crimes sexuais resumo

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APOSTILA É APENAS UM COMPLEMENTO DE ESTUDO
INDISPENSÁVEL A LEITURA DA DOUTRINA, LEI SECA E A PRESENÇA EM SALA DE AULA
PROFA. VIVIANE ABREU 
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Classificação doutrinária: crime comum (não exige qualidade especial do autor); bicomum (qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto passivo); material (crime que, para a sua consumação, exige resultado naturalístico); doloso (não é punível na modalidade culposa); comissivo (embora possa ser praticado por omissão imprópria); de forma livre (a lei não prevê forma específica de praticá-lo, exceto na conjunção carnal); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa); plurissubsistente (é composto por vários atos, viabilizando a tentativa); pluriofensivo (mais de um bem jurídico tutelado: a liberdade sexual e a integridade física).
Crime complexo: o estupro é crime complexo, ou seja, ele é formado pela fusão de mais de um delito. Contudo, aquele que, mediante violência ou grave ameaça, força alguém à prática de ato sexual, pratica um único crime: o de estupro (art. 213 do CP). Nos crimes complexos, há a pluralidade de bens jurídicos tutelados, o que não ocorre nos crimes simples, que protegem um único bem (ex.: no homicídio, o bem jurídico é a vida). Nesse sentido, Cleber Masson, em seu “CP Comentado”:
O estupro constitui-se um crime complexo em sentido amplo. Nada mais é do que o constrangimento ilegal voltado para uma finalidade específica, consistente em conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Conjunção carnal e ato libidinoso diverso em um mesmo contexto, contra a mesma vítima: antes do advento da Lei 12.015/09, se o agente, em um mesmo contexto fático, submetesse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso (ex.: cópula vagínica seguida por sexo anal), dois seriam os seus crimes: o de estupro e o de atentado violento ao pudor. Aplicar-se-ia, à hipótese, a regra do concurso material (art. 69 do CP), ou seja, as penas seriam aplicadas cumulativamente. Com a unificação dos crimes, caso o agente pratique, hoje em dia, as condutas acima exemplificadas, em um mesmo contexto fático, somente um crime será praticado: o de estupro, não havendo o que se falar em concurso material ou formal.
Crime único ou concurso de crimes: posicionamento do STJ. Primeira corrente (6a Turma do STJ): se o agente submete a vítima, em um mesmo contexto fático, à conjunção carnal e a ato libidinoso diverso, haverá crime único, pois o art. 213 do CP contém um tipo penal misto alternativo (ou seja, ainda que pratique mais de um verbo, cometerá um único crime. Ex.: art. 33 da Lei 11.343/06). Nessa hipótese, a pluralidade de condutas deve ser levada em consideração no momento da aplicação da pena, nos termos do art. 59 do CP. Por outro lado, se os atos forem praticados em momentos distintos, o réu deverá responder por vários estupros, em continuidade delitiva (art. 71 do CP) ou em concurso material (art. 69, “caput” do CP). Segunda corrente (5a Turma do STJ): o art. 213 seria um tipo penal misto cumulativo, ou seja, se praticada mais de uma das condutas previstas no dispositivo, deverá o agente responder por mais de um delito, e não apenas por um, como ocorre quando o consideramos como tipo penal misto alternativo (1a corrente). Com base neste entendimento, caso o agente submeta a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso (ex.: cópula vagínica e sexo anal), deverá ser responsabilizado por mais de um estupro, em concurso material. Caso seja praticado mais de uma conjunção ou mais de um atentado violento ao pudor, aplicar-se-á a regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Para Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, a hipótese é de crime único:
Caso o agente, por exemplo, em uma única relação de contexto, mantenha com a vítima o coito anal para, logo em seguida, praticar a conjunção carnal, como já afirmamos anteriormente, tal fato se configurará em um único crime de estupro, devendo o julgador, ao aplicar a pena, considerar tudo o que efetivamente praticou contra a vítima.
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Objeto jurídico: é a liberdade sexual da mulher e do homem, o direito de escolher com quem deseja ter contatos íntimos, sexuais. Em nenhuma hipótese alguém poderá ser submetido a ter relação sexual contra a sua vontade. Se a prostituta, mesmo após o pagamento do “programa”, decide não fazer sexo com o cliente, a sua vontade deverá ser respeitada. Outro exemplo é o dos casados. Ainda que casada, a pessoa não poderá ser obrigada a ter relações sexuais com seu cônjuge. Portanto, o marido que obriga a esposa, mediante violência ou grave ameaça, a fazer sexo, pratica o crime de estupro. Nas relações sexuais, o consentimento dos envolvidos deve ser tido como condição absoluta, não existindo qualquer possibilidade de que o ato ocorra, licitamente, sem a sua existência.
Objeto material: é a pessoa, homem ou mulher, contra quem se dirige a conduta criminosa.
Núcleo do tipo: é o verbo “constranger”, ou seja, coagir alguém a algo. A vítima perde a liberdade de escolha e se vê obrigada a se submeter a ato sexual contra a sua vontade. O estupro é semelhante ao crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), pois, nele, a vítima também é obrigada a fazer algo que a lei não manda. Contudo, no art. 213, o “fazer” diz respeito a ter relações sexuais sem consentimento. Por força do princípio da especialidade, havendo violência sexual, aplica-se o art. 213, e não o art. 146.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher. Se o autor da conduta for menor de idade, a prática será considerada ato infracional, regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Na conjunção carnal, o autor deverá, obrigatoriamente, ser do sexo oposto da vítima.
Coautoria e participação: antigamente, antes da Lei 12.015/09, havia grande celeuma sobre a possibilidade de a mulher ser sujeito ativo do crime de estupro, que só podia ser praticado por homens – afinal, o crime consistia em introduzir o pênis na vagina da vítima (conjunção carnal), contra a sua vontade. Concluiu-se, afinal, que seria possível a mulher atuar como partícipe, quando auxiliasse o homem a praticar o delito. Com a reforma do Título VI do CP, a discussão perdeu força, pois o estupro passou a ser não só a conjunção carnal, como qualquer outro ato libidinoso diverso. Portanto, atualmente, pode existir a coautoria entre mulheres, entre homens ou entre homens e mulheres, pois qualquer deles pode ser autor do delito.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro por conjunção carnal [1]:
Excepcionalmente, na hipótese de o sujeito ativo da cópula carnal sofrer coação irresistível por parte de outra mulher para a realização do ato, pode-se afirmar que o sujeito ativo do delito é uma pessoa do sexo feminino, já que, nos termos do art. 22 do Código Penal, somente o coator responde pela prática do crime. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 3, p. 195).
Para Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, por não ser possível a autoria mediata em crime de mão própria, o mais correto ao caso é a aplicação da intitulada “teoria do autor de determinação”: “Podemos, dessa forma, utilizar a teoria do autor de determinação, preconizada por Zaffaroni, a fim de fazer com que a mulher que determinou a prática do estupro mediante conjunção carnal responda, com esse título especial - autora de determinação -, pelas mesma penas cominadas ao estupro. Assim, de acordo com as lições de Zaffaroni, 'a mulher não é punida como autora do estupro, senão que se lhe aplica a pena do estupro por haver cometido o delitode determinar o estupro'. Tal raciocínio não se afasta das disposições contidas no art. 22 do Código Penal.”.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro por conjunção carnal [2]: a mulher que, mediante violência ou grave ameaça, obriga um homem a, com ela, ter conjunção carnal, pratica o crime de estupro? Sim, embora seja, na prática, difícil imaginar que um homem, nessa situação, consiga ter uma ereção.
