Teoria do ordenamento jurídico Norberto Bobbio (resumo dos dois primeiros capítulos)

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Capítulo 1: Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
Novidade do problema do ordenamento
Esta obra se liga totalmente a obra anterior, Teoria da norma jurídica, do qual, ambas formam uma teoria geral do direito, principalmente, do aspecto formal. As normas jurídicas não existem de maneira isolada, mas em um contexto de normas particulares. Ainda que seja óbvia a teoria da constatação de um ordenamento jurídico, é relativamente recente. Podemos dizer, que os problemas do Direito foram estudados a partir da visão da norma jurídica, o verdadeiro primeiro elemento da realidade jurídica, é a norma em si. Repetimos que a norma jurídica era o único elemento que o Direito era estudado, e que o ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos. E que, portanto, o Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não é só, mas está ligada a outras normas, a qual forma um sistema normativo. 
O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico dos da norma jurídica, e o tratamento autônomo do ordenamento como parte de uma teoria geral do Direito, foram, sobretudo, obra de Hans Kelsen. Entre os méritos de Kelsen, está entre o de ter tido plena consciência da importância de problemas conexos com a existência do ordenamento jurídico, e de ter dedicado a eles particular atenção. Tomando-se, por exemplo, a sua obra mais completa e concludente, a Teoria geral do Direito e do Estado, veremos que a análise da teoria do Direito está dividida em duas partes: Nomostática e Nomodinâmica.
Nomostática: considera os problemas relativos à norma jurídica.
Nomodinâmica: os relativos ao ordenamento jurídico.
Ordenamento jurídico e definição do direito
Para resumir brevemente, dizemos que não foi possível dá uma definição do Direito a partir do ponto de vista da norma jurídica, mas tivemos que alargar nosso horizonte, de modo que, uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. Essa organização complexa, é o ordenamento jurídico, significa assim dizer, que uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos no ponto de vista de um ordenamento jurídico.
Os critérios adotados para definir o Direito a partir da norma jurídica, trouxe várias dificuldades (como as normas morais ou sociais), conduzindo a um sistema mais complexo de regras de conduta, o ordenamento jurídico. No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o Direito através da norma jurídica, consiste em quatro critérios: 1. Critério formal; 2. Critério material; 3. Critério do sujeito que põe a norma; 4. Critério do sujeito a qual a norma se destina.
Do critério formal, podemos distinguir que as normas são:
Positivas ou negativas;
Categóricas ou hipotéticas;
Gerais (abstratas) ou individuais (concretas).
Isso não ofereceu nenhum elemento caracterizador do Direito, em qualquer sistema normativo encontramos normas positivas ou negativas, gerais ou individuais. Num sistema normativo existe apenas normas hipotéticas: a) se queres A, deves B; b) se é A, deve ser B, A é o fato jurídico, e B é a consequência jurídica (teoria do Direito como valorização ou juízo de qualificação), e segundo outros, A é o ilícito e B é a sanção (teoria da norma como juízo hipotético de Kelsen). Em nenhuma das duas formulações a norma jurídica assume uma forma caracterizante.
Por critério material, entendemos aquele critério que se pode extrair das normas jurídicas, das ações reguladas, são todas as ações possíveis do homem, aquelas que não são necessárias, nem impossíveis, as ações necessárias são aquelas que o homem executa por necessidade natural, e as ações impossíveis são aquelas que o homem não está apto a cumprir todas as suas vontades. O campo das ações possíveis é vastíssimo, e no Direito foram separadas em: a) ações internas e ações externas; b) ações subjetivas e ações intersubjetivas.
As ações externas e intersubjetivas são extremamente genéricas, ambas podem distinguir o Direito da Moral.
O critério do sujeito que põe a norma, refere-se a teoria que coloca como jurídicas, as normas postas pelo poder soberano, aquele que está em condição de exercer a força para tornar as normas eficazes, um ordenamento jurídico é definido através da soberania, poder soberano e ordenamento jurídico são dois conjuntos que refere-se um ao outro. Dizer que norma jurídica é emanada do poder soberano, equivale dizer que norma jurídica é aquela que faz parte de um ordenamento jurídico.
