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DIREITO EMPRESARIAL I INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO EMPRESARIAL O direito empresarial é ramo atualmente muito fortalecido, principalmente em razão da globalização e avanço econômico do Brasil. A análise das questões que giram em torno da empresa hoje é essencial para a economia nacional, assim como para o ideal andar da sociedade. O que se busca com o presente estudo é entender todas as instituições criadas pelo direito empresarial, a sua aplicação em casos práticos e como pode ser utilizado para prevenir problemas e dirimir conflitos. HISTÓRICO DO DIREITO EMPRESARIAL NO MUNDO As regras referentes ao comércio podem ser encontradas desde os primórdios da humanidade, inclusive no famoso Código de Hamurabi, o qual ainda era escrito em pedra, em forma de totem, para que se tenha uma idéia da antiguidade. Desde que surgiu a consciência de troca de mercadorias, regras acerca desta atividade passaram ser elaboradas, mesmo que através de costumes e tradições. 01ª FASE O comércio iniciou através da permuta, sendo que era trocado arroz por farinha, por exemplo. Com a criação da moeda, com a maior identidade entre as nações, feudos, tribos, o comércio passou a não mais ter como objetivo a troca de mercadorias essenciais, mas sim a acumulação de riqueza, a qual era formada por metais preciosos (ouro e prata). Dessa prática, surgiu um crescimento do comércio, que passou a requerer uma maior organização. Quando necessária a organização, necessária também a elaboração de regras e a obtenção de poder para fazer cumprir essas regras. Começaram a surgir, para tanto, as corporações de ofício, principalmente pela necessidade humanidade unir-se por um fim comum, o da produção. Estas corporações de ofício eram, por exemplo, de produtores e distribuidores de algodão, arroz, etc. Na medida em que precisavam de regras e formas de fazê-las cumprir, as corporações de ofício começaram a formar tribunais com jurisdição própria, a fim de colocar fim aos eventuais conflitos existentes e resguardar os fins buscados pelos comerciantes. As regras criadas eram internas, não tendo aplicação por terceiros, regras estas criadas para a proteção dos comerciantes como sujeitos de direito. Eis a primeira fase do direito empresarial na história. 02ª FASE A segunda fase vem com o advento do mercantilismo, que é caracterizado pela ingerência do Estado no comércio (meio de arrecadação), com a concretização da idéia de nacionalismo, uma vez que, anteriormente, a divisão em feudos não permitia a unificação de uma nação. Havia o chamado protecionismo, pois nessa época, as nações estavam adquirindo sua personalidade (patrimonial e cultural), com a formação dos estados-nação. As práticas protecionistas diziam respeito a regras que dificultavam a importação e fomentavam a exportação. Isso para que o Estado adquirisse riqueza, a qual era configurada pelo acúmulo de metais preciosos (prata e ouro). A jurisdição das corporações de ofício perdem força, valendo-se as leis nacionais, sendo inclusive formados tribunais para litígios do comércio formados pelo poderio do Estado. Nessa época, permanece a idéia de que as leis de direito comercial dizem respeito apenas aos comerciantes, que são aqueles que fazem parte de corporações de ofício, ainda reside a idéia de proteção do comerciante como sujeito. A Sociedade Anônima é formada nessa época, o que foi um marco importante para o direito comercial –é o tipo mais seguro e complexo que encontramos no direito empresarial, cujo estudo é de extrema importância. Com o passar do tempo, e com o fortalecimento definitivo dos Estados- nação, surgiu a necessidade de elaboração de legislação mais detalhada e técnica sobre as práticas do comerciantes. Em razão dessa necessidade, é que se inicia a terceira fase da historia do direito empresarial, com Napoleão. O Código Comercial napoleônico traz uma importante diferença: a legislação passa a ser aplicada não a determinadas pessoas (comerciantes), mas sim a determinados atos, os atos de comércio, inaugurando a terceira fase histórica do direito comercial (até então, comercial). 03ª FASE A TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO A teoria dos atos de comércio foi estabelecida na França, sendo chamado o sistema Francês. Essa teoria diz respeito ao seguinte: são regulados pela legislação propriamente comercial (empresarial) os atos taxativamente expostos em lei e que, através dela, ganham a natureza de mercantis. Ainda a legislação mercantil é para a proteção dos comerciantes, porém não se fala mais em corporações de ofício. Qualquer cidadão pode exercer ato de comércio, momento no qual é protegido pelo Código Comercial napoleônico. - 1808 Foram enumerados os casos definidos como atos de comércio, sendo excluídos segmentos como o mercado imobiliário, bancário e industrial, sendo somente protegidos os atos de comércio como a permuta, compra e venda, etc. Importante lembrar que a revolução que deu poder a Napoleão foi uma revolução burguesa. Dessa forma, evidentemente os atos tidos como atos de comércio, enumerados taxativamente, diziam respeito às atividades exercidas pela burguesia, deixando de lado outros segmentos da sociedade da época. A taxatividade do rol de atos de comércio passou a ser um entrave para a correta aplicação das leis que regem o direito comercial da época. Em razão disso, os estudiosos permaneceram buscando teoria que melhor se aplicasse à dinâmica do comércio. 04ª FASE – DA TEORIA DE EMPRESA Com os novos estudos acerca de teoria mais adequada às necessidades dos comerciantes, inaugura-se a quarta fase do direito comercial é o advento da teoria da empresa, formada na Itália, consolidada pelo Código Civil Italiano de 1942. A empresa passa a ser atividade, que visa a obtenção de lucro, atividade organizada (organização de fatores de produção) e oferecimento de bens e produtos (art. 966 do Código Civil) Nota-se que é um conceito amplo. Muitas atividades podem se enquadrar ai. Essa teoria é utilizada hoje, e foi consagrada nos países cuja base é romana germânica. EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL – como o desenvolvimento da teoria da empresa chegou ao país Tendo noção da evolução do Direito Empresarial no mundo, importante fazer um link com o Brasil e como o nosso país importou as modificações trazidas pelos estudiosos europeus. O Brasil, até a colonização, era país em que, se muito, viam-se regras de costume frente à necessidade de obtenção de produtos essenciais. A grande evolução ocorreu quando da vinda da família real. A evolução brasileira é parecida com a já exposta me relação ao mundo (talvez um pouco mais lenta). Havia corporações de ofício, porém a parte do mercantilismo passou, de certa forma, sem grande expressão, no que diz respeito ao direito comercial. Vinda a família real, os portos foram abertos em 1808, e a influência inglesa fez com que o comércio brasileiro prosperasse, iniciando-se a necessidade de maior legislação e controle da atividade comercial. As riquezas naturais ajudaram deveras. Frente à saída forçada da família real, fez-se a independência, sendo adotadas, inicialmente, as legislações estrangeiras, inclusive a francesa que trazia a teoria dos atos de comércio. Porém a necessidade de uma legislação própria veio, e foi promulgado o Código Comercial de 1850. Nesse, foi adotada a teoria dos atos de comércio, sendo elencado no Regulamento 737, logo após promulgado, o elenco de quais atividadeseram mercantis e quais não eram (regidas pelo Código Civil). A partir do início do século XX, iniciou-se a evolução da teoria de empresa. Até 1960, havia no Brasil a taxatividade dos atos de comércio, ou seja, eram regidas pelas regras de direito comercial as atividades dispostas no Código Comercial e em leis esparsas. Após, legislações como o CDC e a Lei do Inquilinato trouxeram a idéia exposta na Teoria de empresa, acima referida, quando tratam da responsabilidade geral dos fornecedores, fazendo com que a idéia de comércio seja a atividade em si, e não o sujeito. O conceito de empresa como temos hoje no nosso art. 966 do Código Civil passou a vigorar, e é assim até os dias de hoje. Junto à idéia de teoria da empresa, vem a idéia de unificação da legislação civil e empresária. Isso significa que, num mesmo diploma, devem estar as regras de civil e empresarial, sendo as do civil usadas quando da omissão da mercantil, havendo maior uniformidade na disposição das leis de matéria privada. