado de injunção. Nesse sentido, Marcelo Novelino (entende que é forçar a barra dizendo que esse dispositivo é um princípio).
Art.5º, §2º, CF:
De acordo com parte da doutrina, este dispositivo consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. Isso significa que os direitos fundamentais seriam identificados não por sua forma, mas sim por seu conteúdo (material = matéria = substância = conteúdo).
Art.5º, §2º, CF - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Obs: Os direitos e garantias referidos neste parágrafo não são apenas os individuais (art.5º), mas todos os fundamentais.
A CF consagra um extenso rol de direitos fundamentais. Mas esses direitos não se restringem àqueles que estão ali expressos (art.5º ao art.17, CF), mas também a outros consagrados pelo Estado Brasileiro. Então, a consagração sistemática dos direitos fundamentais do Título II não significa a exclusão de outros direitos (decorrentes do regime constitucional brasileiro – princípios implícitos e os direitos decorrentes dos tratados de direitos humanos).
Exemplo. É com base neste dispositivo que alguns internacionalistas importantes dizem que aqueles direitos consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ex. Pacto de São José da Costa Rica), independente do §3º, da CF teriam status de norma constitucional. Esse é o entendimento de Flávia Piovesan e Cansado Trindade.
Obs: Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto constitucional, apesar de sua consagração sistemática no Título II.
Ex. O direito ao meio ambiente equilibrado não está no Título II, da CF, mas é um direito fundamental, que está em outro ponto da CF (desdobramento da teoria material dos direitos fundamentais).
Regime Constitucional
Tratados Internacionais de Direitos Humanos
Outros na Constituição
Direitos Fundamentais Título II + 
			 (Consagração 
 			 Sistemática)
Art.5º, §3º, CF:
Art.5º, § 3º, CF - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela EC 45/04) 
O STF nunca adotou o entendimento dos internacionalistas (no sentido de que aqueles direitos consagrados nos TIDH, independente do §3º, da CF, teriam status de norma constitucional). Então, quando da Emenda Constitucional 45, foi inserido o §3º no art.5º, CF.
O requisito material desses tratados são que eles versem sobre direitos humanos. O requisito formal é que eles sejam aprovados em 2 turnos, por 3/5 em cada casa.
A partir da consagração do §3º, o STF passou a adotar um entendimento de que a hierarquia constitucional dos tratados internacionais no Brasil passou a ter 3 níveis, quais sejam:
1º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos + Aprovados por 3/5 + em 2 turnos – Status de Emenda Constitucional (No Brasil, hoje, o único caso é o da Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência. Essa Convenção foi incorporada pelo Decreto 6.949/09).
3º - Demais Tratados Internacionais – Status de leis ordinárias.
2º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos – Status Supralegal e infraconstitucional (são os tratados que não foram aprovados na forma do §3º, do art.5º, da CF; geralmente aqueles anteriores à Emenda 45, da CF). Esse é o caso do Pacto de São José da Costa Rica.
Vide RE 466.343.
Observação: Tese da supralegalidade dos TIDH: Leading Case RE 466.343:
(Caso da prisão do depositário infiel).
Súmula Vinculante nº 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
RE 466.343 - EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Obs: Valério Mazuoli chama de Controle de Convencionalidade aquele que tem como parâmetro um Tratado Internacional de Direitos Humanos (com nível constitucional ou supralegal).
Obs: Distinção entre Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: Essa distinção não é pacífica na doutrina. Existem autores, inclusive, que nem fazem distinção entre esses termos. No entanto, existe uma distinção que é a mais adotada no direito brasileiro (inclusive pela CF), no sentido de que ambos os direitos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade, consagrados com o objetivo de proteger ou promover a dignidade da pessoa humana. A diferença é que os direitos humanos são aqueles consagrados no plano internacional (ex. em tratados e convenções internacionais) e os direitos fundamentais são consagrados no plano interno, nos termos de cada Constituição. Então, em termos de conteúdo, os dois direitos (humanos e fundamentais) são praticamente os mesmos, pois visam a proteger a dignidade da pessoa humana e estão relacionados à liberdade e igualdade, com seus desdobramentos. Por isso a CF di que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros oriundos dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A diferença é que os direitos humanos são consagrados no plano externo e direitos fundamentais no plano interno.
Classificação dos Direitos Fundamentais:
2.1) Classificação feita pela CF/88:
A CF/88, no seu título II, considera os direitos e garantias fundamentais como gênero, dentro do qual estão como espécies: (vide índice sistemático da CF)
Título II – Direitos e Garantias Fundamentais:
Capítulo I – Direitos Individuais, Direitos Coletivos;
Capítulo II - Direitos Sociais;
Capítulo III – Direitos de Nacionalidade;
Capítulo IV – Direitos Políticos;
Capítulo V – Partidos Políticos;
Essa divisão é importante, pois a CF, quando se refere às cláusulas pétreas, fala em direitos e garantias INDIVIDUAIS e não direitos fundamentais (embora alguns autores façam uma interpretação mais ampla desse dispositivo).
Art.60, §4º, CF - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.
2.2) Classificações Doutrinárias dos Direitos Fundamentais:
a) Classificação unitária: Por essa classificação, a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. Esta tese é sustentada por Jairo Schäfer. É a minoritária.
b) Classificação Dualista: Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa do indivíduo contra o Estado (incluindo os direitos políticos) e em direitos a prestações do Estado. Nesse sentido: Ingo Sarlet.
c) Classificação Trialista: Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa em face do estado, direitos a prestações do Estado e direitos de participação. Dentre os autores que adotam essa classificação, podem-se citar: Dimitri Dimoulis/ Leonardo Martins. (Essas distinções podem ser relacionadas com a teoria dos status de Jellinek).
c.1) Direitos de Defesa (status negativo):
O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Nesse espaço de liberdade não pode haver intromissão estatal. Esses direitos protegem o indivíduo em face da intervenção do Estado. O Estado não pode intervir nesses direitos (ele deve se abster). São direitosde defesa do indivíduo contra uma intervenção estatal os direitos e garantias individuais. 
Ex. Estado não pode censurar a liberdade de informação.
Ex. Estado não pode intervir no sigilo de correspondência, nem violar a liberdade de comunicação entre as pessoas.
Ex. O Estado não pode invadir o domicílio.
c.2) Direitos a Prestações (ou direitos prestacionais – status positivo):
O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva por parte do Estado. Desse modo, para que o Estado não viole os direitos a prestação, ele tem de fazer uma atuação positiva, fornecendo prestações materiais e jurídicas.
Ex. de prestações materiais: saúde, educação, moradia, etc.
Ex. de prestação jurídica: leis protetoras do direito ao trabalho.
Basicamente, os direitos a prestações são os direitos sociais. 
Mas, atenção! Nem todo direito social é prestacional (ex. liberdade de associação sindical – exige uma não interferência) e nem todo direito prestacional é social (assistência judiciária gratuita – é direito prestacional e não é social).
c.3) Direitos de Participação (status ativo): 
O indivíduo possui competências para influenciar na formação da vontade política do Estado. Dentre os direitos fundamentais, são os direitos políticos que permitem essa participação na formação da vontade do Estado.
Para que o indivíduo tenha direitos políticos e seja cidadão, ele deve ter nacionalidade brasileira. Os direitos políticos, portanto, pressupõem a nacionalidade brasileira (salvo portugueses equiparados, se houver reciprocidade – art.12, §1º, CF).
Obs: Jellinek, em sua teoria fala de 4 status: status negativo, positivo, ativo e passivo. O status passivo não entrou na classificação acima, pois ele não corresponde a nenhum direito, mas sim a um conjunto de deveres. O status passivo é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das obrigações individuais. Neste caso, o indivíduo está numa posição de sujeição em relação ao Estado, que pode lhe impor um determinado dever, cujo atendimento é obrigatório.
