ARTIGO CIENTIFICO DIREITO CIVIL TRABALHO COMPLEMENTAR Cópia

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NOVAÇÃO: A INSEGURANÇA NOS CONTRATOS JURÍDICOS
NOVATION: INSECURITY IN LEGAL CONTRACTS
Acadêmico(a): Bruno Adalberto Costa[1: Acadêmico de Direito. ]
(Faculdades Unificadas De Foz do Iguaçu – UNIFOZ)
Orientador(a)
Poliana Cavaglieri Saldanha dos Anjos[2: Bacharel de Em Direito e Docente na Faculdades Unificadas De Foz Do Iguaçu - UNIFOZ]
(Faculdades Unificadas De Foz do Iguaçu – UNIFOZ)
RESUMO
O presente artigo trata sobre o instituto da novação que pode ser tratado de várias formas e ter muitos entendimentos populares, onde o assunto é polêmico, pois envolve inúmeras possibilidades de discussões e casos concretos de desentendimentos na sua aplicação, desenvolvendo uma insegurança jurídica nos contratos pactuados. Posteriormente, a análise de jurisprudências diante do assunto, relata uma grande proporção de divergência na interpretação, assim, contrariando totalmente o Código Civil e outros dispositivos, que serão esclarecidas em uma análise teórica detalhada.
PALAVRA-CHAVE: Novação. Insegurança Jurídica. Jurisprudência. Código civil.
ABSTRACT
This article deals with the institute of novation that can be treated in many ways and have many popular understandings, where the subject is controversial, because it involves numerous possibilities of discussions and concrete cases of misunderstandings in its application, developing a legal uncertainty in the contracts . Subsequently, the analysis of jurisprudence on the subject, reports a large proportion of divergence in interpretation, thus totally contradicting the Civil Code and other devices, which will be clarified in a detailed theoretical analysis.
KEY WORDS: Novation. Juridical insecurity. Jurisprudence. Civil Code.
1. INTRODUÇÃO
O artigo visa o entendimento do instituto da novação no ordenamento jurídico, diante dos seus aspectos gerais e um breve questionamento de divergências na aplicação nos contratos pactuados, causando uma insegurança no âmbito jurídico por decisões, no qual, se distancia do padrão a ser seguido por meio da novação. 
Será tratada inicialmente, a fundamentação jurídica da novação e suas principais características, bem como uma análise nas jurisprudências que interpretam de várias maneiras esse instituto, em que, diametralmente são opostas aos originários, como a súmula nº 286, do Supremo Tribunal de Justiça.
 Com isso, o objetivo da súmula é único: evitar o enriquecimento sem causa, o locupletamento sem razão, a lesão subjetiva e a desproporção negocial. Recordamos que muitas vezes as negociações contratuais são impostas por um das partes, em posição privilegiada. 
Assim sendo, se uma pessoa não cumpre sua obrigação na maneira combinada, às partes criam uma nova obrigação, e essa prática adotada principalmente nos dias atuais, instáveis e de insegurança econômica, pelas instituições financeiras que visam negociar sempre que possível com seus devedores, mas como todos aqueles que se obrigam, não conhecem seus direitos, a novação não se trata de uma negociação da dívida ou postergação do prazo para pagamento e sim de extinguir a dívida anterior gerando uma nova obrigação, é por isso que muitas pessoas ao contrair uma nova obrigação ao exemplo de instituições de cartão de crédito, não entendem porque a dívida aumenta significativamente e não há o que se fazer ao aceitar a novação, pois o valor acordado passa a ser o valor que a pessoa passará a se obrigar a cumprir. 
2. CONCEITO DE NOVAÇÃO
Novação é uma nova obrigação, criada para extinguir uma anterior. É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito. Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.
Não se trata propriamente de uma transformação ou conversão de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo, abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior. A novação tem, pois, duplo conteúdo: um extintivo, referente à obrigação antiga; outro gerador, relativo à obrigação nova. O último aspecto é o mais relevante, pois a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a anterior. Sua intenção é criar para extinguir. (ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. p.337, ed.)
Segundo Lacerda de Almeida, “a novação acarreta a extinção da dívida antiga, não a transformando, mas aniquilando-a. A “nova dívida é, portanto, criação nova, pode ter objeto diferente, cláusulas e seguranças diversas, e só se prende à antiga por tê-la como causa da obrigação. A nova obrigação pode ter objeto idêntico ao da primeira, sem que contudo deixe de constituir criação nova. Aqui é que importa indagar o animus novandi, a intenção das partes, o que afinal se reduz a uma questão de fato”. (ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. p.338, ed.)