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL: PRIMÁRIA: LEI – Código Comercial (até o advento do Código Civil de 2002, após vale somente a parte de Direito Marítimo), Regulamento 737 (também revogado pelo Código Civil de 2002), Código Civil, Lei 6.404/1976, etc. SECUNDÀRIA: costumes, jurisprudência (julgados de tribunais e juízes), doutrina, princípios, regras da sociedade. O direito empresarial é dinâmico, portanto os valores da sociedade mudam rápida e comumente, razão pela qual as regras de direito empresarial devem ser mais genéricas, a fim de terem a possibilidade de se moldarem às realidades existentes e à evolução das atividades empresárias. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO EMPRESARIAL – fazendo a relação com os direitos humanos Propriedade Dignidade da pessoa humana Livre iniciativa Ordem econômica justa Soberania nacional – intervencionismo em contraponto à liberdade de exercício da atividade econômica Emprego pleno Defesa consumidor Defesa meio ambiente; etc. Importante lembrar o dilema hoje encontrado pelo empresário que se depara com a função importantíssima que exerce sobre a sociedade em termos econômicos, políticos e sociais e a necessidade de adequar tais aspectos aos custos de seu negócio, a fim de alcançar o fim da atividade empresária: o lucro. CONCEITO DE EMPRESÁRIO E PRESSUPOSTOS PARA COMERCIAR CONCEITO DE EMPRESÁRIO O conceito de empresário vem sofrendo mudanças com a implantação da teoria de empresa no Brasil. O empresário é peça fundamental para a constituição de uma empresa. Pode ser pessoa física ou jurídica (arts. 966 e 982 do CC/02). A empresa, pelo conceito de atividade, serve como meio, instrumento ao empresário, sendo que o primeiro é quem saberá, de forma inteligente e organizada, utilizar a empresa para fazer circular na sociedade bens ou serviços. Em um esquema de círculos concêntricos, o empresário seria o centro maior, incorporando a atividade empresarial e o estabelecimento (bens corpóreos e incorpóreos que possibilitam a exploração de atividade empresária), submetendo o estabelecimento às suas vontades (de forma inteligente manifestadas), exercendo assim a atividade empresária. Empresários tem papel de destaque na teoria da empresa, pois ele é o cérebro de toda atividade empresária. Rubens Requião (Curso de Direito Empresarial, vol I, 2009) diz que “empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial”. “é um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime seu selo de liderança. Assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados” (máquinas, funcionários, sede...). No Código Civil, o conceito de empresário se encontra no Art. 966, o qual assim enumera: “Art. 966.: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. Parágrafo único: Não se considera empresário que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elementos de empresa.” Analisando o conceito dado pelo Código de 2002, pode-se perceber que o mesmo traz requisitos para que alguém seja ou não qualificado como empresário. Os elementos são os seguintes: profissionalismo atividade econômica organizada produção ou circulação de produtos ou serviços PROFISSIONALISMO O requisito do profissionalismo diz respeito à habitualidade e pessoalidade do exercício da atividade. Para que seja profissional, a atividade deve ser exercida sempre, não bastando, de forma esporádica, alguém organizar elementos de produção e, inclusive, vir a comercializar tais produtos, para ser tido como empresário. OBS: Também não é considerado empresário aquele que, simultaneamente, produz e comercializa (ex. fazer docinhos para vender no intervalo). Para o sujeito ser considerado empresário “puro”, deve contratar empregados para que tomem conta da produção e promovam a circulação dos produtos ou serviços, sendo que guarda para si o exercício das atividades empresárias propriamente ditas. O empresário é aquele que conhece o ramo que atua, projeta resultado através dos custos, deve informar seus consumidores das vantagens de seus produtos ou serviços. Ele negocia com outros fornecedores, presta informações aos consumidores, ou seja, é o cérebro da atividade, porém não coloca, diariamente, a “mão na massa”. O empresário faz a intermediação entre o meio produtivo e o consumidor. ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA Para que empresário seja visto como tal, é necessário que exerça suas atividades buscando o LUCRO. Esse deve vir da circulação ou produção de bens e serviços, a qual deve ser desenvolvida através de atividade organizada, sendo que o empresário deverá dominar quatro artifícios básicos para que assim seja denominado: - Capital; - Mão de obra; - Insumos e - Tecnologia. Quando o empresário organiza e submete tais elementos ao seu domínio e conhecimento, está-se diante de uma atividade econômica organizada. PRODUÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS Para que haja a atividade empresária, e, consequentemente o lucro, deve haver a circulação ou produção de bens e serviços. No que se refere à circulação de bens e serviços, deve ser entendida como a intermediação entre o produtor e o consumidor. É a facilitação do link entre aquele que produz e aquele que necessita do bem ou do serviço. Por isso a importância da atividade empresarial para toda a sociedade, pois é dela que vem a oferta de produtos e serviços essenciais a nossa vida. Encerrado o conceito de empresário, passa-se à análise dos pressupostos fundamentais ao exercício da atividade empresária. PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA A lei é quem traz os pressupostos para que possa haver a válida atividade empresária. - Capacidade – para que o homem adquira a capacidade plena de seus direitos e deveres, frente à capacidade civil, deve completar, segundo o Código Civil, 18 anos. Arts. 01º ao 05º do Código Civil/02. A partir dos 18 anos, a regra é que a pessoa tenha capacidade plena, ou seja, possa inclusive, exercer atividade empresária. Há, no entanto, sujeitos incapazes, sendo que a incapacidade é dividida em dois tipos: absolutamente incapazes – menores de 16, enfermidade mental grave (sem discernimento), ou outracausa que lhe tire o discernimento mesmo que temporariamente (coma, ex.). Há os relativamente incapazes, que são menores entre 16 e 18 anos, ébrios, viciados, com enfermidade mental mais leve (discernimento), excepcionais, pródigos. Há as diversas formas de cessar a incapacidade, como pelo casamento, emancipação, formatura em curso superior, etc. Importante salientar que a incapacidade poderá cessar “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria” Art. 05º, V, CC/02. Com a maioridade, ou a aquisição de capacidade (emancipação, etc.), pode o sujeito ser sócio de sociedade empresária ou mesmo constituir-se como empresário individual. EXCEÇÃO: O incapaz poderá ser acionista de Sociedade Anônima, desde que adquira ações já integralizadas, pois antes da integralização, poderá o acionista ser responsabilizado pelo aporte destinado à integralização e o menor não pode ter responsabilidade, pois é relativa ou totalmente incapaz. Os totalmente incapazes serão representados por seus pais, tutores, etc, os quais administrarão seus bens e deveres. Já os interditos (pródigos, etc.) são submetidos a um curador. Recebida atividade empresária de herança, os bens do menor poderão responder pelas obrigações contraídas pelo comércio. Porém isso acontece com os bens que guardam relação com a atividade empresária (exs. Maquinário, sede da empresa, insumos), sendo resguardados os demais bens recebidos pelo menor. O menor não pode ser empresário, como regra geral, por ser inimputável, ou seja, não poder responder com seu patrimônio sobre suas dívidas. Para a sociedade num todo, não há razão para existir um empresário, que pela própria natureza das atividades contrairá obrigações, pois os credores ficarão desamparados e o mercado mais restrito. PROIBIÇÕES DE COMERCIAR – IMPEDIMENTOS Ver arts. 972. 