crimes sexuais resumo

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APOSTILA É APENAS UM COMPLEMENTO DE ESTUDO
INDISPENSÁVEL A LEITURA DA DOUTRINA, LEI SECA E A PRESENÇA EM SALA DE AULA
PROFA. VIVIANE ABREU 
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Classificação doutrinária: crime comum (não exige qualidade especial do autor); bicomum (qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto passivo); material (crime que, para a sua consumação, exige resultado naturalístico); doloso (não é punível na modalidade culposa); comissivo (embora possa ser praticado por omissão imprópria); de forma livre (a lei não prevê forma específica de praticá-lo, exceto na conjunção carnal); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa); plurissubsistente (é composto por vários atos, viabilizando a tentativa); pluriofensivo (mais de um bem jurídico tutelado: a liberdade sexual e a integridade física).
Crime complexo: o estupro é crime complexo, ou seja, ele é formado pela fusão de mais de um delito. Contudo, aquele que, mediante violência ou grave ameaça, força alguém à prática de ato sexual, pratica um único crime: o de estupro (art. 213 do CP). Nos crimes complexos, há a pluralidade de bens jurídicos tutelados, o que não ocorre nos crimes simples, que protegem um único bem (ex.: no homicídio, o bem jurídico é a vida). Nesse sentido, Cleber Masson, em seu “CP Comentado”:
O estupro constitui-se um crime complexo em sentido amplo. Nada mais é do que o constrangimento ilegal voltado para uma finalidade específica, consistente em conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Conjunção carnal e ato libidinoso diverso em um mesmo contexto, contra a mesma vítima: antes do advento da Lei 12.015/09, se o agente, em um mesmo contexto fático, submetesse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso (ex.: cópula vagínica seguida por sexo anal), dois seriam os seus crimes: o de estupro e o de atentado violento ao pudor. Aplicar-se-ia, à hipótese, a regra do concurso material (art. 69 do CP), ou seja, as penas seriam aplicadas cumulativamente. Com a unificação dos crimes, caso o agente pratique, hoje em dia, as condutas acima exemplificadas, em um mesmo contexto fático, somente um crime será praticado: o de estupro, não havendo o que se falar em concurso material ou formal.
Crime único ou concurso de crimes: posicionamento do STJ. Primeira corrente (6a Turma do STJ): se o agente submete a vítima, em um mesmo contexto fático, à conjunção carnal e a ato libidinoso diverso, haverá crime único, pois o art. 213 do CP contém um tipo penal misto alternativo (ou seja, ainda que pratique mais de um verbo, cometerá um único crime. Ex.: art. 33 da Lei 11.343/06). Nessa hipótese, a pluralidade de condutas deve ser levada em consideração no momento da aplicação da pena, nos termos do art. 59 do CP. Por outro lado, se os atos forem praticados em momentos distintos, o réu deverá responder por vários estupros, em continuidade delitiva (art. 71 do CP) ou em concurso material (art. 69, “caput” do CP). Segunda corrente (5a Turma do STJ): o art. 213 seria um tipo penal misto cumulativo, ou seja, se praticada mais de uma das condutas previstas no dispositivo, deverá o agente responder por mais de um delito, e não apenas por um, como ocorre quando o consideramos como tipo penal misto alternativo (1a corrente). Com base neste entendimento, caso o agente submeta a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso (ex.: cópula vagínica e sexo anal), deverá ser responsabilizado por mais de um estupro, em concurso material. Caso seja praticado mais de uma conjunção ou mais de um atentado violento ao pudor, aplicar-se-á a regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Para Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, a hipótese é de crime único:
Caso o agente, por exemplo, em uma única relação de contexto, mantenha com a vítima o coito anal para, logo em seguida, praticar a conjunção carnal, como já afirmamos anteriormente, tal fato se configurará em um único crime de estupro, devendo o julgador, ao aplicar a pena, considerar tudo o que efetivamente praticou contra a vítima.