Aborto humanitário por gravidez da autora: se uma mulher, autora do crime de estupro, vier a engravidar em virtude do ato de violência sexual praticado contra homem, poderá realizar o aborto, nos termos do art. 128, II, do CP? A resposta só pode ser negativa. Isso porque é evidente que a previsão legal trazida no dispositivo busca proteger a vítima do estupro, e não a autora, que, ao ter a relação sexual, sabia que poderia, em virtude dela, engravidar.
A “curra”: "A questão mais complicada diz respeito à situação da 'curra', na qual dois (ou mais) agentes revezam-se na prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso contra a mesma vítima. Exemplificadamente, enquanto um homem segura a mulher o outro com ela mantém conjunção carnal, e vice-versa. Nesse caso, cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por dois crimes de estupro, pois são autores diretos das penetrações próprias e coautores das penetrações alheias. Há concurso de crimes, a ser definido no caso concreto: concurso material (CP, art. 69) ou continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71, 'caput', do CP." (MASSON, Cleber. CP Comentado, p. 800). Rogério Greco, em seu “CP Comentado” entende de forma diversa, tendo como fundamento o fato de o estupro, na hipótese de conjunção carnal, ser crime de mão própria: “Nesse caso, cada agente que vier a praticar a conjunção carnal, com os necessários atos de penetração, será autor de um crime de estupro, enquanto os demais serão considerados seus partícipes.”.
Sujeito passivo: na antiga redação do art. 213, somente a mulher podia ser vítima do crime de estupro, pois o delito consistia em submeter alguém, mediante violência ou grave ameaça, à cópula vagínica. Por mais que a conjunção carnal também envolva o homem, por questões sociais da época em que a redação foi elaborada, bem como por motivos psicológicos – é difícil conceber a ideia de que um homem possa ser obrigado a ter uma ereção -, o artigo 213 apontava expressamente a mulher como vítima do crime. A partir da nova redação do dispositivo, modificado pela Lei 12.015/09, com a unificação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, passou a ser possível que o homem também seja vítima de estupro. Ainda que a cópula vagínica forçada permaneça de difícil concepção, o homem pode ser submetido a outros atos sexuais (introdução de objetos, toques íntimos, sexo anal etc.). Portanto, atualmente, pode ser vítima de estupro o homem ou a mulher. Contudo, vale ressaltar: se a vítima tiver menos de 14 (quatorze) anos, for enferma ou deficiente mental, sem o necessário discernimento para a prática do ato, ou se não podia oferecer resistência contra o ato, o crime será o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.
Estupro contra índios: se o índio ou índia não for integrado à civilização, aplica-se o disposto no art. 59 do “Estatuto do Índio” (Lei 6.001/73):
No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
Dissenso da vítima: é elementar implícita do crime de estupro, e deve subsistir durante toda a atividade sexual. Se o sexo é consentido, o delito não ocorre.
Dissenso durante o ato: a liberdade sexual é absoluta, não sendo admitida, em hipótese alguma, a sua supressão. Por isso, caso alguém, inicialmente, consinta com a relação sexual, e, durante o ato, mude de ideia, a sua decisão deverá ser respeitada. Veja o seguinte exemplo: A e B, casados há trinta anos, iniciam a cópula. Durante o ato, B decide não querer persistir, e pede para que A pare. A, no entanto, ignora o pedido – que, em verdade, é uma ordem -, e, empregando violência, dá continuidade ao ato sexual. No exemplo, ainda que casados há longa data, o crime de estupro estará configurado.
O “falso não”: há quem, no ritual de conquista, diga “não” à relação sexual, quando, em verdade, deseja que ela ocorra. Nesses casos, é claro, não há estupro, pois a relação foi consentida. Trata-se, portanto, de um “falso não”. E se o agente, empregando violência, mantém relação sexual com a vítima, pensando que a recusa – e o uso da força - é, em verdade, parte do jogo de sedução? Se comprovado que o autor realmente desconhecia o não consentimento do ofendido, e levado em consideração outros fatores, como a razoabilidade, a hipótese será de erro de tipo (art. 20, “caput”, do CP), causa de atipicidade da conduta.
Conjunção carnal: consiste na introdução, total ou parcial, do pênis na vagina. Para a configuração do crime de estupro, não é necessário que o agente ejacule.
A introdução de dedo na vagina: não pode ser considerada conjunção carnal. Só ocorre a cópula vagínica com a introdução do pênis na vagina, e não objetos ou dedos. Portanto, pela antiga redação, a introdução forçada, contra a vontade, de coisa diversa ao pênis, no interior do órgão sexual feminino, caracterizava o crime de atentado violento ao pudor, e não o de estupro. Contudo, com a unificação dos dispositivos – arts. 213 e 214 -, a discussão perdeu força, pois, em qualquer caso, o crime será o de estupro.
Desnecessidade de contato físico: na hipótese de conjunção carnal, é fundamental, para a consumação do crime, que o pênis penetre na vagina, total ou parcialmente. No atentado violento ao pudor (segunda parte do art. 213), no entanto, em alguns casos, o contato físico entre a vítima e o ofensor não é condição para a consumação do crime. Na segunda parte do art. 213, a redação legal fala em “praticar” ou “permitir”, a vítima, que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Portanto, é possível imaginar a seguinte situação: o autor, mediante grave ameaça, exige que a vítima toque o seu próprio corpo, de maneira erótica. No exemplo, o agente não teve qualquer contato físico com a vítima, mas praticou o crime de estupro, pois houve ofensa à liberdade sexual. Contudo, atenção: ainda que o envolvimento físico do autor do crime, em casos determinados, não seja essencial, o envolvimento corporal da vítima é fundamental à prática do crime de estupro. Por isso, não configura o delito de estupro forçar alguém a presenciar ato sexual, pois não há violação da liberdade sexual – o ofendido não está sendo obrigado a ter relações sexuais contra a sua vontade. Nesse caso, a hipótese será de constrangimento ilegal (art. 146 do CP).
Meio de execução: violência: o agente emprega força física contra a vítima. A violência pode ser produzida pela própria energia corporal do ofensor (ex.: com as mãos, inviabiliza a resistência da vítima, segurando-a) ou por outros meios (armas, fogo, gases etc.). A violência pode ser imediata, quando empregada contra o ofendido, ou mediata, quando aplicada contra terceiro a quem a vítima esteja emocionalmente ligada (ex.: filhos). Trata-se da intitulada “vis absoluta”, que não precisa ser irresistível. Basta que seja suficiente para coagir a vítima.
Meio de execução: grave ameaça: é a violência moral, a “vis compulsiva”. Perceba, de antemão, que a ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser realmente relevante (a gravidade diz respeito ao resultado do mal, se concretizado). Ademais, o mal prometido deve ser: a) determinado (ex.: “se não fizer sexo, morrerá!”); b) verossímil: a vítima deve acreditar que o mal poderá se concretizar; c) iminente: o mal deve ser algo que possa ocorrer enquanto a vítima está sob o domínio do ofensor, sem qualquer chance de evitá-lo; d) inevitável: caso contrário, a ameaça não surtirá efeito. Isso não significa, no entanto, que a vítima deva praticar ato heroico para evitá-la (ex: lutar contra o ofensorarmado). Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem nortear a avaliação da inevitabilidade; e) dependente de ato do agente: ou seja, o mal não deve ser referente a algo que dependa de terceiro para se concretizar, mas somente da vontade de quem profere a ameaça. A ameaça pode se dar por escrito ou oralmente, ou, até mesmo, por gestos.