O critério do sujeito a qual a norma é destinada, pode apresentar duas variantes: o súdito ou o juiz. A afirmação de que é dirigida aos súditos é inconcludente por sua generalidade, normalmente ela é especificada, o sentimento de obrigatoriedade de uma norma, é aquele de que uma norma singular pertence a um organismo complexo. A variante destinada ao juiz, a definição de juiz aplica-se a todo ordenamento, é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui ao poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem, e de tornar possível, a execução de uma sanção.
A nossa definição de direito
Determinamos a norma jurídica através da sanção, e a sanção jurídica através do aspecto de exterioridade e institucionalização, cuja execução de uma sanção de uma norma jurídica é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Se sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa que, para que haja Direito, é necessário que haja, grande ou pequena, organização, isto é, um complexo sistema normativo. Para maior clareza, o que chamamos de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos do que certas normas. Para definir a norma jurídica, basta dizer que é aquela que pertence a um ordenamento jurídico. Ao invés de perguntar o que se entende por norma jurídica, a nova pergunta é, o que se entende por ordenamento jurídico? Isso quer dizer que, o problema da definição do Direito encontra-se na teoria do ordenamento jurídico, e não na teoria da norma.
No livro anterior, encontramos o problema das normas sem sanção, partindo da consideração da norma jurídica, se a sanção faz parte do caráter essencial das normas jurídicas, as normas sem sanção não são normas jurídicas. O mesmo se diga do problema da eficácia, se considerarmos a eficácia como um caráter da norma jurídica, ela se torna um elemento do ordenamento, e não de uma norma singular. O problema da validade e da eficácia, diminui-se no ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da validade. Um outro problema é o do Direito consuetudinário, o principal problema é tornar uma norma consuetudinária jurídica, distingue-se uma norma consuetudinária não-jurídica. O Direito é um fenômeno muito complexo, é inútil procurar o elemento distintivo de um costume jurídico, deve-se responder que uma norma consuetudinária se torna jurídica quando faz parte de um ordenamento jurídico. Existe normas jurídicas, porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não-jurídicos. O termo “direito” na concepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.
Pluralidade de normas
O ordenamento jurídico, como todo sistema normativo, é um conjunto de normas, não há ordenamento composto de uma norma só. Para se conceber um ordenamento composto de uma só seria preciso imaginar uma norma que se referisse a todas as ações possíveis e as qualificasse como única modalidade. Posta tais condições, existem três possibilidades de um ordenamento com norma única: 1) tudo é permitido; 2) tudo é proibido; 3) tudo é obrigatório.
Sendo inconcebível um ordenamento com uma única modalidade normativa, pois torna impossível a vida social humana, mas existe um ordenamento que a única obrigação seja uma ação, para pertencer a um determinado grupo, por exemplo, um grupo de beberrões, onde a única obrigação é beber bebidas alcoólicas,mas este é um ordenamento muito simples, não é concebível um ordenamento composto por uma única norma. Se “X é obrigatório” implica “Não-X é permitido”, as normas são duas, a particular e a geral exclusiva, um ordenamento mais simples que seja, é composto por pelo menos duas normas. É bom ressaltar, que um ordenamento não é assim tão simples, um ordenamento por assim ser composto por duas normas: a que prescreve não causar dano a outrem, e a que autoriza tudo que não causa dano a outrem.
Até aqui falamos de normas de conduta, mas existem outro tipo de normas, as normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que prescrevem o que se deve ter ou não ter, uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma norma de conduta, uma norma que prescreve que duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito regulado à normas vinculantes e coativas é uma norma de estrutura. Perguntamos se é concebível um ordenamento de uma só norma de conduta, mas será concebível um ordenamento com uma só norma de estrutura? A resposta é sim, por exemplo, uma monarquia absolutista, em que a única norma de estrutura é a do soberano. O fato de existir um ordenamento com uma só norma de estrutura, tem por consequência a variabilidade de normas de conduta.
Os problemas do ordenamento jurídico
Se um ordenamento jurídico é composto por mais de uma norma, os principais problemas nascem das relações das diversas normas entre si. Em primeiro lugar, trata-se saber se essas normas constituem uma unidade, o problema fundamental que deve ser discutido é da hierarquia das normas.