Ex. alistamento eleitoral é um dever do indivíduo.
3) Características dos Direitos Fundamentais:
3.1) Universalidade: 
A vinculação desses direitos à dignidade, liberdade e igualdade conduz à sua universalidade, no sentido de que deve haver ao menos um núcleo mínimo de direitos a ser respeitado em qualquer sociedade. Essa característica é muito polêmica, pois ela colide com aspectos relacionados ao multiculturalismo e, até mesmo, com alguns aspectos intranacionais (às vezes, dentro de um próprio Estado, há manifestações culturais diversas - ex. caso da Colômbia, em que tribos indígenas possuem estatuto próprio). Então, há uma grande crítica a essa característica dos direitos fundamentais, na medida em que vários autores dizem que esses direitos “universais” são, na realidade, direitos que nós, ocidentais, consideramos importantes. E isso seria uma forma de imposição da cultura ocidental às demais culturas.
3.2) Historicidade: 
Os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas diferentes e por se modificarem com o passar dos tempos. 
Ex. a característica dimensional ou geracional dos direitos fundamentais mostram que eles não surgiram todos ao mesmo tempo, e que foram conquistados pela sociedade, aos poucos, conforme a sua necessidade e com o passar do tempo.
Ex. o direito ao meio ambiente surgiu recentemente, a partir do momento em que houve a necessidade de se preservar o meio ambiente.
Além disso, a historicidade ensina que os direitos também podem ter seu conteúdo modificado. 
Ex. direito à igualdade (antes era necessária apenas a igualdade formal, mas hoje deve haver igualdade material), democracia (antes era só a vontade da maioria; hoje, envolve a proteção dos direitos das minorias).
Esta característica afasta a fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais (segundo os jusnaturalistas, os direitos fundamentais seriam naturais, inatos ao ser humano. Mas, se os direitos surgem e se desenvolvem ao longo dos tempos, eles não podem ser inatos).
3.3) Irrenunciabilidade; (3.4) Imprescritibilidade e (3.5) Inalienabilidade: 
Essas três características estão mais relacionadas com o jusnaturalismo. Os direitos fundamentais são irrenunciáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis porque estão ligados a uma característica inata do indivíduo.
Não se admite renúncia, prescrição e negociação (total e perpétua) da sua titularidade, embora sejam admissíveis em relação ao exercício (de forma parcial e temporária). Quando se fala, então, em irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade, está se falando que a pessoa não pode fazer isso de forma perpétua e total. 
Então, não há a perda da titularidade daqueles direitos. Mas a pessoa pode sim renunciar, alienar ou ter prescrito parcial ou temporariamente o exercício dos seus direitos. E, mesmo, assim, a pessoa não perderá a titularidade dos seus direitos fundamentais (não existe essa perda total e perpétua).
Ex. BBB
Ex. Direito de propriedade.
3.6) Limitabilidade ou Relatividade:
Essa característica também é polêmica. Os direitos fundamentais encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) também consagrados na CF. Para que os direitos fundamentais possam conviver, eles devem ser relativos. Isto porque, se um direito for absoluto, ele sempre prevalecerá em relação aos demais. 
Ex. a CF fala em livre manifestação do pensamento e não faz qualquer ressalva de que ela poderia ser regulada na forma da lei. Mas isso não significa que ela seja absoluta, pois a CF também assegura outros direitos, como, p.ex., o direito a intimidade, etc.
Alguns poucos direitos são considerados absolutos por alguns autores. Norberto Bobbio, por exemplo, considera como direitos de valor absoluto o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.
Na CF/88 também há um exemplo em que o STF, de vez em quando, diz que é absoluto: trata-se do direito de o brasileiro nato não ser extraditado. Alguns autores entendem que a dignidade da pessoa humana também seria um princípio absoluto.
 Distinção entre Direitos x Garantias:
 Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. Então, as garantias fundamentais não são um fim em si mesmo, mas sim um meio para a obtenção dos direitos (são um meio a serviço dos direitos). Isto porque, de nada adianta reconhecer e declarar o direito sem um mecanismo para assegurá-lo e protegê-lo.
Ex. direito de greve do servidor público. Até hoje não foi regulado. A garantia foi o mandado de injunção.
Ex. HC – garantia que protege o direito à liberdade de locomoção.
Ex. princípio da legalidade – é uma garantia para que as liberdades não sejam restringidas.
Muitas vezes, o direito e a garantia estão protegidos no mesmo dispositivo.
5) Eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais:
Quando os direitos fundamentais surgiram (nas primeiras constituições escritas, com as revoluções liberais), eles eram direitos criados para proteger o indivíduo em face do Estado. Como essa relação Estado-indivíduo é uma relação vertical, de subordinação, a aplicação dos direitos fundamentais a esta relação é chamada de eficácia vertical. Então, a eficácia vertical é a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre o indivíduo e o Estado.
Com o passar do tempo, começou a se ver que a violência e opressão contra o indivíduo não vinha só do Estado, mas, também, de particulares. Então, começou a se ver a necessidade de que esses direitos também protegessem os indivíduos uns contra os outros. A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares é denominada de eficácia horizontal ou privada ou perante terceiros ou, ainda, eficácia externa dos direitos fundamentais.
5.1) Teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas:
5.1.1) Teoria da Ineficácia horizontal:
Essa teoria hoje não é adotada em quase nenhum país do mundo. Masé uma teoria importante, pois é adotada nos EUA. Lá, existem três fundamentos básicos para não se admitir a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares (eficácia horizontal):
(1º) Liberalismo 
(2º) Autonomia Privada
(3º) Interpretação do Texto
Nos EUA, entende-se que não cabe eficácia horizontal dos direitos (os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares), baseando-se na teoria liberal clássica, na qual a autonomia da vontade do indivíduo possui um valor muito importante. Se se admitisse a eficácia horizontal, a autonomia privada seria esvaziada. Além disso, o texto da CF norte-americana diz que os direitos fundamentais são oponíveis ao Estado (A CF dos EUA é do Séc.XVIII e é a mesma Constituição que está em vigor até hoje. Na época em que a Constituição dos EUA foi criada, não havia eficácia horizontal. Logo, o texto da Constituição não permite a eficácia horizontal).
A adoção dessa teoria (teoria da ineficácia dos direitos fundamentais) traz alguns problemas de ordem prática. Por isso, os americanos desenvolveram uma teoria chamada “Doutrina da State Action”.
Obs: “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal):
Pressuposto: Os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal (é o pressuposto liberal clássico).
Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir, ainda que de forma casuística, as situações nas quais esses direitos podem ser aplicados.
Artifício (como faz para aplicar a teoria): Equiparação de alguns atos privados a ações estatais (analisar relações particulares como se fossem relações entre estado-particular).
Ex. Caso “Company Town” – Nesse caso, havia uma empresa nos EUA, que era semelhante a uma cidade. Os funcionários dessa empresa moravam lá. Ocorre que a empresa proibiu que seus empregados que eram testemunhas de Jeová realizassem cultos dentro da empresa. E o problema é que os funcionários só realizavam o culto dentro da empresa porque moravam lá. Neste caso, a Suprema Corte disse que, embora fosse uma relação entre particulares, o ato da empresa poderia ser equiparado a um ato estatal (é como se um prefeito de uma cidade estivesse proibindo a realização de cultos). Então, foi aplicado o direito fundamental à liberdade religiosa a esta relação entre particulares.
A doutrina da State action tenta definir as hipóteses em que é necessária a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares, pois um deles age com a força própria do Estado.
Esta doutrina é adotada praticamente só nos EUA e não conta com grande força nos outros países.