Mal injusto: no crime de ameaça, o mal prometido deve ser “injusto”, por força do que dispõe o art. 147 do CP: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”. Injusto é o mal que não possui qualquer apoio legal para a sua realização. No estupro, no entanto, é irrelevante o fato de o mal prometido ser justo ou injusto, pois não há qualquer previsão legal nesse sentido, ao contrário do que ocorre no crime de ameaça. Pode parecer estranho, mas entenda: ainda que o ato em que consiste a ameaça tenha amparo legal para a sua realização, a ninguém é dado o direito de exigir favores sexuais. Como já comentado, o consentimento é elemento inafastável das relações sexuais. Portanto, jamais poderá ser afastado, pouco importando a existência de pretensão justa por parte do ofensor.
Satisfação da lascívia: pela natureza do crime, presume-se que o agente aja em busca de satisfação sexual. Contudo, para não restringir a abrangência do dispositivo, o legislador optou por não incluir a satisfação da lascívia como elementar do crime. Por isso, pouco importa se o estupro ocorreu por interesses sexuais, por vingança ou por outra razão. A motivação do agente é irrelevante para a configuração do delito.
Atos preliminares: se a intenção do agente é a conjunção carnal, é natural que, até que ocorra a penetração do pênis na vagina, outros atos libidinosos sejam praticados – o toque nos seios da vítima, por exemplo. Esses atos anteriores são absorvidos pela conjunção carnal, e, portanto, ainda que ocorram, o agente responderá somente pela primeira parte do dispositivo (“a ter conjunção carnal”). O intuito do agente pode ser fundamental para que se determine se o crime foi consumado ou tentado. Entenda: a) se o agente busca a conjunção carnal: se a execução for interrompida, contra a vontade do agente, antes da penetração do pênis na vagina, o crime será tentado, nos termos do art. 14, II do CP, com redução de um a dois terços da pena, ainda que o agente seja flagrado no momento em que acaricia a vítima; b) se o agente busca ato libidinoso diverso da conjunção carnal: como a cópula vagínica não é o objetivo, se flagrado o agente durante as carícias, o crime estará consumado, não se aplicando qualquer redução, sendo irrelevante o fato de ainda não ter a cópula vagínica. Para ficar mais claro, um exemplo a mais: Tício é flagrado, em um matagal, acariciando os seios de Maria, contra a sua vontade. Ao ser preso, ele afirma que pretendia ter conjunção carnal com a vítima, o que não ocorreu por ter sido impedido pelos policiais. Portanto, hipótese de crime tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Contudo, se demonstrado que Tício não buscava a cópula vagínica, mas somente as carícias, o crime estará consumado, pois houve o contato sexual (a carícia nos seios). A questão pode ser suscitada como tese de defesa – pois há diferença na pena a ser aplicada se o crime for tido como tentado -, cabendo ao réu demonstrar, em contraditório, qual era a sua real intenção ao subjugar a vítima. Sobre o assunto, interessante lição de Rogério Greco, em seu “CP Comentado”:
Não podemos concordar, permissa vênia, com a posição radical assumida por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer quando aduzem que ‘com a nova redação, o texto penal afastou as tradicionais dúvidas sobre se os atos preparatórios da conjunção carnal, ou preliminares, configurariam estupro consumado ou mera tentativa. Com a sua redação atual o texto não deixa margem para incertezas: qualquer ato libidinoso, mesmo que preparatório, consuma o crime’. A vingar essa posição, somente nas hipóteses que o agente viesse a obrigar a vítima a despir-se é que se poderia falar em tentativa se, por uma circunstância alheia à sua vontade, não consumasse a infração penal, deixando, por exemplo, de praticar a conjunção carnal, o sexo anal etc. Assim, insistimos, se, por exemplo, ao tentar retirar a roupa da vítima, o agente passar as mãos em seus seios, ou mesmo em suas coxas, com a finalidade de praticar a penetração e, se por algum motivo, vier a ser interrompido, não podemos entender como consumado o estupro, mas, sim, tentado.
Desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP: seria proporcional punir, com o mesmo rigor, quem força a vítima à prática de coito anal e quem, aproveitando-se da superlotação de um ônibus, “encoxa” (abraço malicioso, com intento sexual) alguém? Evidentemente que não. Para essas situações, o mais adequado é a imputação ao agente da conduta prevista no art. 61 da LCP: “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. Contudo, caso o agente empregue violência ou grave ameaça, o crime será o de estupro, ainda que a sua intenção, como exemplificado anteriormente, seja “encoxar” a vítima em um ônibus lotado. Em sentido contrário, Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, ao confrontar Damásio de Jesus: “Dessa forma, entendemos, permissa venia, equivocada a posição de Damásio de Jesus quando afirma que pratica o crime de estupro aquele que, 'com o emprego de violência ou grave ameaça, acaricia as partes pudendas de uma jovem por sobre o seu vestido'. Nesse caso, poderá se configurar o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ou mesmo a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)”.
Hediondez do estupro: o estupro, em todas as suas formas (até mesmo tentado), é considerado crime hediondo, por força do que dispõe o art. 1o, V, da Lei 8.072/90. Algumas consequências disso: a) a progressão só é possível após o cumprimento de 2/5 da pena, se primário, ou de 3/5, se reincidente. Nos demais crimes, a progressão é possível após o cumprimento de 1/6 da pena; b) o regime inicial é o fechado, independente da pena; c) o prazo da prisão temporária é de até 30 (trinta) dias. Nos demais crimes, o prazo máximo é de 05 (cinco) dias; d) não é possível fiança; e) não é possível a anistia, a graça e o indulto; f) o prazo para a concessão do livramento condicional é superior ao dos demais crimes (vide art. 83 do CP).
Estupro qualificado (§ 1o, primeira parte): se da violência empregada para a prática do estupro resulta lesão corporal de natureza grave, aplica-se a pena da forma qualificada do delito, prevista no parágrafo primeiro do art. 213 – de oito a doze anos, enquanto na forma simples, do “caput”, a pena é de seis a dez anos. A forma qualificada do delito é hipótese de crime preterdoloso, ou seja, o resultado lesão corporal não se dá por dolo do agente – ele não deseja o resultado mais gravoso, que vem a ocorrer por culpa. Caso, no entanto, o agente queira estuprar e também lesionar gravemente a vítima, deverá responder pela lesão corporal e pelo estupro, em concurso material (art. 69 do CP). É importante frisar que só ocorrerá a forma qualificada se a lesão corporal for grave, nos termos do art. 129, § 1º e § 2º. Se leve, a lesão será absorvida pelo estupro, e o agente responderá pela forma simples do delito – art. 213, “caput”. A contravenção penal de vias de fato também é absorvida pelo estupro em sua forma simples, caso venha a ocorrer. O estupro só será qualificado se a lesão se der na vítima do crime. Caso ocorra em pessoa diversa, o agente responderá por dois crimes: o de estupro (art. 213, “caput”) e o de lesão corporal (art. 129 do CP), em concurso material.