974 e 976, Código Civil Não podem ser empresários, por imposição da lei: - Funcionários Públicos estaduais, federais e municipais – Exs.: Lei 8.112/90; art. 95, CF;. - militares - corretores e leiloeiros (por serem auxiliares ao comércio) - cônsules - os médicos, no que diz respeito a farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos - falidos, enquanto não reabilitados (seus bens fazem parte da massa falida, que está ainda respondendo pelo passivo da empresa quebrada) – não pode garantir novos investimentos (Lei 11.101/2005, art. 181) Assim, no instante em que é feito um contrato social de uma sociedade empresária, ou um empresário individual quer levar a registro sua posição, assume a responsabilidade de informar que não está impedido de comerciar, ou seja, que tem capacidade plena e não incorre em qualquer das hipóteses de impedimento. Caso seja constatada irregularidade, poderá o empresário sofrer sanções civis, administrativas e penais (perda de cargo público, crime falimentar, etc.). ATIVIDADES ECONÔMICAS TIPICAMENTE CIVIS Segundo o Código Civil de 2002, existem quatro hipóteses de atividades econômicas civis: profissional intelectual, empresário rural, as cooperativas e aqueles que não se enquadram no conceito legal de empresários. Esses sujeitos deverão ser regidos pelas normas civis, fugindo dos princípios e conceitos do direito empresarial. Profissional intelectual Conforme já vimos, no parágrafo único do art. 966, há algumas hipóteses de atividades que não se enquadram com empresárias. São os tidos profissionais intelectuais, de literatura, artistas... Ocorre que, não são todos os casos em que os profissionais intelectuais estão fora do conceito de empresário. A atividade intelectual deve ter natureza científica, como por exemplo, medicina, arquitetura, artesãos, etc. Há alguns aspectos para que esses profissionais não sejam incluídos no conceito de empresa. Primeiro, porque não precisam, para exercer suas atividades, daquele caráter de organização de capital e trabalho para obtenção de lucro. Da mesma forma, não tem a natureza (há controvérsias) de obtenção de lucro como um comerciante. Por exemplo, um médico, antes de buscar o lucro em sua atividade, tem o condão social de prover a saúde à população. Da mesma forma, o advogado frente à obtenção de Justiça. Ocorre que, caso possamos, na atividade intelectual, visualizar os elementos de empresa (organização de fatores e trabalho, obtenção de lucro e atividade profissional e habitual), podemos enquadrar um médico, ou mais especificamente, uma clínica médica como empresária. O Parágrafo único do art. 966, CC/02 tem interpretação subjetiva, sendo que o órgão registral (no caso do Brasil as Juntas comerciais), ou mesmo o Juiz no caso concreto, que determinará se o profissional cientifico será ou não empresário. No que tange aos advogados, estes jamais serão enquadrados como executores de atividade empresária, frente ao disposto no art. 15 do Estatuto (Lei nº 8.906/1994): CAPÍTULO IV DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral. § 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. § 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber. § 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte. § 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional. § 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar. § 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos. EMPRESÁRIO RURAL A realidade brasileira no que diz respeito à atividade rural, pode ser dividia em dois: a agroindústria e a agricultura familiar. agroindústria: é feita em grande escala, com o cultivo de terras de grande área, com mão de obra assalariada, uso de tecnologia de ponta (maquinário), normalmente dedicando-se à cultura de um produto específico (ex. Soja). Agricultura familiar: essa é desenvolvida em pequenas glebas de terra, não havendo a utilização de tecnologia. Não há, normalmente, a contratação de terceiros, sendo o trabalho absorvido pela própria família e amigos. Frente a essa realidade, necessária se faz a existência de uma política social que permita que os pequenos produtores não sejam esmagados pela agroindústria. No entanto, para fomentar a economia brasileira, principalmente no que diz respeito à exportação, deve-se dar incentivos ao grande produtor. O art. 971 do CC/02 /c 968 permite que o pequeno produtor opte pelo registro na junta comercial. O registro pode trazer benefícios como a autonomia do patrimônio, o pedido de recuperação judicial e falência, além de maiôs possibilidade de obtenção de empréstimos e investimentos bancários e estatais. Dessa forma, o pequeno empresário pode gozar das mesmas prerrogativas do agroindutrial, o que, certamente não põe fim à grande diferença de condições, porém as ameniza. COOPERATIVAS Conceito: É formada e dirigida pos uma associação de usuários,que se reúnem em igualdade de direitos, com objetivo de desenvolver uma atividade econômica ou prestar serviços comuns, eliminando os intermediários. Podem ser de diversas áreas, industrial, de varejo, consumo, etc. No Brasil a regulamentação das cooperativas ocorreu em 1907, sendo que, atualmente, está disposta no CC/02. São sociedades civis, independentemente se exercem ou não atividades empresárias. O que isso significa, não são regidas pelas regras do direito empresarial, não tendo o bônus disso: pedir a recuperação judicial, etc. Tem como características a adesão voluntária, o número ilimitado de membros e variabilidade do capital social, o que não ocorre nas sociedades empresárias. As cooperativas foram criadas para que a junção de forças venha a possibilitar a melhoria de condições econômicas de uma determinada classe social ou categoria econômica. Fortalece a categoria e pode ser usada como forma de fortalecer também uma classe de trabalhadores. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL No Brasil apesar do empresário individual não obter o privilégio da repartição entre seu patrimônio e o da pessoa que exerce empresa, ainda é o tipo mais utilizado. Na Junta Comercial, é o tipo com maior número de registros. Quando se fala em sociedade empresária, a figura do empresário é representada pela pessoa jurídica. No caso do empresário individual, é o próprio empresário, pessoa física, quem exerce empresa e se responsabiliza pessoalmente pelo prejuízo que possa vir a causar com a atividade. Importante fazer a diferenciação entre a pessoa jurídica e pessoa física que exercem atividade empresária. Na sociedade (pessoa jurídica), há união de esforços para obtenção de lucro, através da exploração de uma atividade. As pessoas físicas que disponibilizam o aporte inicial são sócios ou investidores, não se confundindo com a empresa em si. No caso do empresário individual, certamente estar-se-á falando de investimento de menor porte, por esse fato trazer menores riscos. Como não há uma diferenciação entre a pessoa empresária e a pessoa natural, todos os riscos inerentes a qualquer atividade empresária deverão ser suportados pelo empresário individual. O empresário individual é aquele que tem uma vendinha num bairro, produz e vende bijuterias, faz doces e os vende (de forma habitual), sendo que, na maioria das vezes, lida diretamente com o consumidor, sem que haja intermediários. PREPOSTOS DO EMPRESÁRIO Normalmente, o empresário precisará de ajuda para exercer sua atividade, o que levará à contratação de funcionários. A sua atividade será de gerenciar o trabalho, o capital e a circulação dos bens e serviços. O empresário é um organizador. Os funcionários poderão ser contratados através de contrato de trabalho (regido pela CLT e todas as normas pertinentes ao Direito do Trabalho) ou, ainda, por contrato de prestação de serviços (caso não haja a subordinação, habitualidade do trabalho). Os trabalhadores, temporários ou definitivos, são chamados prepostos. Como regra geral, pode-se dizer que os atos praticados por prepostos, dentro do estabelecimento, vinculam ao empresário. Isso quer dizer informações prestadas pelos funcionários, obrigações contraídas, ofertas externadas, são tidas como assumidas e ditas pelo próprio empresário. Os atos dos funcionários podem criar obrigações ao empresário. A exceção a esta regra está disposta nos arts. 1196 e 1171 do CC/02, que traz situações em que o preposto é responsabilizado pessoalmente, podendo inclusive o empresário demandar contra este. OBS: O administrador, caso não tenha seus poderes limitados me ato registrado na Junta Comercial, vinculará seus atos à responsabilização do empresário. REGISTRO DE EMPRESA BREVE INTRODUÇÃO E HISTÓRICO Para que o empresário, pessoa física ou jurídica, seja regular, ou seja, possa ser protegido e favorecido pelas normas do direito empresarial, deve levar seu ato constitutivo (registro de empresário individual) a registro no órgão competente. O empresário tem três obrigações básicas: registrar-se no órgão competente para tal; manter escriturados e públicos seus atos negociais e manter atualizadas e à disposição demonstrações financeiras (balancetes, livros mercantis, etc.). CÓDIGO DE 1850 – Desde a legislação de 1850, já havia previsto o registro àquele que quisesse exercer atividade empresarial. Eram os chamados Tribunais do Comércio que detinham o poder de registrar empresários e, da mesma forma, resolver eventuais conflitos existentes quando do exercício da atividade empresária. Dentro dos Tribunais do Comércio, a repartição responsável pelo registro das empresas