Apostila Controle de constitucionalidade UEL

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APOSTILA
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS E DAS LEIS
PROF. DR. JOÃO LUIZ MARTINS ESTEVES�
ÍNDICE
Introdução.....................................................................................................................3
1 – Os sistemas e critérios de controle de constitucionalidade....................................3
2 – Tipos de inconstitucionalidade................................................................................7
3 – O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil..........................10
4 - Quadro sinóptico do controle concentrado de constitucionalidade............13
5 – Referências bibliográficas...........................................................................14
Plano de Estudo
Os sistemas e critérios de controle de constitucionalidade
Tipos de inconstitucionalidade e a atividade judicial
O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil
INTRODUÇÃO
Conforme já observamos anteriormente, a complexidade derivada de um modelo federativo que congrega competências federativas atribuídas de forma complexa, onde a Constituição não delimita claramente a competência de cada ente federativo, particularmente do Município, exige uma análise circunstanciada, que realize uma interpretação sistemática do texto constitucional, e que leve em consideração as tarefas práticas da administração pública.
Tal interpretação, de característica jurídica, tem no Poder Judiciário a última palavra. Neste sentido, o Judiciário brasileiro, por meio de um também complexo modelo jurisdicional de controle de constitucionalidade, exerce papel de destaque na definição de competências federativas. 
Diante desta constatação, o estudo referente à posição que o Município ocupa na Federação brasileira se encerra na compreensão de como funciona o controle da constitucionalidade das leis no Brasil, e de quais são os instrumentos que possibilitam o controle dos atos normativos e legislativos dos Municípios, bem como o alcance de seus efeitos.
Assim, faremos a partir de agora um estudo sobre o sistema e critério de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, a fim de que o domínio sobre esta matéria possa servir de auxiliar na interpretação de normas relativas à seguridade social.
1 - Os sistemas e critérios de controle de constitucionalidade.
Para que seja possível entender o modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, é preciso antes distingui-lo dos modelos adotados em outros Estados. Este exercício possibilita o entendimento sobre quais tarefas são delegadas por meio da Constituição brasileira aos encarregados do controle quando o que se pretende é garantir o cumprimento do comando político-jurídico da Constituição.
Nos Estados Unidos o modelo jurisdicional é difuso, ligado à ideia de democracia, esteve sempre presente, mas o mesmo não ocorreu na França, onde o modelo político de viés concentrado foi a tônica. Modernamente, a partir da construção do modelo jurisdicional austríaco, de influência kelseniana�, teve início a formação de outro tipo de controle jurisdicional, agora de tipo concentrado – o qual, a partir da segunda metade do século XX, possibilitou a ampliação da noção de direitos fundamentais, desenvolvida doutrinária e jurisprudencialmente, particularmente na Alemanha. 
Analisando a forma como é feito o controle de constitucionalidade em diversos países é possível apresentar a existência de dois clássicos sistemas de jurisdição constitucional: o europeu e o estadunidense. O primeiro, concentrador da jurisdição constitucional em um tribunal onde o juiz atuando como legislador negativo suprime do ordenamento jurídico as leis declaradas inconstitucionais. O segundo, de controle difuso, em que juiz ou tribunal pode conhecer e declarar a inconstitucionalidade sem, contudo, anular ou expulsar a lei do ordenamento jurídico. 
A apresentação destes sistemas podem ser acrescentados outros dois, em que a diferença se encontra baseada na intenção específica de cada um: a) o modelo centrado na lei; e b) o modelo centrado na defesa dos direitos. O modelo centrado na lei e inspirado na construção kelseniana tem como elemento central o recurso de inconstitucionalidade de lei, portanto de inconstitucionalidade in abstrato, e confunde-se com o controle concentrado de constitucionalidade, em que o controle de constitucionalidade da lei é confiado somente a um tribunal e a legitimação para socorrer-se a ele é concedida a alguns poucos órgãos públicos. A esse modelo, que tem como objetivo uma depuração do ordenamento, se contrapõe o outro que tem como finalidade imediata a preservação dos direitos, e apenas como secundário o objetivo do primeiro. Reconhece-se no modelo centrado na defesa de direitos a a realização clássica do sistema estadunidense do judicial review, no qual as decisões judiciais não são lastreadas em ordenamentos jurídicos positivados.