Estupro qualificado (§ 1o, segunda parte): para o Código Penal, a pessoa maior de 14 (quatorze) anos tem discernimento suficiente para exercer a sua liberdade sexual. Por isso, não é crime ter relações sexuais com pessoas nessa faixa etária. Contudo, se o ato for praticado mediante violênciaou grave ameaça, contra a vontade do menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, o crime será qualificado, com penas 08 (oito) a 12 (doze) anos – pena mínima superior à do homicídio. Caso a vítima tenha menos de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP, a idade da vítima deve ser comprovada por documento hábil. Ademais, é essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, caso contrário, será responsabilizado por estupro simples (art. 213, “caput”).
Revogação da violência presumida como meio de execução: antes da Lei 12.015/09, se o crime de estupro fosse praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, pessoa “alienada ou débil mental” ou que não pudesse opor resistência ao ato, presumir-se-ia a violência, ou seja, ainda que o agente não empregasse efetiva violência, ela seria considerada presente, em razão da condição da vítima. Com a reforma do Título VI do CP, a presunção de violência deixou de existir, e a violência sexual contra essas vítimas passou a ser prevista em tipo penal próprio: o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP. Portanto, não houve “abolitio criminis”.
O suposto erro da Lei 12.015/09: se a vítima tiver mais de 18 (dezoito) anos, o crime será o de estupro simples (art. 213, “caput”); se for menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze), o crime será o de estupro qualificado (art. 213, § 1o); por fim, se menor de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (art. 217-A). Para alguns autores – a exemplo de Masson, Capez e Sanches -, ao dizer “maior” e “menor” de quatorze anos, para diferenciar o estupro qualificado (art. 213, § 1o) do estupro de vulnerável (art. 217-A), o legislador teria deixado de fora o dia do aniversário de 14 (quatorze) anos, pois, nesta data, a pessoa não seria maior e nem menor de quatorze anos. Contudo, com todo o respeito aos eminentes autores, não tem o menor cabimento tal raciocínio. A legislação, em vários trechos, utiliza a expressão “maior de” como sinônima de idade completa. Por isso, até o último segundo anterior à data em que completa 14 (quatorze) anos, a pessoa pode ser vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A). Por outro lado, desde o primeiro segundo em que completa 14 (quatorze) anos (incluído o dia do seu aniversário), passa a ser aplicável a qualificadora do parágrafo primeiro do art. 213.
Estupro qualificado (§ 2o): trata-se de crime preterdoloso. Há dolo no estupro e culpa no resultado agravador (alguns autores, a exemplo de Nucci, entendem que a qualificadora é aplicável ainda que a morte decorra de dolo). Caso, em razão da violência empregada no estupro, a vítima venha a morrer, coisa não desejada pelo autor, ser-lhe-á atribuída a prática da forma qualificada do crime de estupro, prevista no parágrafo segundo do art. 213, com penas de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Caso a morte tenha ocorrido por ato doloso do agente – ou seja, além do estupro, buscou matar a vítima -, ele deverá responder por estupro, nos termos do “caput” do art. 213, em concurso material com o crime de homicídio (art. 121 do CP). Se pessoa diversa vier a morrer, o agente responderá por dois delitos, em concurso material: o de estupro, na forma do “caput”, e o de homicídio. Caso a vítima, morta, seja menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos, aplicar-se-á, somente, a qualificadora do parágrafo segundo, devendo ser absorvida a do parágrafo primeiro. Isso não impede, no entanto, a exasperação da pena em virtude da idade da vítima (art. 59, “caput”, do CP). Por fim, vale frisar que a qualificadora não é aplicável se a morte se der por caso fortuito ou força maior, pois a nossa legislação não permite, em regra, a responsabilidade penal objetiva (vide art. 19 do CP).
Tentativa e a superveniência de resultado agravador: se o agente emprega violência contra a vítima, mas não consuma o crime por motivo alheio à sua vontade (portanto, crime tentado), e ela vem a morrer, posteriormente, em consequência da violência, o crime será considerado consumado, nos termos do art. 213, parágrafo segundo. O mesmo vale para a lesão corporal grave resultante do estupro, prevista no parágrafo primeiro. É o mesmo raciocínio aplicável ao latrocínio, quando o agente não obtém êxito em subtrair o bem.
Tentativa de estupro e a incidência da qualificadora (teoria de Rogério Greco): “Poderíamos, ainda, visualizar a hipótese em que o agente, depois de derrubar a vítima, fazendo com que batesse com a cabeça em uma pedra, morrendo instantaneamente, sem que tivesse percebido esse fato, viesse a penetrá-la. Aqui, teríamos, ainda, somente uma tentativa de estupro qualificada pela morte da vítima, uma vez que a penetração ocorreu somente depois desse resultado, não podendo mais ser considerada como objeto material do delito de estupro. Também não ocorreria o vilipêndio a cadáver, tipificado no art. 212 do Código Penal, em virtude do fato de não saber o agente que ali já se encontrava um cadáver, pois que desconhecia a morte da vítima”.
Estuprador que transmite o vírus HIV à vítima: o agente que, sabendo que possui o vírus, estupra a vítima, assumindo o risco de transmiti-lo, responde por estupro, em concurso formal impróprio, com o crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP). Contudo, se a sua intenção é a de matar, o crime será o de homicídio: “Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada, dirigida à transmissão do vírus da Aids é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio (STJ, HC 9.378, 6ª T., Rel. Min. Hamílton Carvalhido, v. U., j. 18.10.2000, DJU 23-10-2000, p. 186).
O paradoxo da qualificadora do § 2º: como explicado acima, a qualificadora do parágrafo segundo é hipótese de crime preterdoloso – ou seja, o resultado morte não é desejado pelo estuprador, mas ele vem a ocorrer por culpa. Existindo dolo, ainda que eventual, deve o agente responder por dois crimes: o de estupro, pela violência sexual, e o de homicídio, pela morte, em concurso material ou em concurso formal impróprio (art. 70 do CP, parte final). A pena do homicídio é de seis a vinte anos; a do estupro, de seis a dez anos. Em curiosa desproporção, no estupro qualificado pela morte, em que não há a intenção de matar, a pena é de doze a trinta anos. Portanto, quanto à pena, o legislador equiparou a morte culposa à dolosa. Sobre o tema, interessante lição de Cezar Roberto Bitencourt (CP Comentado): “Com efeito, se o agente houver querido (dolo direto) ou assumido (dolo eventual) o risco da produção do resultado mais grave, as previsões desses parágrafos não deveriam, teoricamente, ser aplicadas. Haveria, nessa hipótese, concurso material de crimes (ou formal impróprio, dependendo das circunstâncias): o de natureza sexual (caput) e o resultante da violência (lesão grave ou morte). Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso de crimes dolosos, a soma das penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas, decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc. Por essas razões, isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as qualificadoras constantes dos §§ 1º e 2º devem ser aplicadas mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente. Parece-nos que essa é a interpretação mais recomendada, nas circunstâncias, observando-se o princípio da razoabilidade.”.