5.1.2) Teoria da Eficácia horizontal Indireta:
Essa teoria foi desenvolvida por um autor alemão chamado Günter Dürig, prevalecendo hoje na Alemanha. No Brasil, é adotada, por vezes, por Gilmar Mendes.
A teoria da eficácia horizontal indireta tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos por haver uma necessidade de intermediação do legislador.
Se há uma ideia de direito geral de liberdade, seria possível, até mesmo, por exemplo, se afastar um direito fundamental, sem maiores problemas. Isto porque, ainda conforme essa teoria, os direitos fundamentais dependem, para serem aplicados nas relações privadas, de uma atuação do legislador (no sentido de estabelecer uma lei explicando como e de que maneira esses direitos fundamentais seriam aplicados nas relações privadas). Assim, a eficácia horizontal é indireta, pois depende de uma lei para a sua aplicação.
Os alemães entendem a necessidade dessa intermediação do legislador, por três razões (essas razões são as críticas à eficácia horizontal direta):
1ª) A aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado (as relações de direito privado deixariam de ser regidas livremente pela autonomia da vontade) e uma perda de sua clareza conceitual;
2ª) Aniquilaria a autonomia da vontade (liberdade contratual), que é um dos princípios basilares do direito privado.
3ª) Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o princípio democrático. Como os direitos fundamentais são muito amplos e indeterminados, isso daria uma margem muito grande para o juiz decidir, dando, por conseguinte, margem para o juiz atuar em áreas reservadas ao legislador, causando, por fim, insegurança jurídica.
Ex. no caso do direito brasileiro art.57, do CC:
Art. 57, CC - A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Antes de esse dispositivo existir, não havendo a regulamentação legal nesse caso, se fosse na Alemanha, entender-se-ia que não seria necessário aplicar a ampla defesa para a exclusão de associado. Não se poderia aplicar diretamente o direito fundamental da ampla defesa no caso da exclusão de um membro da associação.
 5.1.3) Teoria da Eficácia Horizontal Direta:
Essa teoria, apesar de não mais ser muito adotada na Alemanha, surgiu neste país, na década de 50, sendo desenvolvida por Nipperdey. Após a 2ª guerra mundial, várias transformações ocorreram no constitucionalismo, sendo que uma delas foi a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Hoje, adotam essa teoria Itália, Espanha, Portugal e Brasil.
Por ela, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical, em razão da autonomia da vontade.
Ex. princípio da isonomia. O Estado deve fazer licitação para contratar. Já o particular pode contratar com quem quiser, pois possui autonomia da vontade.
Ex. na jurisprudência do STF: 
RE 161.243 – Esse caso foi o da empresa Air France, que possuía no Brasil dois estatutos diferentes para os seus empregados – um para os empregados de nacionalidade francesa e outro para os empregados de outras nacionalidades – conferindo melhores vantagens para o estatuto dos franceses. O STF, ao analisar o caso, entendeu que a empresa, em razão do princípio da isonomia estaria impedida de adotar estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa. Então, observa-se que embora a empresa privada não precise fazer concurso público para contratar seus empregados, deve observar pelo menos um mínimo de igualdade entre seus membros (sem que a autonomia da vontade possa prejudicar outros particulares).
EMENTA RE 161.243: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.
RE 158.215 – Quando essa decisão foi proferida, ainda não existia o art.57, do CC. Nesse caso, alguns membros da cooperativa foram expulsos pelos dirigentes. Os associados recorreram ao judiciário e o caso foi parar no STF. Para o caso poder ser analisado pelo STF, a Corte entendeu que a ampla defesa deveria ser aplicada nas relações privadas,no âmbito de associações. Se o STF não admitisse a eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, o caso não poderia ter sido por ele analisado, já que se entenderia que a questão era infraconstitucional, ligada à análise do estatuto.
EMENTA RE 158.215 - DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à CF, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO- DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.
5.1.4) Teoria Integradora dos Direitos Fundamentais:
Essa teoria foi defendida por Robert Alexy e Ernst Wolfgang Böckenförde. Por essa teoria, a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei (eficácia indireta). No entanto, se esta não existir, é possível que ocorra a aplicação direta (eficácia direta). Essa teoria se chama “integradora”, pois ela integra as teorias da eficácia horizontal direta e indireta.
Ex. do art.57, do CC.
6) Princípio da Proporcionalidade:
Vide artigos no site: www.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino 
2 Artigos de Virgílio Afonso da Silva e de Humberto Ávila.
Alguns chamam a proporcionalidade de “postulado” e outros de “máxima” (Robert Alexy). 
O “postulado normativo aplicativo”, segundo Humberto Ávila, é norma de segundo grau (metanorma) que estabelece a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Então, num caso concreto, a solução se dará por normas de primeiro grau, que são as regras e os princípios. Mas a maneira de conjugação e aplicação dessas regras e princípios será feita por meio das normas de segundo grau (metanormas).
O princípio da proporcionalidade é uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios.
6.1) Nomenclatura:
A primeira questão relativa ao princípio da proporcionalidade se refere à nomenclatura. No Brasil, a maior parte da doutrina (ex. Luís Roberto Barroso), assim como a jurisprudência do STF utilizam os termos “razoabilidade” e “proporcionalidade” como sinônimos. Ocorre que alguns autores fazem distinção entre esses dois termos (Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila).
Para Marcelo Novelino há uma confusão na utilização desses dois termos. A proporcionalidade foi desenvolvida na Alemanha (TCF Alemão) e em nada se relaciona com a razoabilidade, que alguns falam que tem origem na Inglaterra (Magna Carta – 1215). No Direito inglês, a razoabilidade é utilizada para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos (dizem que o poder público, quando age arbitrariamente, age desarrazoadamente). 
6.2) Consagração na Constituição:
O princípio da proporcionalidade não está consagrado de forma expressa na nossa Constituição. Segundo alguns autores, há uma consagração implícita.
Há quem entenda que a proporcionalidade/razoabilidade seria decorrência do princípio do Estado de Direito. Esse é o entendimento dos autores de origem germânica. Na nossa CF, o princípio do Estado Democrático de Direito está no art.1º, CF.
O entendimento mais adotado no Brasil (STF) é no sentido de que esses princípios são abstraídos da cláusula do devido processo legal, em seu caráter substantivo. Esse também é o entendimento adotado no direito norte-americano.
Ex. ADI 1.158-MC.
EMENTA ADI 1.158: ADI - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de ferias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do "substantive due process of law", como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa.
Segundo Marcelo Novelino, este último entendimento parte de uma estrutura equivocada, pois, se a proporcionalidade é uma norma metodológica com uma estrutura formal, como ela pode ser extraída da concepção substancial do devido processo legal?
6.3) “Máximas parciais” em que a proporcionalidade é dividida:
As máximas parciais são regras ou princípios? Essas máximas possuem a estrutura de regras e são: adequação, necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito.
Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar (promover) o fim almejado. Quando se fala em adequação, esta significa uma relação entre meio e fim: o meio utilizado pelo Estado, para ser adequado, tem que ser um meio apto para fomentar o fim almejado. Se o meio não fomentar, a medida é inadequada e, por conseguinte, desproporcional.
Fala-se em fomentar, pois não é necessário que a medida seja apta a atingir o fim, bastando fomentá-lo (promover o fim almejado).