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Objeto jurídico: é a liberdade sexual da mulher e do homem, o direito de escolher com quem deseja ter contatos íntimos, sexuais. Em nenhuma hipótese alguém poderá ser submetido a ter relação sexual contra a sua vontade. Se a prostituta, mesmo após o pagamento do “programa”, decide não fazer sexo com o cliente, a sua vontade deverá ser respeitada. Outro exemplo é o dos casados. Ainda que casada, a pessoa não poderá ser obrigada a ter relações sexuais com seu cônjuge. Portanto, o marido que obriga a esposa, mediante violência ou grave ameaça, a fazer sexo, pratica o crime de estupro. Nas relações sexuais, o consentimento dos envolvidos deve ser tido como condição absoluta, não existindo qualquer possibilidade de que o ato ocorra, licitamente, sem a sua existência.
Objeto material: é a pessoa, homem ou mulher, contra quem se dirige a conduta criminosa.
Núcleo do tipo: é o verbo “constranger”, ou seja, coagir alguém a algo. A vítima perde a liberdade de escolha e se vê obrigada a se submeter a ato sexual contra a sua vontade. O estupro é semelhante ao crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), pois, nele, a vítima também é obrigada a fazer algo que a lei não manda. Contudo, no art. 213, o “fazer” diz respeito a ter relações sexuais sem consentimento. Por força do princípio da especialidade, havendo violência sexual, aplica-se o art. 213, e não o art. 146.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher. Se o autor da conduta for menor de idade, a prática será considerada ato infracional, regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Na conjunção carnal, o autor deverá, obrigatoriamente, ser do sexo oposto da vítima.
Coautoria e participação: antigamente, antes da Lei 12.015/09, havia grande celeuma sobre a possibilidade de a mulher ser sujeito ativo do crime de estupro, que só podia ser praticado por homens – afinal, o crime consistia em introduzir o pênis na vagina da vítima (conjunção carnal), contra a sua vontade. Concluiu-se, afinal, que seria possível a mulher atuar como partícipe, quando auxiliasse o homem a praticar o delito. Com a reforma do Título VI do CP, a discussão perdeu força, pois o estupro passou a ser não só a conjunção carnal, como qualquer outro ato libidinoso diverso. Portanto, atualmente, pode existir a coautoria entre mulheres, entre homens ou entre homens e mulheres, pois qualquer deles pode ser autor do delito.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro por conjunção carnal [1]:
Excepcionalmente, na hipótese de o sujeito ativo da cópula carnal sofrer coação irresistível por parte de outra mulher para a realização do ato, pode-se afirmar que o sujeito ativo do delito é uma pessoa do sexo feminino, já que, nos termos do art. 22 do Código Penal, somente o coator responde pela prática do crime. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 3, p. 195).
Para Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, por não ser possível a autoria mediata em crime de mão própria, o mais correto ao caso é a aplicação da intitulada “teoria do autor de determinação”: “Podemos, dessa forma, utilizar a teoria do autor de determinação, preconizada por Zaffaroni, a fim de fazer com que a mulher que determinou a prática do estupro mediante conjunção carnal responda, com esse título especial - autora de determinação -, pelas mesma penas cominadas ao estupro. Assim, de acordo com as lições de Zaffaroni, 'a mulher não é punida como autora do estupro, senão que se lhe aplica a pena do estupro por haver cometido o delitode determinar o estupro'. Tal raciocínio não se afasta das disposições contidas no art. 22 do Código Penal.”.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro por conjunção carnal [2]: a mulher que, mediante violência ou grave ameaça, obriga um homem a, com ela, ter conjunção carnal, pratica o crime de estupro? Sim, embora seja, na prática, difícil imaginar que um homem, nessa situação, consiga ter uma ereção.
Aborto humanitário por gravidez da autora: se uma mulher, autora do crime de estupro, vier a engravidar em virtude do ato de violência sexual praticado contra homem, poderá realizar o aborto, nos termos do art. 128, II, do CP? A resposta só pode ser negativa. Isso porque é evidente que a previsão legal trazida no dispositivo busca proteger a vítima do estupro, e não a autora, que, ao ter a relação sexual, sabia que poderia, em virtude dela, engravidar.