Em segundo lugar, trata-se saber se um ordenamento jurídico trata além da unidade, também um sistema, o problema fundamental que é colocado a este respeito, é o das antinomias jurídicas. O problema fundamental que aqui é discutido é o das lacunas do Direito.
Capítulo 2: A unidade do ordenamento jurídico
Fontes reconhecidas e fontes delegadas
A hipótese de um ordenamento com uma ou duas normas, proposta no capítulo anterior, é puramente acadêmica. Na realidade os ordenamentos são compostos por uma infinidade de normas.
Podemos distinguir os ordenamentos jurídicos em simples e complexos.
Os ordenamentos jurídicos, que constituem a nossa experiência de historiadores e de juristas, são complexos.
A imagem de um ordenamento, composto somente por dois personagens, o legislador que coloca as normas e os súditos que as recebem, é puramente escolástica.
1) A recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes.
2) A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Em cada ordenamento, ao lado da fonte direta temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas.
Típico exemplo de recepção, e, portanto, de fonte reconhecida, é o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta e superior é a Lei.
Típico exemplo de fonte delegada é o regulamento com relação à Lei. Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas, mas, à diferença das leis, a sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo, e uma de suas funções é a de integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípio e não poderiam ser aplicadas sem serem ulteriormente especificadas.
Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas.
2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
Chamamos poder originário de fonte das fontes, se todas as normas surgissem daqui o ordenamento jurídico seria simples. Mas a realidade é outra, as normas surgem de diversos canais, tendo como razão dois princípios:
1: Da sociedade, por conter normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosos, usuais, consuetudinários, regras convencionais e assim por diante.
2: O poder originário cria ele mesmo, para alimentar a necessidade de atualização das normas, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas (os regulamentos).
(Esse duplo processo é uma formação de ordenamento).
3. Fontes do direito
Os jusnaturalistas são racionais para a formulação de teorias simples sobre problemas mais gerais do Direito e do Estado. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil forma-se a partir de um estado de natureza através do contrato social. Como primeira hipótese segundo Hobbes, o poder civil nasce sem limites, qualquer limitação futura será uma autolimitação. Como segunda hipótese segundo Locke, o direito civil é limitado, com o objetivo de assegurar o melhor gozo dos direitos naturais (propriedade, vida e liberdade).
O Direito Positivo dá completa atuação ao Direito Natural.
Imperativa de primeira instância: de fazer ou não fazer. Imperativa de segunda instância: de comandar. A classificação desse tipo de norma é muito mais complexa do que as antinomias (a tripartição clássica de que as normas são imperativas, proibitivas e permissivas).
4. Construção escalonada do ordenamento
As normas de um ordenamento estão todas no mesmo plano, há normas superiores e normas inferiores. Subindo das normas inferiores, chega-se a uma norma SUPREMA, e está é a norma fundamental. A norma fundamental não precisa de nenhuma outra norma para se estabelecer, a norma fundamental é o termo unificador do ordenamento. Devido a presença de normas inferiores e superiores, temos uma estrutura hierárquica. O exército é um exemplo de uma estrutura hierárquica, assim é o ordenamento jurídico.
Qualquer ato obrigatório que Fulano tenha com Sicrano, chamamos de ato executivo. O cumprimento de uma regra de conduta derivada de um contrato, o contrato é executado em cumprimento as normas legislativas que disciplinam o contrato. Ato executivo, é o ato de alguém que executa um contrato.
Os termos execução e produção são relativos em um ordenamento jurídico, pois a mesma norma pode ser considerada ao mesmo tempo executiva e produtiva. Todas as fases de um ordenamento são executivas e produtivas, ao mesmo tempo. Apenas a norma de grau mais baixo que é apenas executiva, e a norma de grau mais alto, a norma fundamental, que é apenas produtiva. Em uma pirâmide do ordenamento jurídico, no topo temos a norma fundamental, e na base os atos executivos. Em outra linguagem jurídica, temos o poder e o dever, o poder é expressado pela produção e o dever a execução.