 
E, em que pese o fato de ser perfeitamente identificável que o modelo de garantias de direitos desenvolveu-se historicamente no sistema do judicial review e que o sistema centrado na lei foi delineado na Europa do controle concentrado de constitucionalidade, a separação não deve ser rígida, pois é possível identificar que a existência de controle difuso pode albergar, tanto um sistema centrado na lei quanto outro centrado na defesa dos direitos. Ao mesmo tempo é possível identificar que um sistema concentrado, por sua vez, pode abrigar sistemas centrados na lei ou sistemas centrados na defesa de direitos. Nos Estados Unidos, há muito existe certa relativização do sistema, fundada na construção jurisdicional da regra do precedente (the rule of precedent), característica dos países de direito costumeiro, onde os juízes ficam submetidos aos precedentes judiciais ou às normas elaboradas com anterioridade por órgãos jurisdicionais (stare decisis), de modo que as decisões da Suprema Corte acabam vinculando os tribunais e juízes inferiores, com eficácia erga omnes das suas decisões�. O modelo kelseniano, por sua vez, poderia ter sido flexível desde o início, permitindo, que mesmo mediante jurisdição concentrada, fosse possível a participação popular no controle, uma vez que existiram estudos nesse sentido desde a elaboração do sistema�. Kelsen admitia que uma actio popularis seria a mais forte garantia do controle jurisdicional de constitucionalidade. Não lhe recomendava um ingresso por via direta, por supor que “[...] acarretaria um perigo considerável de ações temerárias e o risco de um intolerável congestionamento das funções [...]” (KELSEN, 2003, p. 174), mas entendia ser oportuna a possibilidade de que as partes de um processo o promovessem contra atos das autoridades públicas, por serem inconstitucionais, como meio indireto de provocar a intervenção do tribunal constitucional (KELSEN, 2003, p. 175).
Sinteticamente pode-se apresentar o seguinte quadro explicativo quanto à forma e origem dos sistemas e critérios de controle de constitucionalidade: 
Sistemas e critérios de controle de constitucionalidade:
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2 – Tipos de inconstitucionalidade e a atividade judicial.
O sistema austríaco, baseado na ideia de supremacia da Constituição no conceito de “ordenamento jurídico”, rompeu com modelos de controle da constitucionalidade consagrados na Europa e opôs-se tanto aos sistemas em que se privilegia o parlamento, como o francês, como àqueles em que há supremacia do Executivo, modelo em que Kelsen vê a existência de uma forma ideológica de interpretação criada na atmosfera das monarquias constitucionais, em que se justificava, por meio do “princípio monárquico”, a existência de um “poder neutro” que se subleva sobre o governo e o parlamento (KELSEN, 2003, p. 240-242), decorrendo então que deve ser o monarca o “guardião da Constituição”. Kelsen (2003, p. 245) faz crítica contundente à posição de Carl Schmitt, acusando-o de resgatar essa doutrina, cujo precursoré Benjamin Constant�, para justificar que ao “Presidente do Reich” cabe a guarda da Constituição.
Kelsen constata que a possibilidade de anulação da norma� inconstitucional por outro órgão que não aquele que a editou recebe oposição que não somente pretende evitar o enfraquecimento da autoridade de órgão considerado supremo, portanto ferindo a sua soberania, mas também da invocação do dogma da separação de poderes (KELSEN, 2003, p. 146). E tenta resolver essa questão da idéia de separação de poderes por meio do entendimento de que aquela deve ser entendida como “divisão de poderes”, isto é, “a idéia de repartição do poder entre diferentes órgãos, não tanto para isolá-los reciprocamente quanto para permitir um controle recíproco de uns sobre os outros” (KELSEN, 2003, p. 152). Isso para justificar que o Judiciário possa anular leis do parlamento atuando por meio da função de legislador negativo:
Ora, anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função legislativa. (KELSEN, 2003, p. 151-152)
O entendimento de que os poderes constituídos editam normas inconstitucionais, pelo motivo de que os procedimentos que fazem a norma ou ou seu conteúdo contraria a Constituição, indica a existência de inconstitucionalidade por ação, isto é, pelo agir da autoridade competente para editar atos legislativos. A partir disto Kelsen entende que a função exercida pelo Judiciário no controle jurisdicional de constitucionalidade consiste na anulação de leis consideradas inconstitucionais e por isso exercita uma função legislativa (KELSEN, 2003, p. 151) da qual emanam atos legislação negativa. 
Mas o jurista austríaco não avança além da noção de anulação com características de legislação negativa que possibilite maior ruptura com o dogma da separação de poderes e vislumbre a atuação do Judiciário perante uma dimensão objetiva que o vincule à tarefa de dar efetividade à da constituição�. Essa construção teórica viria bem mais tarde, no Pós-45 quando são formadas as democracias sociais na Europa, pelo que ficou conhecido como Estado de bem-estar social. Nesta nova configuração estatal, os direitos sociais adquiriram caráter de direitos fundamentais juntando-se aos direitos individuais. Entretanto constatou-se que estes direitos, em grande parte, exigem um agir estatal ao contrário de uma abstenção como ocorre em grande parte dos direitos individuais. Assim, a garantia de liberdade do indivíduo por meio de uma não intervenção do Estado na sua intimidade é um direito que exige somente uma abstenção estatal, enquanto que, a garantia do acesso à educação ou à saúde básica exige uma atuação estatal.