Consumação do estupro: na modalidade “constranger à conjunção carnal”, o crime se consuma no momento em que ocorre a penetração do pênis na vagina, ainda que parcial. Na modalidade “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, a consumação ocorre com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Tentativa: é possível, pois se trata de crime plurissubsistente. O art. 213 traz, em seu teor, além da conjunção carnal e da prática de ato libidinoso diverso da conjunção, a violência e a grave ameaça. Portanto, no momento em que a ameaça ou a violência é empregada,considera-se iniciada a execução do delito, sendo a violência sexual o ato seguinte. Caso a execução do crime de estupro, que é composta por uma sequência de atos, seja interrompida por circunstância alheia à vontade do agente, o crime será considerado tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Para ficar mais claro, vejamos o seguinte exemplo: A, mediante o emprego de arma de fogo, exige que B permita carícias em seu corpo. No entanto, antes de iniciada a violência sexual – as carícias -, A é rendido por policiais, que efetuam a sua prisão. A execução do estupro foi iniciada, mas não houve a sua consumação por razão alheia à vontade do agente. Portanto, praticou o crime de estupro (art. 213) na forma tentada (art. 14, II). Segundo Masson (CP Comentado), corroborando o que foi dito até aqui, “na visão do STF, a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que funcionar como 'prelúdio do coito'”.
Desistência voluntária (art. 15 do CP): é possível a travessia pela “ponte de ouro”. Se o agente, após o emprego de violência ou de grave ameaça, desistir do estupro, só responderá pelos atos praticados até aquele momento. Ademais, caso a intenção do agente seja a cópula vagínica, mas desiste enquanto pratica atos, também libidinosos, naturais à conjunção carnal, deverá responder somente pelo atos até então praticados, e não por estupro consumado. Entretanto, muitos autores entendem que, ocorrido o primeiro contato físico, já não se pode mais falar em desistência voluntária, devendo o agente ser responsabilizado por estupro consumado, em razão da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Este raciocínio é, todavia, perigoso, pois desestimula a desistência, por parte do agente, da continuidade do delito – se responderá pelo crime de qualquer maneira, por quê desistir?
Ejaculação precoce: caso o ato pretendido pelo agente exija que o seu pênis esteja rígido, mas ele não consegue assim mantê-lo em razão de ejaculação precoce, o crime será considerado tentado, pois não se consumou por circunstância alheia à sua vontade. No entanto, caso, após a ejaculação, decida praticar ato libidinoso que não exija a ereção, o crime poderá ser consumado.
Disfunção erétil: a não ocorrência do crime por ausência de rigidez peniana deve ser analisada sob dois aspectos: a) se o agente, pretendendo praticar o estupro mediante penetração, não obtiver êxito em sua conduta em razão de impotência “coeundi”, o fato será atípico, pois se trata de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio de execução (art. 17 do CP). A impotência permanente deve ser demonstrada por prova pericial; b) por outro lado, se o agente não é impotente, mas não consegue manter o pênis ereto em razão de nervosismo ou outro motivo, o crime será considerado tentado, pois o resultado não foi alcançado por motivo alheio à sua vontade (art. 14, II, do CP).
Impotência “generandi”: é a incapacidade de procriação. Não inviabiliza a prática do crime por penetração, não podendo se falar, neste caso, em crime impossível.
Ação penal e causas de aumento: em razão da extensão dos temas, que são comuns a outros crimes contra a dignidade sexual, e para não tornar o estudo maçante, o assunto será visto em tópico próprio, no momento do estudo dos artigos 225, 226 e 234-A.
Inseminação artificial e gravidez: não ocorre o crime de estupro se a vítima for, contra a sua vontade, inseminada artificialmente, ainda que resulte gravidez do ato. Isso porque não houve violação à liberdade sexual, que consiste em decidir com quem se relacionar sexualmente, e não com quem ter filhos. Em sentido contrário, Greco (“CP Comentado”): “Introduzir objetos na vagina da mulher, mediante violência ou grave ameaça, configura-se como estupro. Assim, seria possível a ocorrência do delito em estudo se uma mulher fosse obrigada a submeter-se a uma inseminação artificial, fato que poderia figurar, ainda, como autor (coautor ou partícipe) seu próprio marido.”.
Prova de materialidade: por força do artigo 158 do CPP, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Nos crimes não transeuntes (que deixam vestígios), como o estupro, caso a violência deixe vestígios, o exame de corpo de delito será essencial para que se demonstre a materialidade do crime. O exame não dirá, é claro, que a vítima foi, de fato, estuprada, mas declarará se houve ou não a cópula vagínica, anal ou outra agressão. Na hipótese de conjunção carnal, o perito avaliará os seguintes quesitos: “1.º) Se a paciente é virgem; 2.º) se há vestígios de desvirginamento recente; 3.º) se há outros vestígios de conjunção carnal recente; 4.º) se há vestígios de violência e, no caso afirmativo, qual o meio empregado; 5.º) se da violência resultou para a vítima incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, ou perigo de vida, ou debilidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função, ou incapacidade permanente para o trabalho, ou enfermidade incurável, ou deformidade permanente, ou aceleração de parto, ou aborto (resposta especificada); 6.º) se a vítima é alienada ou débil mental; 7.º) se houve outra causa, diversa de idade não maior de 14 anos, alienação ou debilidade mental que a impossibilitasse de oferecer resistência” (CROCE, Delton. Manual de Medicina Legal. Ed. Saraiva). O exame de corpo de delito para atestar a ocorrência de violência sexual é irrepetível em juízo, mas isso não gera prejuízo à comprovação da materialidade do crime (art. 155 do CPP, última parte). Caso não seja mais possível a realização do exame de corpo de delito, ou se o delito não tiver deixado vestígios, a sua ausência poderá ser suprida por prova testemunhal. Como esses crimes, em regra, não são presenciados por ninguém, a palavra da vítima tem bastante peso na apuração do estupro, podendo a condenação se dar exclusivamente com base nela.
Aborto humanitário: “Art. 128 (CP)- Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
Estupro e cárcere privado: “Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V - se o crime é praticado com fins libidinosos”.
Jurisprudência selecionada:
Causa de aumento da Lei 8.072/90: “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.” (STJ, REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29.9.2009).
A tentativa e a impotência sexual temporária (1): “Dadoinício à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária (STJ, REsp. 792625/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJ 27.11.2006, p. 316).
Beijo lascivo: “II – Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. A revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial. (Precedentes)” (STJ, REsp 765593/RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 3.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 468). Atenção: boa parte da doutrina diverge do entendimento.
Desnudamento: “Recurso Especial. Penal. Agente que constrange a vítima a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Atentado violento ao pudor configurado. Irrelevância de não ter havido o desnudamento. Recurso conhecido” (STJ, REsp 249595/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16.4.2002, DJ 23.6.2003, p. 451).
Ausência de corpo de delito: “A nulidade decorrente da falta de realização do exame do corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova” (STF, HC 76.265-3/RS, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 18.10.1996, p. 39847).
Laudo pericial negativo: “O fato de os laudos de conjunção carnal e de espermatozoides resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é irrelevante se a cópula vagínica foi completa ou não, e se houve ejaculação. Existência de outras provas. Precedentes do STF” (STF, HC 74.246-SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 13.12.1996, p. 50165).