Ex. de que utilizar a ideia de “fomentar” pode levar a um resultado diverso da utilização do termo “atingir” o fim. HC 82.424 (Caso do anti-semitismo no RS). Nesse caso, o autor de um livro tido como segregatório dos judeus foi condenado pela prática do crime de racismo. Gilmar Mendes e Marco Aurélio utilizaram a proporcionalidade como método de interpretação. Gilmar Mendes entendeu que o caso era de crime de racismo. Mas, Marco Aurélio chegou ao resultado oposto, entendendo que não havia racismo e que o livro era apenas uma manifestação da liberdade de pensamento do autor. No voto de Marco-Aurélio, ele já errou na primeira regra da proporcionalidade, pois entendeu que a decisão do TJRS que condenou o acusado pelo crime de racismo não é um meio apto para acabar/atingir o fim do racismo. Contudo, a adequação não diz que o meio tem que ser apto para acabar com o racismo, mas sim promover o fim do racismo. E por isso, o meio é adequado (a criminalização do racismo é sim um meio para promover o fim do anti-semitismo). Marco Aurélio, além disso, deu maior relevância à liberdade. Já Gilmar Mendes entendeu que a dignidade do povo judeu deveria prevalecer, sendo a decisão judicial um meio apto a fomentar a finalidade desejada (qual seja, o não racismo).
EMENTA HC 82.424: PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. (...) 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundasde raça,cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. (...) 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. (...) Ordem denegada.
Atenção! A proporcionalidade, assim como a ponderação, não levam a um resultado único. Elas são apenas mecanismos de justificação da decisão. A ponderação depende das premissas utilizadas e da interpretação que se faz de cada princípio. 
Necessidade (exigibilidade) Se a questão passar pelo teste da adequação, analisa-se a necessidade, segundo a qual, dentre os meios aptos a fomentar o determinado fim, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível (o que interfira menos nas liberdades individuais). É importante observar que, dentre os meios aptos a fomentar o fim almejado, os meios menos gravosos a serem escolhidos DEVEM SER SIMILARMENTE EFICAZES (não precisam ser igualmente eficazes).
Ex. ADI 4.103 (está analisando a Lei 11.705/08 – Lei Seca). No caso desta lei, as duas partes estão utilizando a proporcionalidade – A Abrasel alega que o critério de dosagem do álcool para a perda da carteira é desproporcional.
Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação “custo-benefício” através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderação, então, só ocorre na proporcionalidade em sentido estrito.
Obs: Na Alemanha, há um consenso sobre as duas primeiras máximas da proporcionalidade. Mas alguns divergem quanto à utilização da ponderação. Os críticos da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade.
Ao realizar a ponderação, Robert Alexy fala na “Lei Material do Sopesamento”, pela qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. Alexy faz uma escala dos princípios, da seguinte forma:
 PA x PB
 (Princípio afetado pela medida)		 (princípio fomentado)
 Ex. direito a liberdade		 Ex. direito à segurança pública 
O princípio B pode ser promovido de uma forma séria
 média
 leve.
Esse princípio A pode ser afetado de uma forma séria,
		 média
 leve.
Ex. Se ao utilizar a medida X, o princípio A é afetado de forma séria e o princípio B é promovido de forma leve, a medida e desproporcional. Então, para a medida ser proporcional, ela tem que promover mais o princípio B do que afetar o princípio A, por exemplo.
Ex. Promover o princípio B de forma séria e afetar o princípio A de forma média, então a medida é proporcional.
Mas, e quando houver empate entre afetação e promoção? Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação, a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito.
6.4) Proibição de proteção insuficiente (ou proibição por defeito):
Estes três critérios estudados geralmente são utilizados quando se tem uma medida estatal excessivamente gravoso. Mas, existe outro lado do princípio da proporcionalidade que é oposto ao primeiro. É a proibição de medidas do Estado insuficientes para proteger o direito fundamental como deveriam.
A proibição de proteção insuficiente exige que os órgãos estatais adotem medidas adequadas e necessárias para proteger de forma adequada um determinado direito fundamental.
Ex. A inviolabilidade do direito a vida exige a criminalização do aborto? Ou o Estado poderia adotar outras medidas de proteção do feto que não fossem a criminalização do aborto? Para a Câmara dos Deputados, a criminalização do aborto é necessária sim para proteger o direito à vida.
Ex. Proteção contra a exploração do trabalho infantil exige que haja criminalização da conduta? 
Em apertada síntese, o princípio da proporcionalidade é uma estrutura para se raciocinar com os direitos fundamentais. Mas, ao final, tudo irá depender de como o intérprete utiliza as premissas e interpreta a utilização desses direitos e princípios fundamentais.
7) Diferenças entre princípios e regras:
Partindo do pressuposto de que a norma é um gênero, os princípios e as regras seriam as espécies de normas. 
Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentabilidade do que as regras. Celso Antônio Bandeira de Melo define os princípios como mandamentos nucleares do sistema. Mas esse entendimento da doutrina brasileira não coincide com a definição de princípio que será a seguir estudada – trata-se de uma distinção de nomenclatura. No Brasil, chamamos de princípio aquela norma que é mais importante. Mas, esse não é o critério adotado por Alexy e Dworkin.
Vejamos algumas diferenças entre as regras e os princípios.
7.1) Diferenças quanto ao tipo de comando:
Princípios:
Os princípios são um comando de otimização e as regras são um comando definitivo.
Princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem que algo seja cumprido na “maior medida possível”, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). Segundo a definição de Alexy, o princípio é uma norma que não determina o cumprimento na medida exata prescrita, mas sim na maior medida possível. O que determina esse cumprimento na maior medida possível são dois fatores, consubstanciados nas possibilidades fáticas (circunstâncias do caso concreto) e nas possibilidades jurídicas (isto é, as outras normas envolvidas no caso). Sem um caso concreto, não há como se saber o grau de aplicabilidade de um princípio. Além disso, devem ser analisadas as circunstâncias jurídicas que envolvem o caso.
Ex. art.3º, III, CF – princípio da redução das desigualdades ou princípio da igualdade material. 
Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Em que medida a redução das desigualdades deve ocorrer? Não há medida exata. A redução irá ocorrer de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Ex. Confiscar os bensdas pessoas e redistribuir para toda a população reduziria as desigualdades sociais. Mas existem outros princípios que proíbem o confisco de bens.
Ex. O direito a moradia deve ser promovido. Mas, não há possibilidade de o Estado fornecer casa para todas as pessoas.
Então, conforme as circunstâncias fáticas do caso, um princípio será aplicado em maior ou menor grau.
Ex. Vide ADPF 101 (livre iniciativa x direito à saúde e ao meio ambiente) – Caso da importação de pneus usados.
Regras:
As regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção, então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Ou seja, no caso da regra, existe outra lógica, que, segundo Dworkin, seria uma lógica do “tudo ou nada”.
Ex. Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para a Presidência da República. (art.14, §3º, VI, a, CF).
7.2) Diferenças quanto à natureza das razões:
A natureza das razões que essas duas normas fornecem são distintas: os princípios fornecem razões chamadas de “razões prima facie” e as regras fornecem razões definitivas.
Princípios:
As razões prima facie para a decisão são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. Existe um autor chamado Peczenik que diz que os princípios fornecem razões “contributivas” para a decisão, o que auxilia no entendimento desse caráter prima facie.
O princípio é um comando de otimização. De acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes no caso, pode ser que um grupo de princípios prevaleça sobre outros. Ou seja, as razões que o princípio fornece não são definitivas, mas apenas prima facie, podendo ser afastadas em um caso concreto, em razão de outras razões mais fortes.
Regras:
As regras fornecem razões definitivas para a decisão. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução. São razões definitivas, pois determinam a decisão.
Obs: Diferença entre a teoria do Alexy e a teoria do Dworkin: Segundo Ronald Dworkin, os princípios fornecem sempre razão prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. 
Para Robert Alexy, diversamente, tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie, ainda que no caso das regras, este seja essencialmente mais forte do que no dos princípios. Segundo Alexy, apenas quando não possuem qualquer exceção é que as regras têm um caráter definitivo. 