A novação desempenhou papel de grande relevo no direito romano pelo fato de esse direito não admitir a alteração da obrigação, depois de contraída. Quando o progresso impôs a necessidade de se transferirem os créditos ou os débitos, o meio encontrado foi extinguir a relação jurídica anterior e constituir-se uma nova – o que se tornou possível pela novação. Todavia, era a mesma dívida que, extinguindo-se, se reconstituía sobre os alicerces da anterior, por meio de estipulação entre partes diferentes. Era o mesmo débito que, em outra obrigação, se transferia a um novo credor ou a um novo devedor. (MONTEIRO, Washington de Barros , Curso, 32. ed., cit., v. 4, p. 290)
2. ESPÉCIES DE NOVAÇÃO
A doutrina aponta, fundamentalmente, a existência de três espécies de novação:
a) a novação objetiva; 
b) a novação subjetiva;
 c) a novação mista.
2.1. NOVAÇÃO OBJETIVA 
A novação objetiva, modalidade mais comum e de fácil compreensão, ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação, para substituir e extinguir a anterior.
Nesse sentido, dispõe o art. 360, I, do CC/2002:
“Art. 360. Dá-se a novação:
I — quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”.
Assim, por exemplo, haverá novação objetiva quando credor e devedor acordarem extinguir a obrigação pecuniária primitiva, por meio da criação de uma nova obrigação, cujo objeto é a prestação de um serviço.
Ressalte-se que não há obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja pecuniária, sendo irrelevante tratar-se de obrigação de dar, fazer ou não fazer.
Note-se, porém, que a diversidade substancial das obrigações e o ânimo de novar são requisitos indispensáveis para que se considere liquidada a obri- gação inicial.
Nada obsta, outrossim, que a novação se configure, mesmo que a segunda obrigação também tenha como objeto o pagamento de dinheiro. Nessa hipótese, terá que se provar, com mais acuidade, a intenção de novar, embora nada impeça que se reconheça ter havido novação. (GAGLIANO, Pablo Stolzi. Novo curso de direito civil, v.2 – Obrigações. 18ª ed. p.235).
Não se deve, também, confundir a novação objetiva com a dação em pagamento. Nesta, a obrigação originária permanece a mesma, apenas havendo uma modificação do seu objeto, com a devida anuência do credor. Diferentemente, na novação objetiva, a primeira obrigação é quitada e substituída pela nova. 
2.2. NOVAÇÃO SUBJETIVA 
A novação é subjetiva ou pessoal quando promove a substituição dos sujeitos da relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor (“quan- do novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”, segundo dispõe o art. 360, II, do CC) ou por substituição do credor (“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando odevedor quite com este”, nos termos do art. 360, III, do mesmo diploma). 
A novação subjetiva pode ser substituída do devedor (novação passiva) “pode ser efetuada independentemente de consentimento deste” (CC, art. 362), e, neste caso, denomina-se expromissão. Pode ser efetuada, ainda, por ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo contrato de que todos os interessados participam, dando seu consentimento. Ocorre, nesta hipótese, o fenômeno da delegação, não mencionado pelo Código, por desnecessário, já que este autoriza a substituição até mesmo sem o consentimento do devedor. Assim, o pai pode substituir o filho, na dívida por este contraída, com ou sem o consentimento deste. Só haverá novação se houver extinção da primitiva obrigação. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, v. 2 – Teorias das obrigações. p.355)
Neste caso, a delegação será perfeita. Se, todavia, o credor aceitar o novo devedor, sem renunciar ou abrir mão de seus direitos contra o primitivo devedor, não haverá novação e a hipótese será de delegação imperfeita.
2.3. NOVAÇÃO MISTA 
Trata-se, pois, de um tertium genus, formado pela fusão das duas espécies de novação anteriormente estudadas (objetiva e subjetiva). É lógico que, por ser uma forma mista, guarda as características das duas outras.
Um bom exemplo, de razoável plausibilidade, é encontrado na doutrina: “o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto)” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações – parte geral, v.5. p. 106).
Assevera Caio Mário da Silva Pereira, apoiado em Clóvis Beviláqua e Alfredo Como, que, “se conjugam a alteração subjetiva e a objetiva, teremos uma figura de novação subjetivo-objetiva, inteiramente aceitável”.
Parece-nos, no entanto, que o correto é considerar a existência de apenas duas espécies de novação, a objetiva e a subjetiva, visto que esta última já engloba a que alguns autores denominam mista. Efetivamente, para que se caracterize a novação subjetiva não basta que haja substituição dos sujeitos da relação jurídica, seja no polo ativo (CC, art. 360, III), seja no polo passivo (art. 360, II), sendo necessária a criação de nova relação obrigacional, sob pena de configurar-se uma cessão de crédito ou uma assunção de dívida.
Discute-se na doutrina se lançamento em conta-corrente constitui novação objetiva, sustentando alguns que a inscrição faz desaparecer o antigo débito e surgir um novo, fundado na partida da conta. Ao aceitar as contas, o devedor correntista reconhece o saldo em nova realidade, extinguindo-se a obrigação decorrente da conta-corrente, bem como as garantias reais ou fidejussórias.
Predomina, no entanto, o entendimento de que não se opera novação, na hipótese, mas uma transformação dos créditos em meras partidas ou artigos de conta, que se mantêm indivisíveis até o reconhecimento final. A indivisibilidade da conta-corrente justifica tal posicionamento, tendo em vista que os lançamentos efetuados na conta-corrente perdem sua indivisibilidade para compor as colunas do dever e haver, que serão apuradas ao final, somente no fechamento, ao apontar o verdadeiro e exigível saldo. (GAGLIANO, Pablo Stolzi e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, v.II, p.207).