Várias vítimas (2): “A Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para reconhecer a hediondez do delito capitulado no caput do art. 213 do CP, bem como afastar a continuidade delitiva, restando fixada a pena privativa de liberdade, em razão do concurso material, em quinze anos e dois meses de reclusão, mantidos os demais consectários da condenação. Na espécie, para a caracterização da continuidade delitiva, é necessário o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Cometidos vários crimes de estupro contra vítimas diferentes, sem unidade de desígnios por parte do réu e em momentos e circunstâncias diferentes, não há que se falar em delito continuado. Precedentes citados do STF: RE 102.351-SP, DJ 28.9.1984; HC 87.281-MG, DJ 4.8.2006; do STJ: HC 94.140-SP, DJ 5.5.2008; REsp 935.533-RS, DJ 8/10/2007, e HC 38.531-MS, DJ 11.4.2005.” (STJ, REsp 1.102.415-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18.8.2009).
Hediondez dos estupros anteriores à Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
Indenização por estupro: “A Turma reiterou o entendimento de que o valor da indenização por dano moral só pode ser alterado na instância especial quando ínfimo ou exagerado. No caso, a agravada sofreu tentativa de estupro e agressão que deixaram sequelas quando frequentou uma festa dentro do campus da universidade, com iluminação inadequada e sem seguranças. Assim, como o valor de R$ 100 mil não se mostra excessivo, a Turma negou provimento ao agravo.” (STJ, AgRg no Ag 1.152.301-MG, Rel. Min. Raul Araújo Filho, julgado em 15/6/2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – concurso material: “O pensamento majoritário do Supremo Tribunal Federal recusa o reconhecimento da continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são praticados de forma autônoma, ainda que se trate de uma única vítima. No caso, o atentado violento ao pudor não foi praticado como 'prelúdio do coito' ou como meio para a consumação do crime de estupro. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ocorrido de modo independente do crime de estupro. Precedentes.” (STF, HC 100.314/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, julgado em. 22.09.2009).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – continuidade delitiva: “A edição da Lei nº 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima.” (STF, HC 86.610/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2a Turma, julgado em 02.03.2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – crime único: “A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei nº 12.015 /2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.” (STJ, HC 167.517/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJCE -, 6a Turma, julgado em 17.08.2010)
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – tipo misto cumulativo: “1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, 'autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural' (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia coiti - e não o ato libidinoso autônomo” (STJ, HC n. 105.533/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta turma, DJ 7.2.2011).
Mais de uma ejaculação: “Estupro. Prova. Palavra da ofendida ajustada a circunstâncias outras postas nos autos. Réu que mantém mais de uma vez relações sexuais com a ofendida. Crime único. Réu, primo da ofendida, e que admite o relacionamento sexual, apenas negando violência. A prática, em uma mesma ocasião, de relações sexuais com duas ejaculações não corresponde ao cometimento de dois crimes, que possa render ensejo à continuidade delitiva. Ato delituoso único” (TJRS, Ap. Crim. 698052057, 2ª Câmara Criminal, Rel. Marcelo Bandeira Pereira, j. 30.4.1998).
Hediondez do crime de estupro praticado antes da Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
Desistência voluntária: “Entenderam as instâncias ordinárias que, tendo opaciente desistido de consumar a conjunção carnal, após ter ejaculado nas pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi apresentada denúncia no tocante a essa conduta. 2 - Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213 do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser sanado. 3 - As alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 não modificaram a situação do paciente, pois tanto a conjunção carnal como outros atos libidinosos continuam definidos como ilícitos penais, ocorrendo tão somente a unificação do nomem juris dos crimes, ambos agora definidos como estupro, em função da modificação legislativa que incluiu as duas condutas típicas em único tipo penal plurissubsistente.” (STJ, HC 125.259/MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6a Turma, julgado em 23.11.2010).
Revogação da presunção de violência: “Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações.” (STF, HC 99.993/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, julgado em 24.11.2009).
Emprego de violência: “Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade. 2. Demonstrado o uso de força física para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de violência real.” (STF, HC 81.848/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2a Turma, DJ 28.06.2002).
Falha fisiológica: “Dado início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária” (STJ, REsp. 792.625/DF, Rel. Min. Feliz Fischer, 5a Turma, DJ 27.11.2006).
A palavra da vítima: “A palavra da vítima, em sede de crime de estupro [...], em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não têm testemunhas, ou deixam vestígios. (STJ, HC 98.093/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, DJ 12.5.2008).
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Atentado ao pudor mediante fraude (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009
Em síntese, conjunção carnal, no Brasil, adota-se o critério restritivo que significa a união (cópula) pênis-vagina. E, ato libidinoso é aquele ato voluptuoso, lascivo que objetiva a satisfação do prazer sexual, que compreende, por exemplo, sexo oral e anal. Tudo melhor explicado neste artigo no tópico acima ESTUPRO.
Neste crime, o agente consegue praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Ademais, “a vítima deverá se entregar voluntariamente ao agente induzida por algum meio astucioso por ele, de forma que, conscientemente, enganada pelo ardil ou artifício, acredite que sua submissão aos seus caprichos é legítima”[7]
Entende-se por fraude o ato pelo qual o agente se utiliza de uma manobra, armação, cilada, que leva a vítima ao engano e por tal razão se entrega voluntariamente ao agente. É o caso, por exemplo, da vítima praticar a conjunção carnal com irmão gêmeo de seu namorado, pois, foi levada a crer que se tratava de seu namorado embora fosse o irmão dele. Já o meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima quer dizer qualquer mecanismo que tire a capacidade de discernimento da vítima, por exemplo, deixá-la relativamente alcoolizada para praticar sexo. Muito importante, o leitor ter em mente, a palavra chave relativamente. Quando a vítima tiver ausência completa do ato ou falta de resistência, estaremos diante de outro crime tipificado no art. 217-A chamado estupro de vulnerável.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, ou seja, deve haver a intenção. Portanto, para o crime de violação sexual mediante fraude não se admite a forma culposa. Admite-se coautoria. Trata-se de crime comum, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. [8]
Por sua vez, se a relação mantida for com menor de 14 anos, mesmo havendo fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima estamos diante do estupro de vulnerável (art. 217-A).
Por fim, se o agente almejar obter vantagem econômica, a pena de reclusão deverá vir cumulada com pena de multa.
 
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
O crime de assédio sexual consiste no fato de o agente “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” (CP, art. 216-A, caput).
O assédio sexual foi, desnecessariamente, considerado crime pela Lei 10.224/2001, visto que até então os casos de assédio sexual sempre foram satisfatoriamente solucionados fora da órbita penal, ou seja, por outros ramos do ordenamento jurídico (Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito Administrativo). Na prática, o tipo penal quase não é usado, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio). São poucas as ações penais imputando a alguém o delito em estudo e raríssimas são as condenações, mesmo diante da freqüência com que os casos de assédio sexual ocorrem nos mais diversos ambientes de trabalho.[1]
São três os elementos que integram o delito: (1) a conduta de constranger alguém; (2) com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual; (3) devendo o agente prevalecer-se de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função.
2. Classificação doutrinária
Trata-se de crime próprio (tanto em relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, visto que a lei exige uma relação hierárquica ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução, exceto a violência ou grave ameaça), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico,embora ele possa ocorrer), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios).
3. Objetos jurídico e material
O objeto jurídico do crime de assédio sexual é a liberdade sexual, relacionada ao ambiente de trabalho, no sentido de a vítima não ser importunada por pessoas que se prevalecem da sua condição de superior hierárquico ou de ascendência. Objeto material é a pessoa constrangida (homem ou mulher), sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.