era chamada Junta Comercial, e era o local onde o empresário levava a registro seus documentos (relativos à sua constituição e relativos à atividade em si). Com a evolução do comércio, e a tomada de força da Constituição de 1824, passando ao Judiciário o poder para dirimir todos os conflitos, inclusive os havidos entre empresários, empresários e consumidores, dentre outros, foram os Tribunais Comerciais perdendo espaço, sendo formalmente extintos em 1875. Nessa ocasião, conforme referido, passou-se ao Judiciário o poder de dirimir conflitos e resolver desavenças. E as funções administrativas? Foram mantidas Juntas Comerciais, as quais, como ocorre hoje, procedem ao registro de empresários e arquivamento de atos praticados pelos mesmos. Art. 967 do Código Civil: É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. – dever legal – irregular é a empresa que não efetuar seu registro antes de iniciar suas atividades O REGISTRO DE EMPRESAS NO BRASIL LEGISLAÇÃO: CÓDIGO CIVIL LEI Nº 8.934/1994 DEC. Nº 1.800/1996 QUEM PODE SE REGISTRAR NA JUNTA COMERCIAL Inicialmente, necessário perceber quem pode inscrever seus atos nas Juntas Comerciais. A regra geral é que qualquer sociedade que exerça atividade econômica pode registrar-se na Junta Comercial, principalmente se é constituída nos tipos Sociedade Anônima (sempre de caráter empresarial) e Sociedade Limitada (nem sempre com atividade empresária). Conforme vimos na aula passada, as sociedades simples, ou seja, aquelas que se dedicam a atividades civis (ex. artesãos, profissionais intelectuais, etc.) deverão ter seu registro no Registro Civil, como enuncia o art. 998 do Código Civil. OBS: Importante lembrar que, como disposto no parágrafo único do art. 966, CC/02, caso as atividades dos profissionais intelectuais sejam exercidas de forma organizada, habitual, com ajuda de terceiros, ou seja, com elemento de empresa, terão caráter empresarial e poderão ver seus atos constitutivos registrados nas Juntas Comerciais. O registro civil deve, quando a sociedade simples adotar o tipo um dos tipos de sociedade empresária, por exemplo, opte a sociedade simples por ser uma limitada. Importante relembrar que a sociedade de advogados, frente ao disposto no art. 15 do estatuto da OAB não pode levar a registro seu contrato social na Junta Comercial. OBS: As pequenas e microempresas, assim como os pequenos produtores rurais estão dispensados do registro, por mera opção do legislador, que buscou, com a medida, fomentar o mercado. ÓRGÃOS DE REGISTRO NO BRASIL retirado do site da DNRC DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO – DNRC É um órgão federal, é ligado ao Ministériodo Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo órgão máximo do sistema, dando os princípios e diretrizes para o sistema registral no país. Fiscaliza e corrige os atos praticados pelas Juntas Comerciais. Tem como atribuições principais: supervisionar e coordenar a execução de registros de empresas no território nacional, expedindo normas e instruções para tanto, normas estas dirigidas às Juntas Comerciais; orientar e fiscalizar (não tem meios disciplinares concretos) as Juntas Comerciais; promover medidas e correição e evolução do Registro de empresa; manter organizado e atualizado o cadastro nacional de empresas; preparar processos de instalação e/ou nacionalização de empresa estrangeira. A competência do DNRC está disposta no art. 04º da Lei 8.934/94. JUNTAS COMERCIAIS As Juntas Comerciais são órgãos da administração estadual, sendo que lhe cabe a execução do registro de empresas, mantendo as seguintes atribuições; assentamento dos usos e práticas empresariais; habilitar e nomear tradutores oficiais; expedir carteira de exercício profissional de empresário e demais pessoas inscritas no registro de empresa. Frente a essas características dos dois órgãos que formam o sistema registral brasileiro, percebe-se que as Juntas sofrem com espécie de hierarquia híbrida. Isso significa que, quando estivermos diante de matéria técnica de registro de empresa, deve a Junta reportar-se às normas estabelecidas pelo DNRC; quando diante de matéria administrativa, ao governo estadual. A Lei Estadual é que traz a estrutura das Juntas Comerciais. A estrutura básica das Juntas comerciais é: - Presidência – direção administrativa - O Plenário – órgão deliberativo – vogais – os vogais representam diversas classes, como, por exemplo, a classe dos advogados. - As Turmas – órgão deliberativo - A Secretaria-Geral – atos de registro - Procuradoria – fiscaliza a aplicação da lei, faz pareceres, presta consultoria. ATOS COMPREENDIDOS PELO REGISTRO DE EMPRESA São três os atos de registro procedidos pelas Juntas Comerciais: - Matrícula: é o ato de inscrição de profissionais que exercem atividades tidas como de “fora do comércio”, mas que lhe são acessórias. São exemplos: leiloeiros, tradutores juramentados, intérpretes, etc.) - Arquivamento: é o mais amplo e genérico ato de registro. Diz respeito ao registro do empresário que exerce atividade econômica como pessoa física (empresário individual), dos atos de constituição, alteração, dissolução e extinção de sociedades; registro de cooperativas que, apesar do caráter civil, devem ser registradas na Junta Comercial; atos que dizem respeito a grupos e consórcios de sociedades empresárias; atos relacionados a empresas estrangeiras; declarações de pequenas e microempresas. Qualquer ato que interesse ao empresário (pessoa física ou jurídica) pode ser arquivado na Junta, inclusive para que seja possibilitada a publicidade do mesmo a terceiros. - Autenticação: esse ato está ligado aos instrumentos de escrituração e os livros e fichas dos empresários. A escrituração de livros (por exemplo Livro Diário) é imposição de lei, para que terceiros possam ter acesso à saúde (ou doença) da empresa. Quando um documento é levado à Junta Comercial, para que haja seu arquivamento, há pelos funcionários da Junta apenas a análise formal do documento. A análise do conteúdo, por exemplo, se a demonstração contábil é fiel ou não, não cabe à Junta, que tem função registral. PRAZO PARA REGISTRO DE ATOS E DOCUMENTOS Os atos dos empresários devem ser levados a registro dentro de 30 dias de sua ocorrência, retroagindo o registro no caso de cumprido o prazo. O que isso significa? Exemplo, uma Limitada é constituída dia 25/03/2009. Para que o registro tenha validade contra terceiros e possam os sócios, por exemplo, invocar a limitação de responsabilidade pela autonomia entre os patrimônios social e particular, devem levar o contrato social a registro na Junta Comercial até o dia 24/04/2009. Cumprindo esse prazo, considera-se regular a sociedade empresária desde 25/03/2009. Analisado o documento levado a registro e contatado erro na forma, a Junta abrirá prazo de 30 dias para sua correção (colocado em exigência). O interessado pode sanar o vício e requerer nova análise. No entanto, caso não concorde com a exigência, pode insurgir-se dessa decisão, com pedido de reconsideração. Sendo mantida a decisão, poderá levar o caso ao Plenário, e, em última instância administrativa para solução do conflito, ao Ministério da Indústria, Comércio e Comércio Exterior. REGIMES DE TRAMITAÇÃO DE PROCESSOS NA JUNTA COMERCIAL Há dois tipos de tramitação de processo na Junta Comercial: - Decisão singular (prazo para apreciação – 03 dias úteis): registro de atos mais simples, chamados atos em geral, como alteração contratual, autenticação de livros, etc. - Decisão colegiada (prazo para apreciação – 10 dias úteis): atos mais complexos. Às turmas, caberá o julgamento de questões referentes a Sociedades Anônimas, grupos e consórcios de sociedades empresárias, operações como fusão, transformação, cisão dentre outros; ao Plenário, caberá o julgamento dos recursos administrativos que atacam atos dos demais órgãos da Junta Comercial. A SOCIEDADE IRREGULAR Como vimos na aula passada, não é da essência do conceito de empresário o registro me órgão competente. O empresário é aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços” (art. 966, CC/02). Não se fala em registro. No entanto, para ser empresário REGULAR, necessário o registro no órgão competente, no caso do Brasil as Juntas Comerciais. O que significa ser um empresário regular? Significa ter todos os direitos e deveres impostos ao empresário inscrito, os chamados ônus e bônus. BÔNUS: - no caso de sociedade empresária, sem o registro, não existe a limitação de responsabilidade, respondendo os sócios ilimitadamente e com seu patrimônio pessoal pelas obrigações contraídas pela sociedade; a autonomia patrimonial está ligada ao registro. - ter legitimidade para requerer