3. INSEGURANÇA JURÍDICA 
Com a criação da súmula nº 286, do Supremo Tribunal de Justiça, passou a ter distorções no entendimento jurídico, e logo causando uma insegurança jurídica. Contudo, a Quarta Turma do STJ, diante da sua interpretação, passou a não aplicar mais a citada súmula, quando aplicadas na novação, motivo o qual, julgavam procedentes suas decisões, com o argumento de que não se deve interferir na autonomia da vontade das partes nas relações jurídicas. Logo, seria ilegal perpetuar sobre o contrato primitivo/originário em razão da obrigação novada, criando uma insegurança jurídica nos princípios regentes da uniformização da jurisprudência. 
Diante da constitucionalização da ordem econômica e social, mediante a intervenção legislativa no âmbito privado, a partir do Estado Social, os institutos dos contratos e da propriedade foram atingidos de forma direta e profunda por tais mudanças.
A teoria clássica dos contratos, então, entrou em crise, pois não mais se conformava com as novas constituições, estas funcionalizadas pela busca da justiça social, o que culminou na “relativização dos negócios jurídicos”, em prol da função social das avenças, e na “desvalorização do formalismo tradicional”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011)
A autonomia da vontade perdeu espaço nas situações de natural desequilíbrio de direitos e obrigações, como nos contratos de adesão, protegendo-se o hipossuficiente, e os princípios sociais dos contratos foram normatizados, limitando o alcance da ideologia liberal do pacto sun servanda frente aos negócios jurídicos desequilibrados .
Não obstante, a Quarta Turma do STJ, em julgados recentes, vem entendendo a súmula nº 286 de maneira diversa dos precedentes que originaram a sua criação. Notícia divulgada em 22/06/2012, no site do próprio Tribunal Superior, por meio de informativo jurisprudencial, deixa explícito que a dita Turma prevê adequação legal na aplicação da súmula nº 286 apenas quando resta descaracterizada a novação. In verbis:
“A Súmula 286 do STJ dispõe que “a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” Segundo Salomão, essa súmula não concede carta branca ao magistrado para interferir na autonomia das partes quando há o real interesse de assumir nova obrigação, mas o poder-dever de aferir ilegalidades nos acordos anteriores ao título executivo, quando descaracterizada a novação.” 
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.250) uma questão interessante e importante que se adere ao tema da novação – com reflexos nas operações das instituições financeiras, em que a prática é frequente – surge diante das chamadas “renegociações de contratos”. Nesse escopo de consolidar dívidas e repactuá-las, usualmente se está diante de uma hipótese de novação, ainda que tácita, pois as obrigações anteriores se extinguem para dar ensejo ao surgimento de outra. 
Logo, nas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, declara que, extintas as avenças anteriores pela superveniência da novação, inadmite-se o pleito revisional relacionado àqueles ajustes que vieram a ser substituídos, salvo se comprovada nulidade de cláusula, que corresponderá à inexistência da prescrição. Em se tratando de contratos extintos, de novação ou de transação, incabível estender-se a revisão a toda a contratação, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito, salvo comprovada a existência de nulidade absoluta desde o pacto que antecedeu a nova contratação. Precedentes jurisprudenciais. (Apelação Cível n. 70.007.042.070, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).
Entretanto, com uma análise diante desses acontecimentos, a Constituição Federal de 1988, está totalmente incompatível com o entendimento do princípio originário da liberdade contratual, pois, diante do dever que a Carta do Brasil dedica às pessoas vulneráveis, em seu artigo quinto, a livre-iniciativa e a autonomia privada, quando aplicadas, devem ser interpretadas de maneira limitada, adequada aos ditames de justiça social, diante do irrestrito respeito à dignidade das pessoas humana que a ordem constitucional contemporânea exige.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em relação ao instituto de novação, no direito moderno foram criadas novas concepções e entendimentos de como solucionar esses conflitos que venham a surgir no âmbito jurídico. 
Conclui-se que o instituto da novação nasceu para regulamentar novas formas de alteração nos polos e o os objetos, criando novas obrigações, que foram pactuadosem contratos jurídicos, assim como estabelecer a paz e ordem entre credores e devedores, com base nos princípios básicos de uniformização da boa-fé objetiva e livre-iniciativa que são essências para as relações sociais e jurídicas.
Em relação à pesquisa realizada em todas as doutrinas referenciadas e jurisprudências, não há um consenso em relação aos resultados, por que cada caso é muito peculiar considerando a vontade do julgador ou quem estiver na relação jurídica, tendo inúmeras as possibilidades de gerar e sanar conflitos. Assim, aguarde-se uma melhora na interpretação questionada, fazendo com que não permaneça como supracitado, pois contraria totalmente a dissonância da compreensão moderna do direito civil.
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