Questões de revisão para a prova - Tutelas Jurisdicionais UFRGS/Klaus

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Questões de revisão para a prova de Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas
Diferencie tutela de urgência e tutela da evidência.
R: A tutela de urgência tem como objetivo evitar os males decorrentes do tempo no processo. O elemento que caracteriza esta tutela de urgência é a expressão “perigo na demora”ou simplesmente periculum in mora. O tempo pode colocar em risco meu direito subjetivo. Eu postulo a tutela provisória por causa deste risco. Possui dois requisitos: probabilidade da existência do Direito (fumus boni iuris) e o perigo na demora (periculum in mora). Já evidência é a probabilidade da existência do direito, independente da urgência. Isto está claro no art. 311 do NCPC, que trata de algumas hipóteses da tutela de evidência. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Concedo simplesmente porque aquilo que o cara está pedindo é plausível. Pode até ser uma probabilidade mais robusta, menos sumária, mas permanece sendo probabilidade. Na construção dogmática do NCPC, evidência nada tem a ver com certeza, e não está vinculada à cognição exauriente, mas à sumária. Posso relacionar a evidência à inconsistência da defesa do réu. 
Diferencie tutela antecipada e tutela cautelar.
R: Para o código, tutela antecipada significa tutela satisfativa. Satisfazer um direito subjetivo significa realizá-lo no mundo dos fatos. Meu direito subjetivo é satisfeito quando ele for realizado, atendido plenamente, no mundo fático. Já a tutela cautelar significa tutela assegurativa. A tutela cautelar visa a assegurar o direito subjetivo sem satisfazê-lo. Assegurar significa conservar, preservar e garantir. O exemplo clássico é o arresto.
Conforme ensina o Professor Fredie Didier Jr., o que seria uma decisão “liminar”?
R: Decisão liminar deve ser entendida como aquela concedida in limine litis, isto é, no início do processo, sem que tenha havido ainda a citação ou a oitiva da parte contrária. Assim, tem-se por liminar um conceito tipicamente cronológico, caracterizado apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento: o seu início. Liminar não é substantivo. Liminar é a qualidade daquilo que foi feito no início (in limine). Adjetivo, pois. O Código de Processo Civil adota a mesma linha de raciocínio, referindo-se à medida liminar nesse sentido - de medida tomada anteriormente à citação -, o que se pode extrair do texto dos artigos 239, 300, §2°, 302, 11, e 311, parágrafo único. É também nesse sentido que o legislador se vale do adjetivo quando cria a improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC). A concessão liminar da tutela provisória- antes da ouvida do réu- só é possível quando se trata de tutela de urgência (art. 300, §2°, CPC) ou de evidência (satisfativa) prevista nas hipóteses dos incisos 11 e 111 do art. 311 46 - conforme delimita o parágrafo único desse mesmo dispositivo.
Em que situações o réu poderia postular, em seu próprio favor, a concessão da tutela provisória?
R: A legitimidade pode ser do réu, sobretudo nas situações em que ele se transforma em autor. Ex: reconvenção, denunciação da lide, chamamento ao processo.
Imagine a seguinte decisão concessiva da tutela antecipada: “Vistos, etc. Presentes os requisitos legais, defiro a medida. Cumpra-se.” Isso posto, pergunta-se: tal decisão cumpre com o dever de fundamentação previsto para a tutele provisória no novo CPC?
R: Não. No NCPC o juiz tem o dever de fazer fundamentação analítica (Art. 489, § 1º). Além destes dois artigos, o nosso código ainda traz um artigo específico (art. 289), dizendo que, para conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, ele deve fundamentar de modo claro e preciso seu entendimento. O professor ainda incluiria o verbo postergar neste artigo.
O juiz pode exigir a prestação de uma caução, isto é, de uma garantia, a ser prestada pelo requerente, em caso de tutela antecipada?