sua Recuperação Judicial e a falência de outro empresário (Lei 1.101/2005). - pode ter o registro da pessoa jurídica, ou seja, adquirir CNPJ; além de cadastros junto às Prefeituras, inclusive para recolhimento de impostos. - pode requerer registro junto ao INSS; - por ter CNPJ e inscrições no estado e Prefeitura, pode participar de licitações e prestar serviços a entes públicos. ÔNUS: - Manter as escriturações contábeis em dia. Levantamento de balanços. - ficar obrigado ao pagamento de tributos de forma periódica e dentro dos prazos (não que a atividade irregular não deva tributos, porém a fiscalização não é tão direta quanto na regular. Claro que, feita a fiscalização em empresa irregular, além dos sócios responderem ilimitadamente, o rombo será muito maior). Analisando-se os fatores acima, percebe-se o quanto é válido e importante o registro, devendo, no caso concreto, anteriormente ao inicio da atividade empresária, haver o registro. A OBRIGAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO PELOS EMPRESÁRIOS Para exercer de forma correta o comércio, devem os empresários manter seus livros em ordem. É obrigação de o empresário manter seus livros atualizados, sendo que tal obrigação, quando cumprida, pode trazer grande tranqüilidade ao empresário, que permanecerá constantemente preparado para fiscalizaçõesou questionamentos de credores. Os livros guardam três funções: gerencial (facilitando a atividade do empresário, trazendo organização), pois nos livros o resumo das atividades (e dos ganhos e gastos) é colocada, facilitando a visualização de resultados e perdas. A segunda função é documental, pois quando o lançamento de valores é feito de forma fidedigna e correta, pode servir como prova a terceiros e inclusive ao Judiciário sobre os ganhos, perdas, participação de sócios, divisão de lucros, etc. A terceira função é fiscal. O controle de incidência de tributos (Fábio Ulhoa) é feita através dos livros do empresário. ESCRITURAÇÃO REGULAR DO EMPRESÁRIO Essa matéria, em princípio, seria dada dentro das aulas dos tipos societários específicos (Ltda., S/A., etc). No entanto, achei importante trazer para esse momento, pois demonstra como é difícil um empresário ativo ficar dez anos sem proceder a qualquer arquivo na Junta Comercial. Todo empresário (individual ou sociedade) é obrigado a escriturar os livros comerciais obrigatórios. Assim dispõe o artigo 1.179 do Código Civil: Art.1.179: o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. OBS: Importante salientar que os microempresários e os empresários de pequenos porte, segundo dispõe o §2º do art.1.179 e art. 970, que não optem pelo SIMPLES (Tributário), estão excluídos desta regra, não tendo a obrigatoriedade de seguir as estritas regras sobre contabilidade e exibição de resultados. Segundo afirma o art.1.180 do Código Civil, há somente um livro obrigatório e comum a todos os empresários, que é chamado Diário, ou outro instrumento hábil a lhe substituir (hoje com a informática, os programas contábeis vêm substituindo os livros). A obrigatoriedade de manter esse livro atualizado e correta sua escrituração se estende a todos os empresários (de qualquer espécie e tipo de atividade, independente de tipo societário escolhido, se presta serviços ou fornece produtos, etc.). No Diário, serão lançadas, de forma clara, individual, sendo evidenciados os documentos que deram origem ao registro (ex. Nota Fiscal), dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Entrada e saída de capital, insumos, produtos, o Diário é como se fossa a ata da atividade empresária. Serão lançados, da mesma forma, o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário. Assim, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista (lembrem da aula passada, em que falamos amplamente sobre a importância dos prepostos e discutimos especificamente a figura do contabilista) legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Conforme referido, é óbvio que nos tempos modernos, o Diário é facilmente substituído por fichas ou mesmo pelo meio eletrônico. Inclusive a Fazenda Nacional aceita tais documentos, no entanto, necessário que o contabilista conheça s regras ditadas pela DNRC sobre o assunto para não incorrer em irregularidade. Os Livros Obrigatórios ou fichas, antes de postos em uso, deverão ser autenticados pela Junta Comercial, que, facultativamente, poderá também autenticar livros não obrigatórios. Por isso é tão difícil um empresário ficar dez anos sem proceder a qualquer registro. Além dos Livros Obrigatórios Comuns, a lei prevê os Livros Obrigatórios Especiais, especiais ou específicos, porque serão obrigatórios a determinadas categorias de atividades empresariais. São eles: Livro de Registro de Duplicatas, Entrada e Saída de Mercadorias, Registro de Ações Nominativas, Transferência de Ações Nominativas, Atas de Assembléias Gerais, Presença dos Acionistas, Atas de Reuniões do Conselho de Administração entre outros. Esses serão estudados mais a fundo quando do estudo dos tipos societários, mas já adianto que a maioria diz respeito às Sociedades Anônimas. O QUE OCORRE QUANDO IRREGULAR A ESCRITURAÇÃO O fato de o empresário deixar de manter seus livros obrigatórios em dia, de acordo com as regras impostas e devidamente registrado no órgão competente: a Junta Comercial (na maioria dos casos, pode trazer conseqüências tanto na esfera penal quanto na civil). Pode o empresário, por exemplo, ser condenado por crime falimentar, incorrer em irregularidades perante o Fisco, dentre outros. Além disso, um empresário sem livros fica sem memória, pois não tem o controle do que vem acontecendo frente à atividade desempenhada, nem mesmo pode projetar além, pois há falta de controle de sua atividade. Como já comentei, quanto mais transparente e organizada a atividade, maior sua chance de sucesso. Além disso, os livros comerciais, devidamente autenticados e escriturados, servem como meio de prova em juízo e fora dele, o que traz grande segurança ao empresário que exerce corretamente suas atividades. Assim, as obrigações nele contidas serão consideradas verdadeiras e exigíveis, e vice-versa. Na sua ausência, o empresário não terá como provar qualquer alegação realizada contra ele, admitindo-se esta como verdadeira. Por exemplo, numa loja é feita fiscalização pelo fiscal do ICMS. Através dos livros é que o empresário poderá comprovar se vem recolhendo corretamente o imposto sobre a Circulação de mercadorias e Serviços. Caso não esteja com sua escrituração em ordem, poderá ser autuado pela simples irregularidade de não manter seus livros de forma correta, além de poder ser executado por débitos tributários. Por todo o dito, fica clara a importância da regular escrituração contábil do empresário, para que a atividade possa ser mais segura a eficiente, o que pode minimizar os riscos que já são inerentes à vida do empresário. Questões retiradas do site da Receita Federal – www.receita.fazenda.gov.br Livro Diário 288 Onde deverá ser registrado e autenticado o livro Diário do comerciante, para validade da escrituração nele contida? O livro Diário, para efeito de prova a favor do comerciante, deverá conter, respectivamente, na primeira e última página, termos de abertura e de encerramento, e ser registrado e autenticado pelas Juntas Comerciais ou repartições encarregadas do Registro do Comércio. NOTA: As normas relativas à autenticação dos livros e instrumentos de escrituração das empresas mercantis e dos agentes auxiliares do comércio estão previstas na IN DNRC no 65, de 1997. Essa mesma Instrução Normativa do DNRC dispõe em seu art. 15 que as Juntas Comerciais poderão delegar competência à autoridade pública para autenticar instrumentos de escrituração mercantil, atendidas as conveniências do serviço. 289 É válida a autenticação dos livros mercantis pelo Juiz de Direito em cuja jurisdição estiver o contribuinte, quando fora do Distrito Federal e das sedes das Juntas Comerciais ou de suas Delegacias? A autenticação dos livros mercantis por qualquer autoridade pública somente será válida nos casos em que houver delegação das Juntas Comerciais para a execução de tal ato. 290 Onde deverá ser autenticado o Diário das sociedades simples? As sociedades simples deverão autenticar seu livro Diário no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para que a escrituração nele mantida, com observânciadas disposições legais e comprovada por documentos hábeis, faça prova a favor da pessoa jurídica (RIR/1999, art. 258, § 4º, e Lei nº 10.406, de 2002, art. 982). NOTA: A partir de 1o/01/1997, as sociedades simples de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada passaram a ter seus resultados tributados de acordo com as regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas em geral, inclusive no que se refere às obrigações de escrituração, registro e autenticação dos seus livros comerciais e fiscais (Lei no 9.430, de 1996, art. 55). 