4. Sujeitos do delito
O assédio sexual é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser a pessoa (homem ou mulher) que se encontre na posição de superior hierárquico ou de ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de emprego, cargo ou função. Sujeito passivo é a pessoa (homem ou mulher) que estiver ocupando o outro polo dessa relação hierárquica ou de ascendência, encontrando-se em posição de subalternidade em relação ao agente.
5. Conduta típica
O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo constranger que possui dois significados distintos: (1) Se acompanhado de algum complemento, significa compelir, coagir, obrigar ou forçar a vítima a fazer ou não fazer algo, tal como ocorre nos crimes de constrangimento ilegal (CP, art. 146) e no estupro (CP, art. 213); (2) Se desacompanhado do complemento, como no caso do assédio sexual, o verbo constranger significa incomodar, importunar, insistir com propostas à vítima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, existindo, em regra, uma ameaça (não grave) expressa ou implícita relacionada a algum prejuízo para a vítima em sua relação de trabalho. A própria palavra “assédio” tem o significado de importunar, molestar, com perguntas ou pretensões insistentes.
Para caracterizar o crime de assédio sexual, o constrangimento pode ser realizado verbalmente, por escrito ou gestos, ficando afastado o emprego de violência ou grave ameaça, pois, caso contrário, o delito seria o de estupro (CP, art. 213), em razão da finalidade sexual do agente. Assim, o verbo constranger alcança outra dimensão, resultando em uma modalidade específica de constrangimento ilegal (princípio da especialidade), ou seja, sem violência à pessoa ou grave ameaça.
O emprego de ameaça não é elementar do crime, de modo que sua existência não é requisito para a configuração do assédio sexual. É possível que o superior hierárquico cometa o crime em estudo (sem ameaça), simplesmente pelo fato de insistir em prometer uma vantagem para a vítima (“caso aceite a relacionar-se comigo, farei com que seja promovida”). Entretanto, é comum o emprego da ameaça, entendida como não grave (“caso não aceite relacionar-se comigo, farei com que seja transferida para a filial que temos em outro Estado”).
Como bem observa Rogério Greco, “essa ameaça deverá sempre estar ligada ao exercício do emprego, cargo ou função, seja rebaixando a vítima de posto, colocando-a em lugar pior de trabalho, enfim, deverá sempre estar vinculada a essa relação hierárquica ou de ascendência, como determina a redação legal”.[2] Assim, se o assédio ocorrer fora do ambiente de trabalho, desvinculado da posição de hierarquia ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não há falar no crime em estudo de assédio sexual.
Distinção: o crime de assédio sexual não se confunde com o assédio moral. No assédio sexual o constrangimento é dirigido à obtenção de vantagem ou favorecimento sexual. No assédio moral a conduta consiste em humilhar, constranger moralmente a vítima, colocá-la em situação vexatória etc. O assédio moral não está tipificado no Direito Penal, mas esses casos são solucionados pelo Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Administrativo e até mesmo pelo Direito Penal como constrangimento ilegal ou ameaça (CP, arts. 146 e 147), conforme o caso.[3]
6. Elemento normativo do tipo
Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de assédio sexual, é necessário o elemento normativo “condição de superior hierárquico ou ascendência” da qual o agente se prevalece diante da vítima cometendo abuso no exercício de emprego, cargo ou função. Cabe ao juiz a análise valorativa sobre a efetiva existência do abuso. Ausente esse elemento, o fato é atípico.
Superior hierárquico é o funcionário que possui, em relação a outros, maior autoridade na estrutura administrativa pública (civil ou militar). Assim, não configura o crime de assédio sexual entre funcionários do mesmo nível hierárquico, como também no caso em que o agente assedia seu superior hierárquico.
Ascendência significa a superioridade em termos de poder de mando, que alguém (empregador ou empregado) possui na relação de emprego com outros, dentro da estrutura administrativa civil particular. Assim, também não configura o crime de assédio sexual entre empregados do mesmo escalão, como também no caso em que o agente assedia alguém que possui maior poder de mando.
Emprego é a relação trabalhista estabelecida na esfera civil particular entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado, aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro. Cargo, para fins do delito em estudo, é o público correspondente ao posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios. Função, para fins do delito em estudo, é a pública consistente no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, mas não correspondentes a um determinado cargo ou emprego.[4]
7. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo do crime de assédio sexual é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de importunar alguém com perguntas ou pretensões insistentes. É necessário, ainda, o fim especial de agir, contido na expressão “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”.
O termo vantagem quer dizer ganho ou proveito; favorecimento significa benefício ou agrado. A vantagem ou favorecimento podem ser de diversas ordens, desde que tenham cunho sexual, podendo ser para o próprio agente ou para terceiro, ainda que sem o conhecimento deste. Estando ciente o terceiro, e agindo com dolo, caracteriza-se o concurso de pessoas. [5] O tipo penal não admite a modalidade culposa.
8. Consumação e tentativa
O assédio sexual é crime formal, que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer. Consuma-se, portanto, no momento em que o agente constrange a vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados.
A tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis. É o que ocorre, por exemplo, quando o assédio tenha sido tentado na forma escrita, cuja correspondência, em razão de extravio, chega às mãos de terceira pessoa.
9. Causas de aumento de pena
Nos termos do § 2º, do art. 216-A, do Código Penal, a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos. Entretanto, se a vítima é menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável, e não de assédio sexual com pena aumentada, em estudo. Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei 12.015/2009, sem mencionar ou renumerar o parágrafo único vetado anteriormente, ou seja, inseriu-se um § 2º, sem notar que nunca existiu o § 1º.
Aplicam-se, ainda, ao crime de assédio sexual, bem como nos demais delitos previstos no Título dos crimes contra a dignidade sexual, as causas de aumento de pena previstas nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, com algumas adaptações necessárias, a saber:
(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)– Esse aumento de pena tem fundamento na maior facilidade obtida pelo agenteno emprego dos meios de execução do delito.
(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, parte do art. 226, II), além de ser, também empregador ou superior hierárquico.
Quanto ao preceptor (aquele que ministra educação individualizada) não é possível aplicar a causa de aumento, pois se refere ao professor, que não é sujeito ativo do delito em estudo. Também não se aplica essa causa de aumento, na hipótese em que o agente é empregador da vítima, para não violar o princípio do non bis in idem (da não incidência duas vezes sobre a mesma coisa).
Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem, pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo.
(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III)– Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada.
(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV)– Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia.
É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).
10. Casos especiais
(a) Superior apaixonado – é comum um chefe se apaixonar por sua secretária ou por alguém que lhe seja inferior na relação de trabalho, desencadeando uma perseguição com insistência de propostas à vítima. Tal conduta pode ou não caracterizar o crime de assédio sexual, conforme o caso concreto: (1) mesmo estando o agente apaixonado pela vítima, exigindo dela favores sexuais, valendo-se da condição de superior na relação de emprego, o crime está configurado; (2) se ficar nitidamente demonstrado que a intenção do agente não era a de obter um simples favorecimento sexual, mas uma relação estável e duradora, o fato é atípico em razão da ausência do elemento subjetivo específico “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”, algo incompatível com a busca de um relacionamento sério.
(b) Relação entre patrão e empregada doméstica – pode configurar o crime de assédio sexual, mesmo que essa relação de emprego não seja diária, como no caso das denominadas “faxineiras” ou “diaristas”, sob o argumento, por exemplo, de que serão demitidas, caso não atenda aos apelos sexuais do agente.