	R: Sim. Há previsão de caução no artigo 300, § 1º do CPC. Esta caução será prestada pelo CREDOR, ou seja, o AUTOR. Quem oferece a caução é o autor. O beneficiário desta caução é o réu, a parte contrária. É uma caução prestada pelo autor em favor do réu. Tradicionalmente, no direito brasileiro damos um nome para esta caução: ela é chamada de caução-contracautela ou simplesmente contracautela. É uma medida cautelar em favor do réu. A caução contracautela é uma verdadeira medida cautelar em favor do réu, porque ela assegura o futuro ressarcimento do demandado. Eu asseguro agora se precisar o ressarcimento no futuro. A doutrina enxerga uma verdadeira medida cautelar em favor da parte contrária: ela assegura a frutuosidade. Ela tenta contornar o perigo de frutuosidade da tutela indenizatória, ressarcitória em favor da parte contrária. Estamos, enfim, aqui, diante de uma medida cautelar. Essa caução é prestada pelo autor em benefício do réu.
Como mostram os textos indicados, é perfeitamente possível a concessão da tutela provisória na sentença. Por exemplo, isso acontece quando o juiz, numa ação de complementação de aposentadoria, ao proferir a sentença, julga procedente a demanda e já determina a imediata implementação do aumento na aposentadoria do autor, independentemente da interposição de recurso por parte do réu. Isso posto, pergunta-se: a) Como se dá a cognição judicial nessa forma de tutela provisória? b) qual seria o recurso cabível para impugnar o capítulo da sentença que concede a tutela provisória?
Quando o juiz concede tutela provisória na sentença, não posso falar em cognição sumária: o juiz, neste momento, já oportunizou todo o contraditório que ele poderia ter ofertado. Quando se fala em tutela antecipada na sentença, explica o professor Marinoni, estamos diante de cognição exauriente (e não sumária), porque o juiz de primeiro grau já exauriu as questões de fato ou de direito. Exauriente porém não definitiva. O juiz de primeiro grau já esgotou a análise da matéria, mas há recursos, duplo grau de jurisdição, etc. Quando o juiz concede a tutela provisória satisfativa, antecipada na sentença, então é exauriente. Ex: ação de complementação da aposentadoria. 
A apelação pode ser aplicada para discutir tutela provisória QUANDO tutela provisória for decidida na sentença. Decidida significa pelo menos três coisas: quando for negada/revogada, quando ela for modificada e quando ela for concedida apenas por ocasião da sentença. Se a decisão judicial for tomada apenas na sentença, eu não farei agravo de instrumento. Para a jurisprudência, se está na sentença, é sentença. A jurisprudência jamais admitiu que se pudesse impugnar um capítulo da sentença por meio de agravo de instrumento. Observação: pelo art. 1.009, § 3º, não são 2 apelações! É só uma, e dentro dela discuto tudo, incluindo a tutela provisória. E pelo art. 1.013, § 5º: se eu fizer agravo de instrumento, o relator estará autorizado a não reconhecer do recurso por erro grosseiro! Não poderei, portanto, aplicar o princípio da fungibilidade. O agravo e apelação tem o mesmo prazo, mas, enfim, o código estatui isso e ponto.
Conforme o professor Fredie Didier Jr., é possível a tutela provisória em ações declaratórias e constitutivas?
R: Decisões declaratórias e constitutivas não têm eficácia imediata. Diferentemente das decisões condenatórias, que certificam um direito de prestação e impõem uma conduta material ao devedor — por isso, o seu atendimento depende de atuação no plano dos fatos —, as decisões declaratória e constitutiva atuam precipuamente no plano jurídico. A eficácia principal da decisão declaratória é a certeza jurídica acerca da existência, inexistência ou modo de ser de uma situação jurídica (ou falsidade/autenticidade de documento — CPC-2015, artigo 19). A eficácia principal da decisão constitutiva é a situação jurídica nova, que resulta do reconhecimento e da efetivação do direito potestativo. Justamente porque atuam no plano jurídico, os efeitos tanto da decisão declaratória quanto da decisão constitutiva somente se instauram após o trânsitoem julgado. É dizer: a certeza jurídica estabelecida na decisão declaratória e a situação jurídica nova certificada e efetivada na decisão constitutiva sujeitam-se a um termo suspensivo, que é o trânsito em julgado da decisão. Só a partir daí há certeza ou há situação jurídica nova; até lá, há incerteza ou há situação jurídica velha. É exatamente por isso que não se pode falar em tutela provisória satisfativa da tutela declaratória ou da tutela constitutiva: não há certeza provisória, assim como não há situação jurídica provisoriamente nova.