A “curra”: "A questão mais complicada diz respeito à situação da 'curra', na qual dois (ou mais) agentes revezam-se na prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso contra a mesma vítima. Exemplificadamente, enquanto um homem segura a mulher o outro com ela mantém conjunção carnal, e vice-versa. Nesse caso, cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por dois crimes de estupro, pois são autores diretos das penetrações próprias e coautores das penetrações alheias. Há concurso de crimes, a ser definido no caso concreto: concurso material (CP, art. 69) ou continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71, 'caput', do CP." (MASSON, Cleber. CP Comentado, p. 800). Rogério Greco, em seu “CP Comentado” entende de forma diversa, tendo como fundamento o fato de o estupro, na hipótese de conjunção carnal, ser crime de mão própria: “Nesse caso, cada agente que vier a praticar a conjunção carnal, com os necessários atos de penetração, será autor de um crime de estupro, enquanto os demais serão considerados seus partícipes.”.
Sujeito passivo: na antiga redação do art. 213, somente a mulher podia ser vítima do crime de estupro, pois o delito consistia em submeter alguém, mediante violência ou grave ameaça, à cópula vagínica. Por mais que a conjunção carnal também envolva o homem, por questões sociais da época em que a redação foi elaborada, bem como por motivos psicológicos – é difícil conceber a ideia de que um homem possa ser obrigado a ter uma ereção -, o artigo 213 apontava expressamente a mulher como vítima do crime. A partir da nova redação do dispositivo, modificado pela Lei 12.015/09, com a unificação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, passou a ser possível que o homem também seja vítima de estupro. Ainda que a cópula vagínica forçada permaneça de difícil concepção, o homem pode ser submetido a outros atos sexuais (introdução de objetos, toques íntimos, sexo anal etc.). Portanto, atualmente, pode ser vítima de estupro o homem ou a mulher. Contudo, vale ressaltar: se a vítima tiver menos de 14 (quatorze) anos, for enferma ou deficiente mental, sem o necessário discernimento para a prática do ato, ou se não podia oferecer resistência contra o ato, o crime será o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.
Estupro contra índios: se o índio ou índia não for integrado à civilização, aplica-se o disposto no art. 59 do “Estatuto do Índio” (Lei 6.001/73):
No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
Dissenso da vítima: é elementar implícita do crime de estupro, e deve subsistir durante toda a atividade sexual. Se o sexo é consentido, o delito não ocorre.
Dissenso durante o ato: a liberdade sexual é absoluta, não sendo admitida, em hipótese alguma, a sua supressão. Por isso, caso alguém, inicialmente, consinta com a relação sexual, e, durante o ato, mude de ideia, a sua decisão deverá ser respeitada. Veja o seguinte exemplo: A e B, casados há trinta anos, iniciam a cópula. Durante o ato, B decide não querer persistir, e pede para que A pare. A, no entanto, ignora o pedido – que, em verdade, é uma ordem -, e, empregando violência, dá continuidade ao ato sexual. No exemplo, ainda que casados há longa data, o crime de estupro estará configurado.
O “falso não”: há quem, no ritual de conquista, diga “não” à relação sexual, quando, em verdade, deseja que ela ocorra. Nesses casos, é claro, não há estupro, pois a relação foi consentida. Trata-se, portanto, de um “falso não”. E se o agente, empregando violência, mantém relação sexual com a vítima, pensando que a recusa – e o uso da força - é, em verdade, parte do jogo de sedução? Se comprovado que o autor realmente desconhecia o não consentimento do ofendido, e levado em consideração outros fatores, como a razoabilidade, a hipótese será de erro de tipo (art. 20, “caput”, do CP), causa de atipicidade da conduta.
Conjunção carnal: consiste na introdução, total ou parcial, do pênis na vagina. Para a configuração do crime de estupro, não é necessário que o agente ejacule.
A introdução de dedo na vagina: não pode ser considerada conjunção carnal. Só ocorre a cópula vagínica com a introdução do pênis na vagina, e não objetos ou dedos. Portanto, pela antiga redação, a introdução forçada, contra a vontade, de coisa diversa ao pênis, no interior do órgão sexual feminino, caracterizava o crime de atentado violento ao pudor, e não o de estupro. Contudo, com a unificação dos dispositivos – arts. 213 e 214 -, a discussão perdeu força, pois, em qualquer caso, o crime será o de estupro.