Se olharmos a pirâmide do ordenamento jurídico de cima pra baixo, temos uma série de poderes sucessivos: o poder constitucional, o legislativo ordinário, o regulamentar, o jurisdicional, o poder de negociação e assim por diante. Se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma série de obrigações que se sucedem: a obrigação de um indivíduo de cumprir a sentença de um magistrado, a obrigação do magistrado de ater-se as leis ordinárias, a obrigação do legislador de não violar a Constituição.
Há ordenamentos nos quais não existe diferença entre leis constitucionais e leis ordinárias: são aqueles ordenamentos nos quais o poder legislativo pode formular, leis ordinárias e leis constitucionais; não existe uma obrigação do legislador ordinário em executar as prescrições contidas nas leis constitucionais.
5. Limites materiais e limites formais
Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido. Os limites que o poder superior restringe e regula o poder inferior, são de dois tipos:
1 – Relativos ao conteúdo; (corresponde ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar)
2 – Relativos à forma. (refere-se ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada)
Por isso, limites materiais e limites formais. Se nos colocarmos no ponto de vista do inferior, percebemos que ele recebe um poder limitado.
Da norma constitucional à norma ordinária, são presentes os limitesmateriais e formais.
Quando a constituição atribui aos cidadãos o direito de liberdade religiosa, proíbe o legislador ordinário de restringir a liberdade religiosa. Os limites de conteúdo podem ser positivos ou negativos. Quando a Constituição determina que o Estado deve providenciar a instrução até uma certa idade, atribui ao legislador ordinário um limite positivo, quando atribui certos direitos de liberdade, estabelece um limite negativo, isto é, proíbe que crie leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de liberdade.
Quanto aos limites formais, são constituídos por todas aquelas normas da Constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos: normas que incluem uma parte considerável da Constituição. Os limites formais nunca faltam, mas podem faltar na relação entre Constituição e lei ordinária.
As leis relativas de direito substancial são direcionadas aos juízes e não aos cidadãos. O conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma Lei. Se isto não ocorrer, a sentença do juiz é considerada inválida. A obrigação que um juiz deve a Lei, é mais forte que a do legislador ordinário com respeito a Constituição.
O juiz de equidade é aquele que pode resolver uma controvérsia sem precisar recorrer a uma norma legal, em nossos ordenamentos esse tipo de autorização é muito raro. 
Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico, isto é, na esfera da autonomia privada, prevalece os limites formais sobre os limites materiais.
6. A norma fundamental
Se existem normas constitucionais, existe o poder normativo, esse poder normativo é o: poder constituinte. O poder constituinte é o poder último, supremo, originário, num ordenamento jurídico.
Se uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, todo poder jurídico pressupõe normas que o autoriza a produzir normas jurídicas. A norma que atribui o poder constituinte de produzir normas é a norma fundamental. Esta é uma norma atributiva e imperativa, da qual todas as outras normas, derivem de forma direta ou indireta.
Podemos considerar o poder constituinte como poder judiciário, pois este é produto de uma norma jurídica. A norma jurídica que produz o poder constituinte é a norma fundamental. A ela nos referimos ao fundamento da legitimidade. Essa norma fundamental é o nosso pressuposto da nossa obediência as leis, e a própria Constituição.
Se uma norma jurídica é válida, ou não, não é uma questão ociosa. Se uma norma jurídica é válida significa que é obrigatório conformar-se a ela. Se não nos conformamos, o juiz por sua vez será obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sanção. 
Mas como faz o cidadão ou juiz distinguir uma norma válida de uma inválida? A primeira condição para que ela seja considerada uma norma válida, é que ela seja estabelecida por uma autoridade com poder legítimo de estabelecer normas jurídicas.
O poder supremo, cuja legitimidade é dada por uma norma, a qual não existe outra, e esta é a norma fundamental.
Podemos concluir que uma norma é válida quando ela puder ser reinserida, não importa se é por um ou mais graus da norma fundamental. A norma fundamental é o critério supremo que estabelece se uma norma pertence a um ordenamento jurídico, e o princípio unificador de normas em um ordenamento. Ela é posta no vértice de um sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas.
Saímos da teoria do Direito positivo, e entramos na justificação, em sentido absoluto, o poder. Um poder superior ao poder constituinte, isto é, a verdadeira fonte última de todo o poder.