Os direitos prestacionais exigem um atuar do Estado, o qual, se não o fizer, ocorrerá em uma inconstitucionalidade por omissão. E a possibilidade de efetivação depende não somente da existência de uma dogmática ou de uma hermenêutica que se comprometam com a aplicabilidade e a eficácia da Constituição em todos os seus aspectos. Não é suficiente o entendimento doutrinário a respeito da possibilidade de judicialização dos conflitos sociais e, portanto, da atuação do poder judiciário como órgão que conhece e soluciona tais conflitos e dá o máximo de efetividade ao texto constitucional, mormente quanto aos direitos fundamentais sociais. É também crucial que exista jurisdição constitucional, formada por possibilidades processuais e entendimentos jurisprudenciais que possam e queiram dar eficácia à Constituição. A questão que se coloca como fundamental, portanto, é a relativa ao papel do Judiciário em caso de omissão do Executivo e do Legislativo na tarefa de dar efetividade à constituição. 
Sinteticamente pode-se apresentar o seguinte quadro explicativo quanto à aos tipos de inconstitucionalidade:
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3 - O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil.
É perceptível que nas tendências atuais de jurisdição constitucional na Europa, em realidade o sistema de jurisdição concentrada se aproximou em alguns pontos da tradição do judicial review. Essa direção ocorre após a Segunda Guerra Mundial, a partir da constatação da possibilidade de combinar o controle difuso e concentrado de constitucionalidade. E o grande exemplo dessa possibilidade de convivência dos sistemas norte-americano e austríaco é a atual jurisdição constitucional brasileira, que adota um misto dos sistemas difuso de tipo estadunidense� e concentrado de tipo europeu. Contudo, é importante esclarecer que a experiência brasileira não revela uma prática voltada à teoria estadunidense dos direitos fundamentais. O nosso modelo de jurisdição constitucional, implantado a partir de 1891, recebeu forte influência do modelo difuso implementado nos Estados Unidos da América. Mas o nosso direito constitucional não se aproximou efetivamente da atividade jurisdicional presente nesse modelo derivado do commow low onde o direito se desenvolve mais por meio de decisões judicias do que mediante atos legislativos ou executivos. Diferente do que sempre ocorreu nos E.U.A, no Brasil a concepção de direito encontra-se ligada a um modelo normativista influenciado pelo civil low.
A partir disto, a República Federativa do Brasil, por meio de sua Constituição, adota o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade e combina os dois critérios de controle, o difuso e o concentrado.
1 – Controle difuso de constitucionalidade, por via de exceção.
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2 – Controle concentrado de constitucionalidade.
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4 - Quadro sinóptico do controle concentrado de constitucionalidade:
Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.
Quadro sinóptico do controle difuso de constitucionalidade:
Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.
quorum no senado é maioria simples, não cabendo modulaçao. Só suspende no todo ou em parte. 52, inciso 10.
Exceção cláusula de reserva de plenário: órgão fracionário pode julgar lei inconstitucional quando o próprio pleno ou órgão especial do tribunal já tiver se manifestado sobre a mesma lei ou ato normativo ou quando o STF já tiver julgado inconstitucional. Fora essas hipóteses, a questão deve ser sempre remetida ao pleno ou órgão especial. 
Órgão fracionário tem competência pra julgar a constitucionalidade, só a inconstitucionalidade que não, quando a questão deve ser sempre remetida ao pleno ou órgão especial. 
Controle direto, abstrato, por ação, concentrado: a questão de constitucionalidade é o prórpio pedido. Não há lide. Só quero resolver a inconstitucionalidade.
Controle indireto, concreto, por exceção, difuso, incidental: a questão de constitucionalidade é a causa de pedir do pedido principal da ação. Pressupõe litígio. Único acessível a pessoas comuns.
Controle de constitucionalidade: supremacia da CF e rigidez da CF
O quórum para deliberação no senado é o da regra geral, previsto no artigo 47, da maioria simples de votos, presente a maioria absoluta dos membros. Se o senado sustar, o efeito é erga omnes e ex nunc.