(c) Relação entre professores e alunos – mesmo considerando a superioridade entre professor e aluno, não se caracteriza o crime de assédio sexual entre essas pessoas, em razão da ausência entre elas do vínculo de trabalho que, na realidade, existe somente entre o estabelecimento de ensino e o professor.
(d) Líderes religiosos e seguidores – os líderes religiosos (padres, bispos, pastores etc.) gozam do respeito irrestrito dos seus seguidores, especialmente em razão da fé religiosa, mas não há entre eles relação inerente ao exercício do emprego, cargo ou função. Conseqüentemente, o constrangimento do líder religioso dirigido a um fiel, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não caracteriza o crime de assédio sexual, podendo caracterizar o delito de estupro (CP, art. 213), a ser avaliado diante do caso concreto, desde que na execução o agente empregue a violência à pessoa ou grave ameaça.
(e) Assédio dirigido a prostituta – a garota (ou garoto) de programa pode perfeitamente ser vítima do crime de assédio sexual, em estudo. Pode ser que a vítima, além da prostituição, exerça outra profissão, como a de secretária em determinada empresa. No exemplo de Cleber Masson, “se seu chefe descobrir esta outra atividade, e em razão disso constrangê-la para fins sexuais, sob pena de revelar seu segredo ao presidente da empresa, forçando sua demissão, estará caracterizado o crime de assédio sexual”. [6]
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (excepcionalmente, omissivo impróprio), unissubjetivo e plurissubsistente.
Introdução: antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o de estupro, no art. 213, e o de atentado violento ao pudor, no art. 214. Em ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça. No entanto, quando praticados contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência – ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela. Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima? Com o advento da Lei 12.015/09, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério, agora, é objetivo (idade), e não mera presunção (que, por natureza, é subjetiva). Pela redação atual, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu histórico sexual. Nesse sentido, STJ:
“1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
“A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” (EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).
Hediondez: o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1o, VI). Em razão disso, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorreráapós 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.
Causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).
Sujeitos ativo e passivo: trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. O sujeito passivo é a vítima, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos, ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer motivo, não possa opor resistência.
Objeto jurídico: é a dignidade sexual do vulnerável, e não a liberdade sexual, afinal, neste crime, não se discute se a vítima consentiu ou não com o ato sexual.
Objeto material: é a pessoa vulnerável, a vítima.
Vítima criança: cuidado, pois é comum afirmar que o crime de estupro de vulnerável consiste em violência sexual contra crianças, o que não é verdade, afinal, segundo o ECA (art. 2o), criança é quem ainda não tem 12 (doze) anos completos. No estupro de vulnerável, a vítima é menor de 14 (quatorze) anos. Portanto, podem ser vítimas tanto crianças quanto adolescentes. Ademais, frise-se que a vítima pode ser tanto do sexo masculino quanto feminino.
Núcleos do tipo: o crime pode se dar pela conjunção carnal (cópula vagínica) ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça. A Lei 12.015/09 unificou os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214), e a mesma fórmula foi adotada no art. 217-A, ao tratar do estupro de vulnerável.
Violência moral: “O delito imputado (estupro de vulnerável) ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violência moral. Tais atos, por sua própria natureza, não deixam vestígios. Assim, se vestígios não há, não há como exigir-se a realização de exame pericial.” (STJ, RHC 33167 / AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j.07/02/2013).
Crime único ou continuidade delitiva: assim como ocorre no crime de estupro (CP, art. 213), há, no estupro de vulnerável, a mesma celeuma a respeito do crime único ou da continuidade delitiva. Explico: imagine que, em um mesmo contexto fático, o agente submeta a vítima à conjunção carnal (introdução do pênis na vagina) e a outro ato libidinoso diverso (ex.: coito anal). Por quantos crimes ele deverá responder? Por um único estupro? Ou por mais de um, em continuidade delitiva (CP, art. 71)? Prevalece a tese do crime único, que entende que o art. 217-A é tipo penal misto alternativo (e não cumulativo). Ou seja, o agente responderá por um único estupro de vulnerável, devendo o juiz, ao fazer a dosimetria da pena, levar em consideração a pluralidade de atos sexuais. Posição do STJ:
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. LEI 12.015/09. NOVA TIPIFICAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE. MULTIPLICIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A Lei 12.015/09 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Repressivo, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP. 2. Reconhecida a tese de crime único pela Corte Estadual, a quantidade de atos libidinosos deve ser sopesada na aplicação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das circunstâncias do crime.” (STJ, HC 171243 / SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 16/08/2011).
Várias vítimas e a continuidade delitiva: “Ainda que não se possa indicar precisamente o número de delitos praticados pelo Acusado, o aumento da pena em 2/3 (dois terços), devido a continuidade delitiva, mostra-se adequado, pois os crimes foram praticados diversas vezes contra 03 (três) vítimas diferentes.” (STJ, AgRg no AREsp 192678 / MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. 07/05/2013).
Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em conquistar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não sendo admitida a modalidade culposa por ausência de previsão legal. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.
Erro de tipo (CP, art. 20): é possível. Exemplo: na “balada”, o agente vem a conhecer uma pessoa que diz ter 18 (dezoito) anos, idade esta que condiz com a sua compleição física - frise-se que o consentimento é possível desde os 14 (quatorze) anos completos. Decidem, então, ir ao motel, onde o ato sexual é praticado. Neste caso, haverá o crime estupro de vulnerável? A resposta só pode ser não, pois houve erro sobre elemento constitutivo do tipo legal – o agente não sabia que estava fazendo sexo com alguém menor de 14 (quatorze) anos. Como não se pune a modalidade culposa, a conduta é atípica. Entrementes, é evidente que o erro só ocorrerá naquelas situações em que a vítima, de fato, aparenta ser maior de 14 (quatorze) anos. Contudo, atenção: o erro de tipo deve incidir sobre a idade da vítima, e não sobre a vulnerabilidade. Portanto, se o agente, sabendo que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, com ela faz sexo, sob o argumento de que não a considerava vulnerável pois se prostitui, ocorrerá o delito do art. 217-A, pois a presunção de violência é absoluta.
STJ e a ciência da idade da vítima: “O fato é que a condição objetiva prevista no art. 217-A se encontra presente e, portanto, ocorreu o crime imputado ao agravante. Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, AgRg no REsp 1407852 / SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 05/11/2013).
Erro de proibição (CP, art. 21): considerando as campanhas realizadas, é difícil acreditar que alguém, atualmente, desconheça que é crime a prática de ato sexual com menor de 14 (quatorze) anos. Aliás, prevalece o mito de que a proibição alcança os menores de 18 (dezoito) anos. Portanto, o entendimento popular é mais rígido do que prevê o Código Penal. Por isso, em tese, não é possível o reconhecimento do erro de proibição. Entretanto, excepcionalmente, a tese pode vir a prosperar. Exemplo: em uma localidade afastada, sem acesso aos meios de comunicação, alguém passa a se relacionar amorosamente com um adolescente de 13 (treze) anos, e com ele tem relações sexuais, com anuência dos pais, que também desconhecem a proibição legal.
Consumação e tentativa: por se tratar de crime material, só haverá a consumação com a ocorrência do resultado naturalístico: a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Quanto à tentativa, a intenção do agente deverá ser considerada. Se o seu desejo é a conjunção carnal, e a penetração do pênis na vagina não vem a ocorrer por razão