291 As empresas obrigadas a manter escrituração contábil poderão efetuar lançamentos, no livro Diário, com data anterior ao seu registro e autenticação? Sim. Admite-se a autenticação do livro Diário em data posterior ao movimento das operações nele lançadas, desde que o registro e a autenticação tenham sido promovidos até a data da entrega tempestiva da declaração, correspondente ao respectivo período (IN SRF nº 16, de 1984). Entretanto, deve-se observar que a opção pela tributação com base no lucro real trimestral obriga que ao final de cada trimestre a pessoa jurídica apure seus resultados com base em demonstrações financeiras transcritas no livro Diário, bem como efetue a demonstração do lucro real devidamente transcrita no Lalur. NOTA: Sobre a substituição do livro Diário tradicional por fichas ou formulários contínuos e a obrigatoriedade de adoção de livro próprio para transcrição das demonstrações financeiras e registro do plano de contas e/ou histórico codificado, consultar o PN CST no 11, de 1985 e a IN DNRC no 65, de 1997 (RIR/1999, art. 258, § 6o). 294 Como devem ser escrituradas as fichas quando utilizadas em substituição ao livro Diário tradicional? A utilização do sistema de fichas em substituição ao livro Diário tradicional não exclui a pessoa jurídica de obediência aos demais requisitos intrínsecos previstos nas leis fiscal e comercial para o livro Diário, especialmente as constantes dos arts. 2º e 5º do Decreto-lei nº 486, de 1969, e do Decreto nº 64.567, de 1969. Dessa forma, a escrituração das fichas deve obedecer aos mesmos princípios que a do livro Diário, isto é, conforme a ordem cronológica de dia, mês e ano, utilizando-se cada ficha até seu total preenchimento, somente passando-se para a ficha seguinte quando esgotada a anterior, sem qualquer espaço em branco, rasuras ou entrelinhas. Procedimento diverso, por não atender às determinações legais, torna a escrituração passível de desclassificação, inclusive a escrituração das fichas unicamente em forma de Razão, ou seja, uma ficha para cada conta (PN CST nº 127, de 1975). 295 É permitida a escrituração do livro Diário por sistema de processamento eletrônico de dados? Sim. O livro Diário poderá ser escriturado por sistema de processamento eletrônico de dados, em formulários contínuos cujas folhas deverão ser numeradas em ordem seqüencial, mecânica ou tipograficamente, e conterão termos de abertura e encerramento, sendo obrigatória a sua autenticação no órgão competente (RIR/1999, art. 255) 296 É permitida a escrituração resumida do Diário? No Diário deverão ser lançados, dia a dia, os atos ou operações da atividade mercantil, bem como os que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do contribuinte. Entretanto, relativamente a determinadas contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, admite-se a escrituração do Diário por totais que não excedam a um mês, desde que utilizados livros auxiliares para registro individual dessas operações, como, entre outros, os livros Caixa, Registros de Entrada e de Saída de Mercadorias, Registro de Duplicatas etc., os quais, nessa hipótese, tornam-se obrigatórios. Nesses casos, transportar-se-ão para o livro Diário somente os totais mensais, fazendo-se referência às páginas em que as operações se encontrem lançadas nos livros auxiliares, que deverão encontrar-se devidamente registrados, permanecendo a obrigação de serem conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação, observado, ainda, o regime de competência (RIR/1999, art. 258, § 1º, e PN CST nº 127, de 1975). 297 A pessoa jurídica é obrigada a conservar os livros e documentos da escrituração? Sim. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (RIR/1999, art. 264). A INATIVIDADE DO EMPRESÁRIO Como vimos nas últimas aulas, para que a pessoa física ou jurídica seja considerada empresário, deve exercer atividade econômica, de forma habitual e organizada, com a utilização de mão de obra e matéria prima, com o intuito de lucro, prestando serviços ou fornecendo produtos (art. 966 do Código Civil). Também vimos que o empresário pode ser regular (aquele inscrito corretamente na Junta Comercial) ou irregular (exerce atividade empresária sem ter procedido a seu registro na Junta Comercial) – art. 967, Código Civil Superadas essas questões, passa-se a analisar uma situação peculiar que pode acometer os empresários: a inatividade. A inatividade é uma novidade trazida pela Lei de 1994 (Lei n° 8.934/1994 – que estudamos na aula passada). Eis seu conceito e consequencias: Inatividade: Considera-se inativa a sociedade empresária (ou empresário individual) que, durante 10 anos, não arquivar qualquer novo documento na Junta Comercial. A figura da inatividade está disposta no art. 60 da lê n° 8.932/1994, que assim dispõe: Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. § 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. Um exemplo: Antônio e João, em abril de 1998, constituíram uma Sociedade Limitada, prestando serviços de limpeza. Elaboraram o contrato social, levaram esse contrato a registro, enfim, tomaram todas as providências necessárias para formar uma sociedade empresária regular. Ocorre que, depois de registrar o ato constitutivo da sociedade empresária (contrato social), os dois sócios nunca mais arquivaram documento na Junta Comercial. Passados dez anos, em 2008, caso a sociedade de Antônio e João ainda esteja em atividade, deve fazer comunicação á Junta Comercia de que permanece exercendo a atividade empresária, a fim de manter seu registro ativo e permanecer figurando com sociedade empresária regular perante terceiros. Caso Antônio e João não tomem a referida providência de comunicar a Junta Comercial de que permanecem na ativa, deverá a Junta proceder notificação (via comunicação direta ou via edital publicado no Diário do Estado) para que se manifestem. Permanecendo em silêncio os sócios, a sociedade empresária será tida como inativa, sendo cancelado seu registro (perda do NIRE – número de identificação de registro de empresa) e, casoos sócios permaneçam exercendo atividade, estarão o fazendo de forma irregular. Assim, passados dez anos sem o arquivamento de qualquer documento na Junta, havendo a notificação pelo órgão e permanecendo o empresário silente, é cancelado o registro efetuado anos atrás e o empresário, caso permaneça exercendo atividade de empresa, será tido como empresário irregular. No caso de cancelamento do registro pela inatividade, a Junta Comercial irá notificar os órgãos arrecadadores (Receita federal, INSS...) para informar a ocorrência. Que consequências isso pode trazer? Ora, caso o Fisco, por exemplo, venha a investigar o empresário (pessoa física ou jurídica) inativo e constate que não houve a dissolução regular do empresário (isso será matéria de aula especifica, no entanto, cabe um parêntese: quando uma sociedade empresária resolve colocar fim em suas atividades, deve fazer análise de seu ativo e de seu passivo. Pagas todas as dívidas da empresa, caso ainda reste algum patrimônio, deve ser o mesmo dividido entre os sócios – partilha – e devem os órgãos arrecadadores serem noticiados do encerramento das atividades), poderá cobrar seus eventuais créditos diretamente dos sócios administradores (patrimônio pessoal), pois a dissolução irregular é uma das hipóteses que permite a responsabilização pessoal do sócio administrador. No entanto, muito importante salientar: a inatividade não significa a dissolução da sociedade empresária. A sociedade considerada inativa pode continuar exercendo suas atividades, mas o estará fazendo de forma irregular, sem a proteção que o registro corretamente efetuado poder trazer (como vimos na aula passada). Portanto, passados dez anos sem qualquer arquivamento (aqui entram tanto o arquivamento quanto a autenticação – tipos de registro que estudamos na última aula) na Junta Comercial, inexistindo comunicação do empresário de que permanece ativo, será considerado inativo e a Junta cancelará seu registro e comunicará tal fato aos órgãos arrecadadores. O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Superado o conceito de empresário, o seu registro e a escrituração que deve manter, é necessário passar a um novo ponto de nossa matéria. O empresário, para exercer sua atividade, certamente precisará de um conjunto de bens (corpóreos e incorpóreos), entrando, daí, a figura