Ex. Não avançar o sinal vermelho regra. Essa regra sempre prevalecerá ou poderá, em algum caso, ser afastada? Ex. ambulância pode avançar o sinal se estiver levando um acidentado para o hospital. Então, segundo a teoria de Robert Alexy, por comportarem exceção, as regras também tem caráter prima facie.
Ex. Segundo Bobbio, a proibição de trabalho escravo não comporta qualquer exceção. Então, essa regra, para Alexy, não tem caráter prima facie, mas sim definitivo.
7.3) Diferenças quanto à forma de aplicação:
Essa diferença decorre diretamente das duas primeiras diferenças estudadas.
Os princípios são aplicados através da ponderação (Robert Alexy, pois Dworkin não fala em ponderação) e as regras seriam aplicadas através de subsunção.
Pelo fato de os princípios possuírem razões prima facie, que podem ser afastadas por outras razões mais fortes, é necessário fazer uma ponderação para se saber qual razão irá prevalecer. Já, no caso da regra, analisa-se se o fato se enquadra ou não no seu âmbito de proteção; se o fato se enquadrar, a regra será aplicada.
7.4) Diferenças quanto à dimensão:
No caso dos princípios, eles possuem a dimensão da importância, peso (Dworkin) ou valor.
Já no caso das regras, elas possuem a dimensão da validade.
Essa diferença de dimensão será importante para os casos de conflitos de normas. Os conflitos entre os princípios são resolvidos na dimensão da importância, ou seja, em um determinado caso concreto, o afastamento de um princípio para a aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. O conflito entre princípios é chamado de colisão. Na colisão de princípios não significa que o princípio é inválido, mas que naquele caso, ele não vai prevalecer.
Já no caso de conflito entre regras, ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou devem lhe ser introduzida uma exceção.
8) O princípio da dignidade da pessoa humana:
Diferenças entre Fundamentos e Objetivos Fundamentais:
Os fundamentos são inerentes à própria estrutura do Estado Brasileiro, formam o seu alicerce. Eles servem de base para o Estado.
Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Os objetivos fundamentais são externos ao Estado. Constituem objetivos, metas a serem alcançadas. Tradicionalmente, considerados como “normas programáticas”, esses objetivos têm a natureza de princípios (cf. Robert Alexy, pois não têm como serem cumpridos da forma exata, mas sim na maior medida possível, de acordo com o que seja possível, conciliando esses princípios com os demais). 
A dignidade humana está consagrada no art.1º, III, da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil.
É importante distinguir os fundamentos e objetivos fundamentais da nossa república.
Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Por exemplo, deve-se conciliar o princípio de desenvolvimento nacional com o princípio da preservação do meio ambiente. Além disso, a justiça e liberdade da sociedade são atingidas pouco a pouco, dentro da melhor medida possível.
A maioria dos livros no Brasil menciona a dignidade humana, não como mais um fundamento da república, mas sim como o valor constitucional supremo.
Até o fim da 2ª guerra mundial, praticamente nenhuma constituição mencionava a dignidade humana. A segunda guerra mundial e a barbárie do nazismo foram os motivos para a consagração da dignidade humana nos textos constitucionais.
O fato de a dignidade humana não estar no art.5º da CF não impede que ela seja considerada um direito fundamental. A dignidade pode ser reconhecida como direito fundamental. Mas a pergunta que se faz é se ela é um direito fundamental. A maioria da doutrina avançada nesse tema entende que a dignidade humana não é um direito fundamental, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano. Isso significa que a pessoa possui dignidade independentemente de qualquer condição (origem, raça, nacionalidade, sexo, etc.). Todo o ser humano tem dignidade, por mais baixo que seja o nível que ele desça. Não é o Estado que confere dignidade a uma pessoa. Ela é condição inerente ao ser humano, e deve ser respeitada, em seu mínimo que seja.
Muitos autores dizem que a dignidade não é algo relativo, mas absoluto. Mas, o STF, por exemplo, disse em várias oportunidades, que não existem direitos nem princípios absolutos. Então, o que significa que a dignidade é algo absoluto? Significa que ela não comporta gradações. Ou seja, não existe ser humano com mais dignidade ou menos dignidade. A pessoa pode até ter a sua dignidade desrespeitada. Mas isso não significa que ela tem menos dignidade que as outras. É nesse sentido que ela é considerada como algo absoluto.
Dentro dessa linha de raciocínio, se considerarmos que a dignidade não é um direito, mas uma condiçãointrínseca de todo ser humano, quais são as consequências jurídicas da consagração da dignidade na CF, art.1º, III? A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever de respeito, proteção e promoção de condições dignas de existência.
Ler: Ingo Salert, A dignidade da pessoa humana no Direito Brasileiro, Livraria do Advogado.
O dever de respeito é imposto ao Estado e ao particular; o dever de proteção é mais voltado para o Estado; e o dever de promoção é imposto ao Estado, mais especificamente.
8.1) Ligação entre a dignidade humana e os direitos fundamentais:
Se a dignidade humana não é um direito (e, se não é um direito, não é nem mesmo um direito fundamental), qual a ligação entre ela e os direitos fundamentais?
A dignidade da pessoa humana é o núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. A dignidade é, então, o ponto em comum, que liga todos os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são considerados um sistema, pois gravitam em torno da dignidade humana. Por isso os direitos fundamentais existem: para proteger e promover a dignidade humana.
Quando se fala em proteção da dignidade, diz-se que a proteção está ligada principalmente aos direitos individuais, notadamente, os direitos de liberdade e igualdade. A dignidade exige que o ser humano seja tratado como livre e igual, não só pelo Estado, mas também pela sociedade e por outros particulares.
Na jurisprudência do STF, é importante observar que a dignidade humana é citada não como a norma de decisão fundamental (ela não é uma norma autônoma de decisão; o caso não é decidido com base na dignidade humana), mas sim como um reforço argumentativo ou como um vetor interpretativo (art.5º, caput, CF). Isso acontece porque a dignidade humana tem várias concretizações, por meio de várias outras normas específicas (que são as normas de direitos fundamentais, essas sim utilizadas como o fundamento da decisão). É como se a dignidade fosse um selo de legitimidade da decisão. Isso não significa que a dignidade nunca possa ser usada como fundamento autônomo da decisão, o que pode ocorrer quando não houver uma norma específica sobre o direito fundamental.
Quando se fala em promoção de condições dignas de existência, os direitos que promovem essas condições dignas são os direitos sociais, como a saúde, a educação, moradia, etc.
Aqui entra um termo chamado de “mínimo existencial”, que é um termo que surgiu no direito alemão e foi adotado no Brasil. O mínimo existencial é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.
Por fim, quando se fala em concretização do respeito à dignidade, existe uma regra específica que concretiza esse dever de respeito, que é o artigo 5º, III, CF:
Art.5º, III, CF - Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Por essa regra, a CF está determinando o respeito da dignidade humana. A dignidade humana é um principio, concretizado pelos direitos fundamentais.
Obs: “Fórmula do Objeto”: Essa formula do objeto está relacionada à concepção filosófica de Kant, segundo a qual, a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo (há violação quando ocorre uma “coisificação do indivíduo”).
Ex. ADPF 54 - Um dos argumentos levantados por aqueles que eram contrários ao aborto no caso da anencefalia era a possibilidade de doação de órgãos do feto. Marco Aurélio disse que isso era uma “coisificação” da mãe, que estaria sendo obrigada a gerar um feto só para que, posteriormente, lhe fossem aproveitados os órgãos para doação.
No Tribunal Alemão, em algumas decisões, eles acrescentam a essa formula do objeto uma outra expressão, chamada de “expressão de desprezo”, segundo a qual, a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto, como um meio, e este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. 