Os efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc não se aplicam à Adin por Omissão, uma vez que, nesta ação, se questiona a constitucionalidade da AUSÊNCIA de norma, e não de lei/ato normativo propriamente dito. Daí se falar que os efeitos são mandamentais, porque o STF "manda" que o órgão competente edite o ato infraconstitucional que causa a inconstitucionalidade por omissão. Na ADin por Omissão É apenas o efeito Mandamental? 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ESTEVES, João Luiz Martins. Origem do Constitucionalismo Brasileiro. In Paradigmas: revista de filosofia brasileira. Londrina: UEL, v.2, n.1, dez. 1998.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Introdução e revisão técnica: Sérvio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado.São Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.VELOSO, ZENO. 
Controle Jurisdicional de Constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 03.12.1999, Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
 
Sistemas
de controle de constitucionalidade
Político 
Corte especial
Jurisdicional 
Poder Judiciário
Critérios
de controle de constitucionalidade
Difuso
(EUA)
- seu exercício é reconhecido a todos os componentes do poder judiciário
Concentrado
( EUROPA )
- exercido pela cúpula do judiciário ou por corte especial
Tipos de inconstitucionalidades
Por ação - Formal
Autoridades são incompetentes e/ou formam as normas por meio de procedimentos contrários à Constituição.
Por ação - Material
Quando o conteúdo de normas contraria preceito ou princípio da Constituição.
Por omissão
Casos em que não sejam praticados atos legislativos e administrativos que tornem plenamente aplicáveis as normas da Constituição.
Qualquer juiz no caso concreto
concreto
Qualquer juiz no caso concreto
Qualquer tribunal no caso concreto
concreto
STF
Tipos de ação do controle concentrado de constitucionalidade no Brasil.
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF
Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC
Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN
 ADIN
Interventiva
Da União nos Estados
Genérica 
Supridora de Omissão
�	 Doutor pelo programa de Doutorado da Pós Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho - UGF. Especialista em Filosofia Política e em Filosofia: História do Pensamento Brasileiro pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá - UEM. Procurador do Município de Londrina. Professor Titular do Departamento de Direito Público da Universidade Estadual de Londrina - UEL. Membro da comissão coordenadora do curso de Especialização lato sensu em Direito do Estado da Universidade Estadual de Londrina - UEL.
�	 Sobre o modelo austríaco ver a análise em que Kelsen trata do o modelo Jurisdicional constitucional e administrativo da Constituição de 1920 da Aústria (KELSEN, 2003, p. 5-46).
�	 Kelsen contesta essa eficácia, sob a alegação de que é possível acontecer que a Suprema Corte declare uma mesma lei constitucional num caso e inconstitucional noutro (KELSEN, 2003, p. 307-309).
�	 Segundo Kelsen: “Quando se estava preparando a Constituição de 1920, foram discutidos dois outros métodos para pôr em movimento a revisão judicial da legislação. O primeiro seria conceder a todo cidadão o direito de fazer um requerimento à Corte Constitucional, a qual estaria obrigada a pronunciar-se sobre a validade da lei. Era uma espécie de actio popularis. A segunda possibilidade seria instituir na Corte Constitucional o cargo de promotor-geral com a incumbência de proteger a Constituição. Sua função seria a de examinar todas as leis federais e estaduais e submeter à consideração da Corte Constitucional aquelas de constitucionalidade duvidosa” (KELSEN, 2003, p. 316). 
�	 	Sobre a influência da teoria de Benjamim Constant na Constituição brasileira de 1824 ver ESTEVES, João Luiz Martins. Origem do Constitucionalismo Brasileiro. In Paradigmas: revista de filosofia brasileira. Londrina: UEL, v.2, n.1, dez. 1998. 
�	 	É importante entender que, para Kelsen, tanto a lei quanto um ato administrativo são normas.
�	 	Apesar de Kelsen ter levantado a questão segundo a qual “a anulação do ato irregular levanta o problema de sua substituição por um ato regular”, e de que existiria a possibilidade técnica de que “a autoridade competente também pode ter o poder de substituir o ato anulado por um ato regular, isto é, não apenas anulá-lo como também reformá-lo”, além da possibilidade de vinculação restritiva ao órgão do qual emanara a norma anulada, se a ele incumbir a substituição (KELSEN, 2003, p. 148), não foi além disso, e tal atividade não foi constatada no sistema de jurisdição germânico.
�	 A experiência brasileira não revela uma prática voltada à teoria estadunidense dos direitos fundamentais. O nosso modelo de jurisdição constitucional, implantado a partir de 1891, recebeu forte influência do modelo difuso implementado nos Estados Unidos da América. Mas o nosso direito constitucional não se aproximou efetivamente da atividade jurisdicional presente nesse modelo derivado do commow low onde o direito se desenvolve mais por meio de decisões judicias do que mediante atos legislativos ou executivos. Diferente do que sempre ocorreu nos E.U.A, no Brasil a concepção liberal esteve presente em um modelo normativista influenciado pelo civil low.