Todo poder vem de Deus, o dever da obediência deriva de Deus, foi autorizado por Deus a formular normas jurídicas válidas. Na pirâmide do ordenamento é preciso acrescentar um grau superior ao poder normativo dos órgãos constitucionais. E0sse grau superior é o poder normativo divino. O legislador ordinário é delegado do legislador constituinte; o legislador constituinte é delegado de Deus.
O dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei natural. Lei que não foi revelada ao homem por uma autoridade histórica, mas é revelada ao homem através da razão. As teorias jusnaturalistas descobrem um outro direito, superior ao direito positivo, a própria razão comum a todos os homens. Algumas correntes jusnaturalistas sustentam que é preciso obedecer aos governantes (é assim chamada teoria da obediência). A norma fundamental de um ordenamento positivo é fundada sobre uma lei natural que manda obedecer a razão, a qual por sua vez manda obedecer aos governantes.
O dever de obedecer ao poder constituído deriva de uma convenção originária, da qual o poder tira a própria justificação. O poder constituído encontra sua legitimidade na vontade coletiva, que tem a mesma função de Deus nas doutrinas teológicas e da razão das doutrinas jusnaturalistas: a função de representar um grau superior da norma fundamental, sobre o fundamento do fundamento, é mais realista que as anteriores, desloca o problema da existência de um ordenamento jurídico para a sua justificação.
7. Direito e força
A norma fundamental estabelece que é preciso obedecer ao poder originário (que é o mesmo poder constituinte). O poder originário é o conjunto de forças políticas que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico. Faz-se depender todo o sistema normativo do poder originário em reduzir o direito a forças políticas que instauram um determinado ordenamento jurídico. Quando a norma fundamental diz que devemos obedecer ao poder originário, diz que devemos nos submeter aqueles que tem o poder coercitivo. A força é um instrumento necessário do poder. Isso não significa que ela seja o fundamento. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justifica-lo.
O Direito é fundado em última instância sobre o poder coercitivo, o poder de fazer respeitar, recorrendo à forças, as normas estabelecidas. O Direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada, um ordenamento jurídico é impensável sem o exercício da força, isto é, sem um poder. Colocar o poder como fundamento último de uma ordem jurídica positiva não quer dizer reduzir o direito a força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para a realização do Direito.
Se a força é necessária para a realização do Direito, então existe ordem jurídica, o ordenamento jurídico existe enquanto seja eficaz. Uma norma singular pode ser válida sem ser eficaz. O ordenamento jurídico só é válido se for eficaz. A norma fundamental que manda obedecer aos detentores do poder originário é aquela que legitima o poder originário a exercer a força; a norma fundamental é a base do ordenamento jurídico.
A definição de Direito, que aqui adotamos, não coincide com a justiça. A norma fundamental está na base do Direito como ele é (o Direito positivo), não do Direito como deveria ser (o Direito justo). Ela dá uma legitimação jurídica, não moral, do poder.
A teoria enunciada por Kelsen e defendida por Ross sustenta, ao contrário, que a força é o objeto da regulamentação jurídica, isto é, que por Direito deve-se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força em uma determinada sociedade. Kelsen diz que o Direito é um ordenamento coercitivo, composto por normas que regulam a coação, sobre a maneira pela qual se devem aplicar certas sanções.
Essa maneira de entender o Direito está estritamente ligada a teoria de que considera como normas jurídicas somente as normas secundárias, que tem por destinatários os órgãos judiciários. Kelsen levou a tese de que as normas jurídicas são só secundárias, ao ponto de chama-las primárias. As normas secundárias regulam o modo e a medida em que devem ser aplicadas as sanções. As normas, regulando a aplicação das sanções, regulam na realidade o exercício da força.
Não é igualmente lícito dizer, que um ordenamento jurídico é um conjunto de regras para o exercício da força. As regras para o exercício da força são, num ordenamento jurídico, aquela partede regras que serve para organizar a sanção e, portanto, para tornar mais eficazes as normas de conduta e o próprio ordenamento em sua totalidade.
As definições de Kelsen e Ross parecem limitativas em respeito ao ordenamento jurídico, porque confundem a parte com o todo.