Ex. Existe um caso paradigmático em que houve aplicação da fórmula do objeto, com a fórmula de desprezo. É o caso do “arremesso de anão”. O Comissário, utilizando o poder de polícia, proibiu essa atividade, alegando que tal prática violava a dignidade humana, pois, nela, os anões eram utilizados como objeto e havia uma manifestação de desprezo pela pessoa dos anões. A decisão foi confirmada pela Jurisdição Administrativa francesa. Dessa decisão, tanto os anões quanto as casas noturnas recorreram, alegando que o que violava a sua dignidade não era o trabalho como “anões arremessados”, mas sim o fato de eles ficarem submetidos ao desemprego e à solidão, pois no emprego de “arremesso de anão” eles estavam empregados e tinham convívio social. Isso nos leva a perguntar sobre quem decide o que viola a dignidade: é o poder público ou a própria pessoa?
Ex. do caso do “Pedala, Robinho!” que ofendia não só o anão do programa Pânico na TV, mas todos os anões, que eram reflexamente atingidos pela ideia passada pelo programa.
 
		DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE
Destinatários dos Direitos Fundamentais e dos Deveres (previstos no art.5º, CF):
Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Destinatários dos Direitos:
O artigo 5º garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil os amplos direitos fundamentais à vida, à igualdade, à segurança jurídica (pois a segurança pública é um direito social) e ao direito de propriedade. Esses 5 direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do artigo 5º, CF.
Numa interpretação literal do art.5º, caput, CF, poder-se-ia entender que a CF diz que os direitos fundamentais são garantidos aos brasileiros (art.12, CF – brasileiros natos e naturalizados) e aos estrangeiros – desde que residentes no Brasil.
Contudo, nesse ponto, surgem algumas questões. A primeira delas é: um estrangeiro não residente no Brasil pode invocar os direitos do art.5º?
Ex. Ele poderia ser processado sem contraditório e ampla defesa? Ele poderia ser preso sem invocar HC? 
José Afonso da Silva entendia que os estrangeiros não residentes no Brasil não poderiam invocar os direitos do art.5º, CF. Ele entendia que, caso fosse necessário, o estrangeiro não residente no Brasil deveria invocar os direitos previstos nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aos quais o Brasil era signatário. (Marcelo Novelino não sabe se ele mudou o seu entendimento).
A maioria esmagadora da doutrina entende, porém, de modo diverso. Segundo a doutrina amplamente majoritária, deve ser feita uma interpretação extensiva deste dispositivo, de forma que alguns direitos básicos sejam assegurados a todos aqueles que se encontrem no território nacional. Inclusive a jurisprudência do STF entende nesse sentido. 
Defende-se que o legislador, nesse caso, disse menos do que ele gostaria de dizer. Fundamenta-se essa interpretação extensiva na ideia de dignidade humana como vetor interpretativo. Se a dignidade humana é uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condição, e se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente, não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo simplesmente em razão da sua nacionalidade e local de residência (ex. o direito de impetrar habeas corpus não pode ser negado para estrangeiros não residentes no Brasil).
Fala-se nessa extensão para direitos básicos como, por exemplo, direito à vida, contraditório, ampla defesa, devido processo legal, liberdade, vedação de penas cruéis, etc.
Outros direitos, porém, podem ser restringidos, não sendo aplicados aos estrangeiros, como, por exemplo, o direito de associação, ação popular (para cidadãos), etc.
Em outro vértice, questiona-se se as pessoas jurídicas podem invocar os direitos do art.5º, CF.Ex. direito à honra. A pessoa jurídica pode sim invocar o direito à honra objetiva (Súm. 227, STJ – “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”). Esse é um exemplo, havendo, também, direitos instrumentais como MS, MI, etc. Alguns direitos substanciais também podem ser invocados, como por exemplo, direito à igualdade.
Então, quando se fala em brasileiros, incluem-se tanto as pessoas físicas quanto jurídicas.
Ainda sobre esse ponto de pessoas jurídicas, questiona-se se as pessoas de direito público podem invocar os direitos fundamentais. O próprio Estado poderia invocar esses direitos fundamentais, criados para proteger o indivíduo do Estado? As pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais, notadamente os de caráter procedimental (ex. contraditório, ampla defesa, devido processo legal, etc). Ou seja, ente estatal pode invocar determinado direito fundamental.
Isso, obviamente, nada tem a ver com dignidade da pessoa humana. O que vai permitir que Pessoa Jurídica de Direito Público e Pessoa Jurídica de Direito Privado possam invocar esses direitos fundamentais é o fato de eles servirem à contenção do arbítrio (do Estado – são direitos fundamentais do Estado de Direito. O Estado não pode agir arbitrariamente em face de ninguém, nem mesmo em face das pessoas jurídicas, de direito público ou privado).
Destinatários dos Deveres:
São aqueles que têm que respeitar os direitos do art.5º, CF. O principal destinatário dos deveres decorrentes dos direitos individuais é o Estado (os poderes públicos). O nome que se dá a essa eficácia dos direitos fundamentais é a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Os particulares também são destinatários dos deveres. Neste particular, é importante lembrar que numa relação entre particulares (relação de coordenação – relação horizontal), a intensidade com a qual esses direitos são aplicados não é a mesma em que eles são aplicados nas relações com o poder público, pois nas relações privadas vige o princípio da autonomia da vontade.
Ex. Partido Político – os critérios para a admissão de filiados não podem ser muito rígidos , pois isso inviabilizaria a participação política.
Há, ainda, a eficácia diagonal dos direitos horizontais.
Direito à vida:
Estrutura de Estudo:
1. Âmbito de Proteção - bem jurídico protegido pelo direito;
2. Intervenção (“Violadora do direito”) - É a intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada;
3. Restrição – É uma intervenção constitucionalmente fundamentada.
2.1) Âmbito de Proteção:
O bem jurídico protegido pela inviolabilidade do direito à vida é a vida. Em que sentido existe essa proteção constitucional à vida? Quando se fala em inviolabilidade do direito à vida, segundo a doutrina majoritária, o direito à vida deve ser entendido segundo uma dupla acepção:
Direito de Permanecer vivo – Há um direito fundamental de permanecer vivo. Ninguém pode, sem uma justificação fundamental, intervir nesse direito de permanecer vivo;
Direito a uma existência digna – A vida deve ser com dignidade e essa dignidade deve ser protegida e respeitada. O direito à vida não pode ser interpretado isoladamente.
Obs: Irrenunciabilidade x Inviolabilidade: Apesar de a CF falar em “inviolabilidade do direito a vida”, a irrenunciabilidade, por ser uma característica a todos os direitos fundamentais, também vai atingir o direito à vida. 
Quando se fala em irrenunciabilidade, ela protege o direito contra o seu próprio titular (ex. no caso do arremesso de anão, os próprios anões queriam ser arremessados, mas não podiam). 
No caso do direito à vida, um dos problemas envolvidos em torno da irrenunciabilidade é a questão da eutanásia (se alguém auxiliar na eutanásia é agente de homicídio privilegiado). A pessoa, considerando o seu sofrimento, pode retirar o direito à vida?
 
(Vide artigo de Luís Roberto Barroso no site www.atualidadesdodireito/marcelonovelino.com.br) 
Outro tema polêmico é a questão relativa às testemunhas de Jeová. Há decisões do TJSP e TJRS, que entendem que “o direito à vida é um pressuposto para o exercício de todos os demais direitos, razão pela qual, deve ter uma precedência”. A questão que se faz é se essa precedência é definitiva (sempre deve prevalecer sobre os outros direitos) ou se é uma precedência prima facie (provisória, pela qual o direito à vida poderia ser afastado em alguns casos).