do Estabelecimento. Conceito: Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens indispensáveis que o empresário reúne para a exploração de sua atividade econômica, tais como mercadorias em estoque, máquinas, veículos, tecnologia, marcas e outros sinais distintivos, prédios etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. O referido conceito pode ser encontrado no art. 1.142 do Código Civil: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Fábio Ulhoa Coelho conceitua estabelecimento assim: “O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica" Cuidado com o conceito de estabelecimento. Ele é o conjunto dos bens corpóreos e incorpóreos que o empresário usa para exercer sua atividade. Não se está falando em um bem ou outro, por exemplo, não se está falando na casa sede da sociedade empresária. Está-se falando do conjunto que a sede, a marca, o know-how, etc. representa. A união dos bens, e o fato deles serem utilizados e vitais para o exercício da atividade empresária é que é o estabelecimento. Outros artigos que tratam do tema no Código Civil são: "Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação." O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Superado o conceito de empresário, o seu registro e a escrituração que deve manter, é necessário passar a um novo ponto de nossa matéria. O empresário, para exercer sua atividade, certamente precisará de um conjunto de bens (corpóreos e incorpóreos), entrando, daí, a figura do Estabelecimento. Conceito: Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens indispensáveis que o empresário reúne para a exploração de sua atividade econômica, tais como mercadorias em estoque, máquinas, veículos, tecnologia, marcas e outros sinais distintivos, prédios etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. O referido conceito pode ser encontrado no art. 1.142 do Código Civil: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Fábio Ulhoa Coelho conceitua estabelecimento assim: “O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica" Cuidado com o conceito de estabelecimento. Ele é o conjunto dos bens corpóreos e incorpóreos que o empresário usa para exercer sua atividade. Não se está falando em um bem ou outro, por exemplo, não se está falando na casa sede da sociedade empresária. Está-se falando do conjunto que a sede, a marca, o know-how, etc. representa. A união dos bens, e o fato deles serem utilizados e vitais para o exercício da atividade empresária é que é o estabelecimento. Outros artigos que tratam do tema no Código Civil são: "Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação." FUNÇÃO DO ESTABELECIMENTO NA VIDA DO EMPRESÁRIO Estabelecimento empresarial é o instrumento da atividade do empresário. É a “base física” (cuidado pois os bens incorpóreos também entram) da empresa, o complexo de bens, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, tais como máquinas, instalações, tecnologia, marcas e patentes, reunidos pelo empresário para que possa praticar a atividade empresarial. São elementos do estabelecimento empresarial: os bens corpóreos (máquinas, equipamentos) os bens incorpóreos (nome, ponto). O aviamento (Aviamento, por sua vez, é a potencialidade que o estabelecimento empresarial tem de gerar lucros. É, portanto, um atributo do estabelecimento. Ressalte-se, porém, que o aviamento não existe fora do estabelecimento, ou seja, sua existência pressupõe a do estabelecimento empresarial. Ele não é uma coisa, e sim um valor) e a clientela, para alguns doutrinadores, são considerados elementos do estabelecimento; para outros, atributos da empresa. Porém, tal distinção não se mostra relevante. Aviamento é a capacidade da empresa gerar lucros, devido à excelência de sua organização, é a possibilidade de resultado criada pela atividade desenvolvida pelo empresário (atividade habitual, organizada, por meio de prepostos, etc.). Entendendo-se aviamento como a capacidade da empresa em gerar lucros (fim da atividade empresária), tem-se que esseelemento que será responsável por indicar o valor da empresa, por meio de seu bom funcionamento, refletindo o prestígio e confiança que ela goza no meio social. Já a clientela é o conjunto de pessoas que mantém, continuamente, relações para aquisição de bens ou serviços com o estabelecimento empresarial. Assim, no caso de compra e venda de estabelecimento, o valor do aviamento é que indicará o valor a ser adimplido, pago, pelo comprador. Resumo de características: a) é uma universalidade de fato, ou seja, uma reunião de coisas distintas, com individualidade própria, que se fundem num todo, pela vontade de seu titular; (b) não tem personalidade jurídica, não sendo portanto sujeito de direito; (c) integra o patrimônio do comerciante, com ele não se confundindo; (d) é mero instrumento da atividade econômica do empresário; (f) é mero instrumento da atividade econômica (empresa) do empresário. Alienação do estabelecimento empresarial Uma vez o estabelecimento empresarial sendo o conjunto de bens do empresário destinados à prática empresarial, é evidente, também, que ele constitui a principal garantia dos credores em caso de eventual insolvência. Isso significa que as pessoas (físicas ou jurídicas) que venham a fazer negócios com o empresário, ficam mais tranqüilas ao perceber que o estabelecimento empresarial tem alto valor pecuniário ($). O estabelecimento empresarial é a principal garantia dos credores do empresário. Sendo assim, para que possa haver a alienação do estabelecimento empresarial (pelo contrato de trespasse) há certos requisitos, todos criados por lei, que devem ser observados, para a proteção dos interesses dos credores. O empresário está absolutamente livre para alienar os bens utilizados na atividade empresarial. Por exemplo, pode alienar a casa que serve como sede e optar por alugar um local novo, pode vender maquinário, enfim, pode alienar os bens de sua propriedade livremente. Da mesma forma, pode alienar o estabelecimento, porém, para tanto, deve comunicar a seus credores. O empresário possui a livre administração de seu estabelecimento. Todavia, quando se trata de alienação do estabelecimento empresarial, a lei o obriga a se sujeitar à anuência dos credores se ao alienante não restarem bens suficientes para zerar seu passivo. Assim, o empresário quer alienar seu estabelecimento. No entanto, para isso, deve comunicar a seus credores da intenção da venda, porque o estabelecimento é a grande garantia que os credores possuem, no sentido de que o empresário possui bens suficientes para adimplir suas dívidas e honrar com seus compromissos. Caso não tenha bens além do estabelecimento, podem os credores se insurgirem contra a venda e não permitir que aconteça. Por exemplo, Antônio e Roberto têm uma sociedade Ltda. que explora o comércio de cuias de chimarrão. Eles têm uma chácara, na qual é produzida a cuia, curtida, etc. Todo o maquinário usado para a produção das cuias está nessa chácara. Além da chácara, a Ltda. tem diversas ações na bolsa de valores, três outros apartamentos na cidade e uma grande quantia em aplicações bancárias. Antônio e Roberto, certo dia, recebem proposta para venda de seu estabelecimento comercial. Quando resolvem aceitar o negócio, percebem que tem dívidas com três credores. Para que a venda do estabelecimento seja válida, devem os sócios notificar estes três credores da intenção de vender o estabelecimento. Esses três credores analisarão o patrimônio da Ltda. e, no caso vertente, possivelmente não se insurgirão sobre a venda, pois a sociedade empresária de Antônio e Roberto possui outros diversos bens que podem garantir as dívidas. Por outro lado, caso a sociedade empresária tenha somente a chácara, o maquinário e sua marca (todos elementos que entram na compra e venda do estabelecimento) poderão dizer não à operação e travar a venda. Assim, é requisito essencial para a alienação do fundo de comércio quando, em virtude dela, não restarem bens suficientes para a solvência do passivo a concordância expressa ou tácita (no caso de silêncio do credor depois de passados 30 dias da notificação de alienação - art. 1.145 do CC/2002 – acima transcrito) dos credores. Entretanto, esse procedimento pode ser dispensado se ao empresário ainda restarem bens suficientes em seu patrimônio para saldar o débito. Caso contrário, ou seja, se não possuir bens suficientes para o pagamento dos credores e não observar o requisito acima mencionado o empresário pode ter sua falência decretada e, conseqüentemente, a alienação perderá sua validade. A falência será decretada, porque, com a venda do estabelecimento (caso seja o único “bem” do empresário), o