É possível a concessão da tutela provisória de ofício?
R: Como o artigo 299 do CPC fala em requerida, deveria ser postulada ao juiz. Porém, Marinoni e Mitidiero não veem nenhum problema que esse pedido seja concedido de ofício. O art. 10º obriga que tudo se submeta ao contraditório, porém. Ou seja, o juiz pode fazer isto, mas deve consultar o autor (é o dever de consulta prévia). De ofício não significa sem diálogo, mas sim se relaciona à iniciativa. A ideia que temos de responsabilidade civil é que na tutela provisória a responsabilidade é subjetiva. Então faz sentido ele dizer que não quer a liminar.
PORÉM, QUANTO À EFETIVAÇÃO (execução da medida), o demandante já expôs uma situação de urgência, o juiz deferiu a medida; e isto não é compatível com a celeridade, a urgência que caracteriza a tutela de urgência (para o professor, a mesma lógica serviria para a tutela de evidência). Isto não se aplica. A efetivação se dá de OFÍCIO. Ao juiz, ao deferir a medida, já determina que o oficial de justiça a cumpra. Ex: o autor pediu, na petição inicial, o fornecimento de um medicamento. O juiz já determina na própria decisão a expedição de um ofício ao cartório de protestos para que o órgão efetue a baixa da restrição. Na Argentina se fala em medida auto-satisfativa (por si só satisfaria o interesse do autor).
Quais são os dois requisitos gerais necessários à concessão da tutela de urgência?
R: Os dois requisitos gerais são a probabilidade do direito (probabilidade se relaciona à expressão fumus boni iuris: estamos diante da tutela da aparência. Isto tem a ver com cognição sumária. Esta aparência do direito provém da conjugação dos fatos e do direito). e o perigo na demora (o código fala em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). O terceiro requisito (reversibilidade dos efeitos fáticos da medida) não é absoluto.
O novo CPC proíbe o juiz de conceder medidas antecipatórias de tutela que sejam irreversíveis? Essa proibição é absoluta ou pode o juiz superá-la no caso concreto?
R: A reversibilidade dos efeitos fáticos, prevista no art. 300, § 3º, da medida só se aplica à tutela antecipada. O problema não é a medida, e sim os efeitos no mundo fático. O código, assim, traz um comando ao juiz: não conceda medidas cujos efeitos no mundo prático você não consiga desfazer. Ex: no Enem, havia a discussão da possibilidade de zerar a redação caso ficasse contra os direitos humanos. Isso gerou uma guerra de liminares. O juiz deveria arquitetar as medidas. Trabalhar com liminares é mais difícil do que parece! Porém, não adianta o código proibir o juiz. Frequentemente o juiz irá conceder medidas taticamente irreversíveis, como em: cirurgias (como revogar uma liminar que concedeu um fígado novo ao sujeito?); remédios (como devolver um remédio?). Ora, tanto o STJ quanto o STF já falaram que este requisito não é absoluto, porque muitas vezes o juiz estará diante de uma colisão de direitos fundamentais. Se o juiz concedeu o tratamento, é irreversível. Mas se ele não deferir o medicamento, também criará uma situação irreversível (a situação médica do sujeito irá agravar). Não conceder a medida pode estabelecer uma condição irreversível para o autor! Neste ínterim, independentemente do que o juiz faça, estarei diante de uma situação irreversível.
O que é a chamada “antecipação da tutela antecedente”?
R: Antecipada significa satisfativa: é satisfazer um interesse no mundo dos fatos. Antecedente significa antes do pedido principal, do pedido de tutela final. O código não diz, mas essa medida é fundada na urgência (o código não pensou em tutela antecipada da evidência). Estou experimentando uma situação de necessidade, de efetiva urgência.