Pela precedência prima facie, essas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes, que justifiquem a eventual restrição a esse direito. No caso das testemunhas de Jeová, o médico, mesmo com a recusa do paciente, faz a transfusão de sangue e, depois, a pessoa entra na justiça contra o médico, pedindo indenização. Nesses casos, entende-se que o médico não pode ser responsabilizado, pois o direito à vida deve ter uma precedência. A questão mais polêmica é quando o médico respeita a vontade do paciente e o paciente morre. Esse médico poderia ser responsabilizado? Marcelo Novelino entende que quando a pessoa é absolutamente capaz e está consciente, sua vontade deve ser respeitada. Mas, se a pessoa está incapaz e a declaração de que não quer receber a transfusão foi feita em um momento muito anterior, o médico deve fazer a transfusão.
Então, a irrenunciabilidade é a proteção do direito à vida em face do seu próprio titular.
Em outro vértice, quando se fala em inviolabilidade, esta protege o direito à vida em face de terceiros, sejam eles o Estado ou os particulares.
2.2) Intervenções Violadoras:
Ainda não há jurisprudência sobre intervenção violadora ao direito à vida.
2.3) Restrições Constitucionais consideradas legítimas ao direito à vida:
Restrição é uma intervenção constitucionalmente fundamentada. Essa restrição constitucional pode ser direta ou indireta. Dentre as restrições diretas, elas podem estar escritas ou não escritas. As restrições indiretas são aquelas estabelecidas por lei.
Restrições Constitucionais Diretas:
a.1) Restrição constitucional direta escrita (ou no texto constitucional) É aquela que está no art.5º, XLVII, que é a pena de morte. No caso de guerra declarada há a possibilidade de pena de morte, que é uma restrição legítima do direito à vida. (Essa é a única hipótese de restrição constitucional direta escrita ao direito à vida).
Art.5º, XLVII, CF - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
 
a.2) Restrição constitucional direta não escrita É aquela imposta por outros princípios de hierarquia constitucional que, diante das circunstâncias do caso concreto, tenham um peso maior que o direito restringido. São aqueles casos em que existem outros princípios que autorizam essa violação ao direito à vida.
Sobre essa restrição indireta, existem 2 exemplos:
1º Exemplo) ADI 3510 – Lei de Biossegurança e Pesquisa com células-tronco embrionárias:
ADI 3510, que discutiu a constitucionalidade da lei que permitiu a pesquisa com células-tronco embrionárias. Partindo da premissa* de que o direito à vida protege a vida do embrião, verifica-se no caso um conflito entre o direito à vida de um embrião (de um lado) e o direito à vida de inúmeras pessoas que podem ser salvas com os resultados dessas pesquisas (esse foi o entendimento de Joaquim Barbosa). Então, segundo esse entendimento, nessa ponderação é melhor proteger o direito à vida de inúmeras pessoas do que o direito à vida de um embrião que será posteriormente descartado. Então, o direito à vida dessas inúmeras pessoas justificaria essa restrição (legítima) à vida do embrião.
* Fala-se em premissa, pois alguns podem entender que o embrião não tem direito à vida. Carlos Ayres Brito, por exemplo, no seu voto na ADI 3510, entendeu que quando a CF diz no art.5º da inviolabilidade à vida, ela diz “brasileiros e estrangeiros residentes no país” e os brasileiros são aqueles mencionados no art.12, CF, ou seja, brasileiros natos e naturalizados. E os brasileiros natos e naturalizados são aquelesnascidos. Os não nascidos não são, portanto, protegidos constitucionalmente. Esse entendimento é problemático e não é a maioria.
EMENTA ADI 3.510: (...) III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. (...).
2º Exemplo) A ADPF 54 – Caso da Antecipação de Parto de Feto Anencéfalo: Primeiramente, deve-se analisar os três argumentos suscitados pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na área da Saúde, que foi a autora da ADI. Nessa inicial, foram utilizados os seguintes argumentos: 
(1) Antecipação terapêutica do parto não é aborto – atipicidade da conduta. Entendeu-se que, no caso da anencefalia, não haveria aborto. A legislação brasileira não diz quando a vida humana se inicia ou a partir de quando ela deve ser protegida. Mas, a lei 9.434/97 trata da morte encefálica para fins de doação de órgãos. E, segundo essa lei, a vida humana termina com a morte encefálica, deixando, a partir desse momento, de ser juridicamente protegida. A contrario sensu, segundo o STF, a proteção da vida só teria início com o desenvolvimento do encéfalo, o que não ocorre nos casos de anencefalia. Por isso, não haveria que se falar em “aborto”. 
(2) Ainda que seja considerado “aborto”, esta hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do CP). O CP não prevê essa hipótese como excludente de punibilidade do aborto (art. 128, do CP – aborto terapêutico ou necessário, quando a vida da gestante é colocada em risco em razão da gravidez; e o aborto sentimental, em caso de estupro). O CP foi feito em 1940, e o procedimento de diagnosticar a anencefalia foi descoberto após a publicação do CP. Então, falar-se-ia em uma interpretação evolutiva, para adaptar o CP às inovações tecnológicas. Então, o anencéfalo é vida, mas pode haver aborto, em razão da proteção dos direitos da mulher. 
(3) O terceiro argumento foi o da dignidade da pessoa humana, da analogia à tortura e interpretação conforme. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse esta hipótese como crime. Ou seja, afastou-se qualquer interpretação que afastasse a interpretação de aborto. Se a mulher tiver um laudo médico constatando a anencefalia, ela pode fazer “aborto” independentemente de autorização judicial, pois isso não será considerado crime. Por esse argumento, o Estado obrigar a mulher a gerar, durante nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá, viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica, configurando uma espécie de tortura.
A questão era dar à mulher um direito de escolha. O STF disse que cabe à mulher escolher. Ela não é obrigada a abortar, mas se quiser, ela pode.
Restrições Constitucionais Indiretas: Restrições indiretas são as restrições estabelecidas por lei. Por que razão uma lei infraconstitucional poderia restringir um direito estabelecido em norma de hierarquia constitucional? A lei, para que possa restringir um direito fundamental, deve fomentar um determinado princípio de hierarquia constitucional.
Obs: Espécies de reserva legal: 1ª) Reserva Legal Simples Ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições, sem fazer qualquer tipo de exigência quanto à finalidade ou ao conteúdo da lei restritiva.Ex. art.5º, XV, CF – É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
O constituinte simplesmente autoriza o legislador a restringir essa liberdade de locomoção, sem qualquer exigência de conteúdo ou finalidade dessa lei.
2ª) Reserva Legal Qualificada Ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições, mas limita o conteúdo destas, fixando condições especiais ou estabelecendo fins a serem perseguidos ou meios a serem utilizados. A única diferença entre a reserva legal simples e a qualificada é que nesta, além de autorizar a restrição, o legislador constitucional restringe o legislador infraconstitucional.
Ex. art.5º, XII - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996). O constituinte, nesse caso, autorizou a restrição do direito de inviolabilidade do sigilo da correspondência, mas estabeleceu a condição de que a lei restrinja o sigilo somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
3ª) Reserva Legal Implícita Ocorre quando, apesar de não existir autorização constitucional expressa, outros princípios constitucionais justificam a imposição de uma restrição por lei. Na CF/88 há uma cláusula de reserva legal subsidiária, que está no art.5º, II, CF (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”). Mas, para que o legislador possa restringir esses direitos, sem que haja uma autorização constitucional expressa, é necessário que a lei promova algum princípio constitucional, para que se possa restringir um direito fundamental.
Neste caso, a lei restritiva deve passar pelas 3 regras da proporcionalidade (a lei restritiva deve ser adequada para fomentar o princípio constitucional; deve ser necessária, não existindo outro meio similarmente eficaz que promova o princípio na mesma medida; e deve ser proporcional em sentido estrito, ou seja, o princípio que ela promove deve ter mais peso do que o princípio que ela restringe).