empresário terá mais dívidas do que pode pagar, situação denominada insolvência e que leva à falência. Em se tratando de alienação, o passivo do empresário, em regra, não se transfere ao adquirente do estabelecimento empresarial. Até poderá ser estipulada, de acordo com a vontade das partes, cláusula de transferência do passivo, em que o adquirente se torna sucessor do alienante. Nessa situação, os credores poderão demandar em face do adquirente do estabelecimento a cobrança de seus créditos. Tal acordo, porém, é uma exceção. De acordo com o art. 1.146 do CC/2002, "o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento". O que isso significa? Quando é iniciada a operação de venda de um estabelecimento empresarial, normalmente várias etapas são traçadas. A primeira delas diz respeito à due diligence. O adquirente (comprador) do estabelecimento analisa a situação (financeira, negocial, etc.) do empresário, para ver a quantidade de dívidas e obrigações que o detentor do estabelecimento a ser alienado possui. Feita a due diligence (há profissionais que fazem somente esse tipo de trabalho), inicia-se a elaboração do contrato de trespasse (contrato de compra e venda do estabelecimento). No contrato, constará a lista de todas as dívidas existentes quando da compra. Feito esse inventário, todas as obrigações ali descritas, quando da concretização do negócio, passarão a ser obrigação do adquirente, que compra o estabelecimento ciente de sua situação financeira. O vendedor fica responsável por dívidas que não tenha descrito no contrato de trespasse, e fica solidariamente responsável pelas dívidas, por um ano das dívidas vencidas (um ano contado da data de publicação) e das demais dívidas, da data de seu vencimento. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art. 1.144 do CC/2002). – PUBLICIDADE!!! Em relação aos créditos referentes ao estabelecimento transferido, a sua cessão produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente (art. 1.149 do CC/2002). Caso o sujeito que possui débito com o anterior dono estabelecimento e, sem tomar ciência da venda do estabelecimento, pagar a dívida ao alienante, de boa-fé, ficará eximido da dívida. Vale lembrar que, para a transferênciado estabelecimento empresarial, é importante verificar se existe ou não o ponto, pois, existindo, o estabelecimento poderá ser transferido sem a permissão do locador, podendo o adquirente aliená-lo novamente, não sendo mais necessários os requisitos legais. Caso não haja o ponto, o estabelecimento só poderá ser transferido com a permissão do locador, e os prazos serão aproveitados. Quanto às responsabilidades trabalhistas, respondem solidariamente alienante e o adquirente. Há a clara sucessão de obrigações. Isso por que? Porque há proteção ao trabalhador, pois o salário tem caráter alimentar, por isso deve ser protegido de forma especial. Da cláusula de não restabelecimento Após a alienação do estabelecimento empresarial, o direito empresarial brasileiro estipulou a cláusula de não-restabelecimento sendo essa a cláusula implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial que proíbe o alienante, nos 5 anos subseqüentes à transferência, de restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial para concorrer com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato (art. 1.147, CCI2002). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. Essa cláusula é usada pelo seguinte motivo: quando da compra do estabelecimento, normalmente há a “compra de clientela”. Assim, interesso-me pela fruteira da esquina da minha casa, pois sei que ela tem uma clientela cativa. Assim, adquiro do empresário o estabelecimento empresarial. Ora, se o antigo proprietário, que já conhece toda a redondeza, abrir uma fruteira na outra esquina da rua, eu certamente serei prejudicada, e poder-se-á estar diante de concorrência desleal. Proteção ao ponto empresarial O ponto empresarial, ou de comércio, é o lugar onde está situado o estabelecimento empresarial e para o qual se destina a clientela. O ponto é o local escolhido pelo empresário para realizar a atividade empresarial, de modo a ensejar seu contato com um público específico. A proteção do ponto dependerá da natureza do direito exercido sobre o bem imóvel: a) se o imóvel pertencer ao empresário, a proteção do ponto se faz pelas mesmas normas de tutela da propriedade imobiliária previstas no Código Civil (pelo juízo possessório ou pelo juízo petitório); e b) se o imóvel do ponto for alheio, sendo, por isso, objeto de contrato de locação não-residencial entre o proprietário e o empresário, a proteção do ponto será feita por meio da renovação compulsória do contrat08, prevista na Lei 8.245/1991. Renovação compulsória das locações não-residenciais (Ação Renovatória) A Lei de Locações, em seu art. 51, prevê alguns requisitos para que a locação não-residencial seja beneficiada com o regime da renovação compulsória, quais sejam: a) o locatário deve ser empresário; b) a locação deve ser contratada por escrito e por tempo determinado de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável; e c) o locatário deve se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória. Em síntese, é facultado ao empresário que explore a mesma atividade empresarial há pelo menos 3 anos ininterruptos, em imóvel locado por prazo determinado não inferior há 5 anos, o direito à renovação compulsória do contrato de locação. Essa renovação compulsória nada mais é do que uma proteção conferida ao ponto empresarial, dada a importância que ele representa na atividade mercantil. De acordo com o art. 51 da Lei das Locações, a ação que visa a assegurar o direito à renovação compulsória é chamada de ação renovatória e deve ser promovida entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito. Por meio da ação renovatória, o inquilino fica resguardado dos abusos praticados pelo locador, principalmente quando o estabelecimento empresarial encontrar-se contemplado com um movimento de clientes favorável, no momento da renovação do contrato. Contudo, a lei não admite a proteção da locação empresarial em detrimento do direito de propriedade. Em certos casos, essa renovação compulsória do contrato de locação não será possível, uma vez que o direito concedido ao empresário no sentido de garantir-lhe a continuidade da exploração empresarial de um imóvel locado, não pode, nunca, representar uma redução ao direito de propriedade que o locador tem sobre seu imóvel. Assim, o locador poderá requerer o imóvel do locatário, desde que fundamentado nos seguintes motivos: a) insuficiência da proposta de renovação do imóvel apresentada pelo locatário (art. 72, II, Lei de Locações); b) se for apresentada ao locador melhor proposta de um terceiro interessado no imóvel (art. 72, III, Lei de Locações). Nesse caso, somente poderá ser renovado o contrato de locação ao locatário caso aceite pagar o mesmo valor da proposta feita; c) para a reforma substancial do prédio locado (art. 52, I, Lei de Locações), tanto para atender interesse do Poder Público, como por vontade própria do locador, caso em que o locatário terá direito à indenização se as obras não se iniciarem dentro de 3 meses da desocupação; d) para uso próprio do locador, seja para o desempenho de atividades econômicas ou não (art. 52, lI, Lei de Locações). Mas se o locador vier a desempenhar a mesma atividade empresarial do locatário, caberá a esse uma indenização; e transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente ou cônjuge, desde que atue em ramo diverso do locatário. Caso o ramo seja o mesmo explorado pelo locatário, esse terá direito a uma indenização. O locador de espaço em shopping center não pode oferecer exceção de retomada com fundamento no uso próprio ou na transferência de fundo de comércio. Nas relações entre lojistas e os empreendedores prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e também o disposto sobre as locações não-residenciais da citada lei, principalmente quando da renovação do contrato. O empreendedor não poderá cobrar do locatário do espaço em shoppings centers. a) obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel (art. 22, parágrafo único, a, da LL); b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas (art. 22, parágrafo único, b, da LL); c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação (art. 22, parágrafo único, d, da LL); d) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e) obras de paisagismo nas partes de uso comum Eis os principais assuntos que tratam do estabelecimento comercial. Acredito que chegaremos somente até aqui.
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