Estamos diante de um pedido de liminar solto. Estou acostumado a ver o pedido de tutela provisória grudado no pedido de tutela final. Ex: peço o cancelamento do pedido de inscrição, os danos morais e, em antecipação de tutela, a suspensão da inscrição indevida. Em geral, a liminar esta grudada ao pedido principal. Porém, o que o código propõe é uma liminar solta, que não está grudada em nenhum pedido principal. É como se a liminar estivesse solta, em uma ação. O 303 é muito claro: ele fala em PETIÇÃO INICIAL, e ela se restringe ao pedido de tutela urgente. É uma petição inicial mais simples, que se limita à tutela de urgência. É como se fosse uma liminar flutuante, solta, espírita, desencarnada, flutuando no espaço sideral.
Em caso de tutela antecipada antecedente, qual é o prazo de que o autor dispõe para ajuizar a ação principal, que o CPC/2015 chama de “pedido de tutela final”? O que acontece se esse prazo for descumprido?
R: A lei fala em 15 dias ou mais. Aqui o código permite ao magistrado prolongar e espichar este prazo porque talvez eu não consiga fazer tudo em 15 dias. Ex: imagine que eu precise de documentos que estão no Decordi. Então faz todo o sentido peticionar ao magistrado para aumentar o prazo. Porém, eu devo pedir a prorrogação do prazo antes que termine o prazo. O juiz, também, deveria decidir a prorrogação antes da conclusão. Porém, na vida real os advogados costumam pedir prorrogação no último dia. De qualquer maneira, o art. 139, inciso VI, permite que o juiz prorrogue qualquer prazo.
Se não for feito: mas se eu não fiz, o § 2º do art. 302 estabelece que se a providência não for tomada, o processo será extinto sem a resolução de mérito. É outro pressuposto processual. Aqui, diferentemente da emenda, porém, tenho a perda automática da eficácia da liminar. Tenho a orientação da súmula 405 do STF. Como essa liminar foi revogada, ela não se estabiliza. Ela não pode se tornar estável. 
Conforme a doutrina, se o réu, ao invés de recorrer da decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente (art. 304, caput), preferir contestar a demanda, fica a afastada a estabilização dos efeitos da decisão?
Duas ideias possíveis:
1) recurso é recurso mesmo, em sentido estrito. Barbosa Moreira diz que recurso é um meio, um remédio voluntário interposto num mesmo processo, visando a reforma, a anulação, ao esclarecimento ou complementação da decisão recorrida. Imediatamente, quando penso em recurso da tutela provisória, eu associo a agravo de instrumento. O réu manifesta a sua inconformidade interpondo um recurso de agravo de instrumento. O termo inicial deste prazo é a citação. Isto está dito no art. 1003, § 2º. Só que esta interpretação tem um problema. Só tem uma forma de impedir a estabilização da tutela provisória, que é recorrendo. Ou seja, indiretamente eu estaria incentivando a litigância, o que seria incoerente ao NCPC (visto que o novo código quer que as pessoas agravem menos).
2) boa parte dos autores está entendendo que o termo recurso deve ser interpretado em sentido amplo, para designar qualquer manifestação do réu. Basta o camarada dizer que ele não está de acordo com a liminar. Isso incluiria a contestação e o pedido de reconsideração, com a vantagem de não onerar os tribunais com o recurso de agravo de instrumento. Ao menos na doutrina, majoritariamente tem sido sustentado que o termo recurso foi implementado em sentido atécnico. Posso contestar, inclusive, antes da audiência.
Qual o prazo para propositura da ação de impugnação ou confirmação da tutela antecipada antecedente prevista no art. 304 do CPC?
R: Há um prazo para ajuizar a ação. O legislador escolheu o prazo de dois anos (Art. 304, § 5º). É o mesmo prazo da ação rescisória, mas NÃO É ação rescisória. Eu não invoco nenhum dos motivosdo art. 966. Qual é a natureza deste prazo? É decadencial ou prescricional? A lei não diz. Possivelmente é decadencial. O prazo para anular seria decadencial, mas o para rever talvez fosse prescricional.
O que é “tutela cautelar antecedente”?