ATENÇÃO!! Esta concepção está relacionada à teoria externa (também chamada de “pensamento de intervenção e limites”), segundo a qual os limites aos direitos fundamentais são estabelecidos externamente, por outros direitos. Isto está ligado ao princípio da unidade da Constituição (os direitos fundamentais se limitam reciprocamente). Existem duas concepções sobre os limites dos direitos fundamentais, a teoria interna e a teoria externa. 
Obs: Se a CF, em alguns casos, autoriza expressamente a restrição de direitospor meio de lei – dizendo “nos termos da lei” ou “na forma da lei” – e, em outros casos ela não diz nada (somente consagrando o direito), por que mesmo neste último caso, é possível restringir os direitos fundamentais? Isto é possível na medida em que não existem direitos absolutos; todos os direitos encontram limites em outros direitos também consagrados na CF.
O direito à vida não possui nenhuma autorização constitucional à reserva legal simples ou qualificada. Mas outros princípios constitucionais podem restringir o direito à vida. Logo, o direito à vida sofre uma restrição constitucional indireta (a restrição é indireta, pois é a lei quem restringe, mas com base na Constituição).
Ex. Lei 11.105/05 - Lei de Biossegurança, que permite a pesquisa com células-tronco embrionárias, restringindo o direito à vida do embrião.
Ex. Aborto necessário ou terapêutico (art.128, I, CP) e aborto sentimental (art. 128, II, CP). Geralmente, a doutrina invoca dois princípios que justificariam essa exceção: a liberdade sexual e a dignidade da pessoa da mãe. 
Art. 128, CP - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Obs: Legalização do aborto:
O aborto pode tanto ser considerado uma intervenção violadora ao direito à vida do feto quanto uma restrição constitucional ao direito à vida:
Houve um projeto de lei versando sobre a legalização do aborto realizado durante o primeiro trimestre de gravidez. A Comissão de Constituição e Justiça entendeu que esse antiprojeto seria uma intervenção violadora do direito à vida, sem justificativa constitucional, e, sob esse argumento, arquivou o projeto de lei.
 Argumento Contrário à legalização do aborto: A inviolabilidade do direito à vida deve ser assegurada desde a concepção. Qualquer tipo de medida diferente da criminalização do aborto seria insuficiente para conferir uma proteção constitucionalmente adequada (princípio da proibição da proteção deficiente). Os que defendem este entendimento dizem que existe na Constituição um mandado constitucional de criminalização.
 Argumentos Favoráveis à legalização do aborto: Entendem que existem outros mecanis-mos de proteção da vida do feto, que tornam desnecessária a criminalização do aborto. Argumentos:
1) Autodeterminação da mãe: A gestante tem direitos fundamentais que justificam a legalização do aborto, como, por exemplo, autonomia reprodutiva e liberdade de escolha. Por esse argumento, a dignidade da mãe compreende a autodeterminação dela em relação ao procedimento a ser adotado, sem interferência do Estado. A liberdade da autodeterminação da mãe é ampla o suficiente para que ela possa decidir o que quer fazer com o seu próprio feto.1ª Linha Argumen-tativa: 
Direitos Funda-mentais da gestante:
2) Princípio da Igualdade: Obrigar a gestante a manter a gestação viola a igualdade entre homens e mulheres, pois causa um impacto desproporcional para as mulheres. Além disso, viola a igualdade entre mulheres que têm condições financeiras para realizar o aborto e mulheres que não têm condições financeiras para realizar o aborto. (Esse argumento foi utilizado por feministas americanas).
Obs: Teoria do Impacto Desproporcional Essa teoria surgiu nos EUA, na década de 1970, e permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente regulares, causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. Ex. de impacto desproporcional – salários menores para mulheres em relação aos homens, pois as mulheres podem se afastar do trabalho em razão de gravidez.
3) Direito à privacidade: Esse foi o principal argumento utilizado pela Suprema Corte nos EUA, quando proibiu a criminalização do aborto no caso Roe vs. Wade, em 1973. Por ela, o direito à privacidade da gestante é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gravidez, pelo menos no primeiro trimestre de gestação.
1) Esse argumento é muito utilizado na França. Por ele, o aborto deve ser tratado não como uma questão criminal, mas como uma questão de saúde pública. Por exemplo, no Brasil eram realizados cerca de 1 milhão de abortos clandestinos. Essa estimativa foi feita porque o SUS atendeu naquele ano 220 mil casos de complicações decorrentes de aborto. Então, falava-se que isso prejudicava a saúde das mulheres pobres, que acabavam realizando aborto clandestino sem condições de fazer um aborto em uma clínica segura.2ª Linha Argumen-tativa: 
Questão de Saúde Pública
3) Direito à igualdade:
3.1) Âmbito de Proteção do Direito Fundamental à igualdade:
Existem duas dimensões da igualdade que são bem diferentes e que, muitas vezes, acabam sendo conflitantes entre si: são elas a chamada igualdade formal e a igualdade material.
3.1.1) Igualdade Formal ou civil ou jurídica ou “igualdade perante a lei”:
Consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Igualdade não é tratar a todos indistintamente. Mesmo no seu aspecto formal a igualdade requer um tratamento isonômico de todos que se encontrem numa mesma categoria essencial.
Ex. Trabalhadores: há um tratamento diferenciado entre servidores públicos e trabalhadores da rede privada. Não há violação à isonomia nesse caso, pois tratam-se de categorias distintas de trabalhadores, que necessitam de regras diferenciadas por estarem em situações diferentes.
O princípio da igualdade formal está consagrado no art.5º, caput, CF:
Art. 5º, CF – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (...)”.
3.1.2) Igualdade Material ou real ou fática:
Tem por finalidade a “igualização” de desiguais, por meio da concessão de certos direitos substanciais. A legislação não trata as situações desiguais de forma igual, mas sim desigual, para reduzir as situações discrepantes. E se está se tratando duas pessoas iguais de forma desigual, está se violando a igualdade formal.
Como diferenciar as duas espécies de igualdade? Como saber se um determinado ato está relacionado à igualdade formal ou material? Segundo Marcelo Novelino, o critério utilizado para se aferir a igualdade, deve ser o fim ao qual a norma se destina. Qual o fim da igualdade formal? É impedir diferenciações arbitrárias, preconceituosas e desproporcionais. Já no caso da igualdade material, ela se destina a reduzir as desigualdades fáticas.
A igualdade material pode ser retirada do texto constitucional, do art.3º, III, CF (Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;).
Obs: Ideia de justiça segundo Aristóteles: A ideia de justiça segundo Aristóteles diz que deve-se “tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporção de sua desigualdade”. Essa ideia de justiça é uma ideia de justiça formal. Mas, e com relação à igualdade? Ela se relaciona à igualdade formal ou material? Na doutrina, encontram-se os dois posicionamentos. (1) Para alguns, essa ideia está relacionada à igualdade formal (José Afonso da Silva); (2) para outros, à igualdade material. (3) Novelino diz que essa ideia pode ser relacionada tanto à igualdade formal quanto à igualdade material. Quando um tratamento desigual tem por objetivo tratar situações diferentes de forma distinta está relacionado à igualdade formal. Quando a finalidade do tratamento desigual é reduzir desigualdades existentes, está relacionado à igualdade material.
Ex. imposto de renda – alíquotas diferentes para pessoas que têm rendas diferentes. Isso está ligado à igualdade formal.
Ex. concessão de bolsa em aluno carente – o objetivo é reduzir desigualdades sócio-econômicas. Portanto, está relacionado à igualdade substancial.