R: Significa tutela assegurativa. A tutela cautelar visa a assegurar o direito subjetivo sem satisfazê-lo. Assegurar significa conservar, preservar e garantir. Na linguagem cotidiana emprestamos o termo garantir um significado diferente, mas o termo “conservar” já funciona bem. Medida cautelar é como colocar o bife na geladeira: é conservar a coisa para que ela não se perca, estrague. Serve para garantir agora a possibilidade de satisfação no futuro. Para a doutrina ítalo-brasileira, antecipação de tutela é um tipo de medida cautelar. Seus idealizadores não estão preocupados com a função da medida, mas sim com a sua estrutura. Se a medida tem estrutura provisória, ela terá natureza cautelar. Suspensão de protesto, liminar para receber remédio é cautelar, etc. e etc. O processo cautelar não tem nenhuma autonomia, ele existe para o processo principal. Ovídio, por sua vez, diria que a ação cautelar é instrumento, mas não instrumento do instrumento. Não é o Estado quem deve ser protegido, mas sim os cidadãos e os seus direitos. Ele serve para proteger também o direito das pessoas e não, mitologicamente, outros processos. Para ele, a ação cautelar é autônoma, e não acessória. Isso quer dizer que poderiam existir medidas cautelares autônomas, que não estão ligadas a nenhum processo principal. Também, a tutela cautelar teria a característica da temporariedade.
Quanto a ser antecedente, a tutela cautelar antecedente é tutela cautelar que será concedida antes do procedimento. Exemplo de antecedente natureza cautelar: eu ainda não posso executar a promissória porque ela não venceu. Sendo assim, eu peço o arresto liminarmente, pedindo que determine o bloqueio das contas do devedor. Depois, receberei um prazo de 30 dias para complementar a petição inicial e fazer o pedido principal. É como se o processo começasse como arresto e depois se tornasse execução. Começa o processo como uma petição inicial, e depois eu adito, para completar o pedido principal.
Em caso de tutela cautelar antecedente, qual o prazo para o autor ajuizar a ação principal?
R: O prazo para o autor ajuizar a ação principal é o mesmo do código anterior: 30 dias contados da data de efetivação da medida cautelar. É no dia em que o oficial cumpriu a medida. Como eu descubro esse dia? Eu preciso entrar em contato com o oficial de justiça. Observação: é da data do cumprimento, não da juntada.
É possível a fungibilidade entre antecipação de tutela e tutela cautelar?
R: Diz o art. 305: “A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”.
No final da vigência do CPC velho entendeu-se que a fungibilidade deveria valer para a hipótese contrária (fungibilidade de mão dupla). Porém, o art. 305 desfaz isso. Incrivelmente, o código civil colocou de forma oposta ao que colocou no CPC/73, mas também no sentido de mão única. A fungibilidade do 305, enfim, deve ser de mão dupla ou só no sentido deste artigo? A FUNGIBILIDADE CONTINUA sendo de mão dupla!!! Este CPC novo foi criado para ser menos formalista. Neste sentido, é absurdo adotar uma interpretação menos rigorosa. Evidente que a fungibilidade precisa ser de mão dupla. O princípio da colaboração impõe ao juiz o dever de auxílio.
O NCPC baseia-se no pilar da primazia do mérito, também. Isso aparece no artigo 4º e 6º do novo código. Para o professor, não há como se admitir o indeferimento de uma medida provisória por causa do nome errado.
Qual a diferença entre arresto e sequestro cautelares?
R: O arresto consiste na apreensão de bens penhoráveis, passíveis de penhora, e sua entrega ao depositário. O arresto implica “apreensão”: fisicamente falando, eu retiro bens da esfera de poder do réu. Apreensão, diga-se de passagem, de bens penhoráveis. O arresto, de alguma forma, instrumentaliza, garante e assegura a penhora. Entrego estes bens ao depositário, que vai cuidando deles, para que eles não se percam ou sejam extraviados ou danificados. O sequestro também implica a apreensão de bens. Porém, bens certos e determinados, e sua entrega ao depositário. O arresto recai sobre qualquer coisa, porém, enquanto o sequestro não. O sequestro tem por objeto coisas específicas (coisas certas e determinadas). Ex: eu quero sequestro do cavalo árabe, marrom, com pintas brancas na cabeça. Este bicho é a coisa litigiosa, e eu quero garantir a possibilidade de recebê-lo no futuro. Eu quero um bem individualizado. Resumindo, arresto: qualquer coisa. Sequestro: a coisa.