Desnecessidade de contato físico: na hipótese de conjunção carnal, é fundamental, para a consumação do crime, que o pênis penetre na vagina, total ou parcialmente. No atentado violento ao pudor (segunda parte do art. 213), no entanto, em alguns casos, o contato físico entre a vítima e o ofensor não é condição para a consumação do crime. Na segunda parte do art. 213, a redação legal fala em “praticar” ou “permitir”, a vítima, que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Portanto, é possível imaginar a seguinte situação: o autor, mediante grave ameaça, exige que a vítima toque o seu próprio corpo, de maneira erótica. No exemplo, o agente não teve qualquer contato físico com a vítima, mas praticou o crime de estupro, pois houve ofensa à liberdade sexual. Contudo, atenção: ainda que o envolvimento físico do autor do crime, em casos determinados, não seja essencial, o envolvimento corporal da vítima é fundamental à prática do crime de estupro. Por isso, não configura o delito de estupro forçar alguém a presenciar ato sexual, pois não há violação da liberdade sexual – o ofendido não está sendo obrigado a ter relações sexuais contra a sua vontade. Nesse caso, a hipótese será de constrangimento ilegal (art. 146 do CP).
Meio de execução: violência: o agente emprega força física contra a vítima. A violência pode ser produzida pela própria energia corporal do ofensor (ex.: com as mãos, inviabiliza a resistência da vítima, segurando-a) ou por outros meios (armas, fogo, gases etc.). A violência pode ser imediata, quando empregada contra o ofendido, ou mediata, quando aplicada contra terceiro a quem a vítima esteja emocionalmente ligada (ex.: filhos). Trata-se da intitulada “vis absoluta”, que não precisa ser irresistível. Basta que seja suficiente para coagir a vítima.
Meio de execução: grave ameaça: é a violência moral, a “vis compulsiva”. Perceba, de antemão, que a ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser realmente relevante (a gravidade diz respeito ao resultado do mal, se concretizado). Ademais, o mal prometido deve ser: a) determinado (ex.: “se não fizer sexo, morrerá!”); b) verossímil: a vítima deve acreditar que o mal poderá se concretizar; c) iminente: o mal deve ser algo que possa ocorrer enquanto a vítima está sob o domínio do ofensor, sem qualquer chance de evitá-lo; d) inevitável: caso contrário, a ameaça não surtirá efeito. Isso não significa, no entanto, que a vítima deva praticar ato heroico para evitá-la (ex: lutar contra o ofensorarmado). Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem nortear a avaliação da inevitabilidade; e) dependente de ato do agente: ou seja, o mal não deve ser referente a algo que dependa de terceiro para se concretizar, mas somente da vontade de quem profere a ameaça. A ameaça pode se dar por escrito ou oralmente, ou, até mesmo, por gestos.
Mal injusto: no crime de ameaça, o mal prometido deve ser “injusto”, por força do que dispõe o art. 147 do CP: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”. Injusto é o mal que não possui qualquer apoio legal para a sua realização. No estupro, no entanto, é irrelevante o fato de o mal prometido ser justo ou injusto, pois não há qualquer previsão legal nesse sentido, ao contrário do que ocorre no crime de ameaça. Pode parecer estranho, mas entenda: ainda que o ato em que consiste a ameaça tenha amparo legal para a sua realização, a ninguém é dado o direito de exigir favores sexuais. Como já comentado, o consentimento é elemento inafastável das relações sexuais. Portanto, jamais poderá ser afastado, pouco importando a existência de pretensão justa por parte do ofensor.
Satisfação da lascívia: pela natureza do crime, presume-se que o agente aja em busca de satisfação sexual. Contudo, para não restringir a abrangência do dispositivo, o legislador optou por não incluir a satisfação da lascívia como elementar do crime. Por isso, pouco importa se o estupro ocorreu por interesses sexuais, por vingança ou por outra razão. A motivação do agente é irrelevante para a configuração do delito.
Atos preliminares: se a intenção do agente é a conjunção carnal, é natural que, até que ocorra a penetração do pênis na vagina, outros atos libidinosos sejam praticados – o toque nos seios da vítima, por exemplo. Esses atos anteriores são absorvidos pela conjunção carnal, e, portanto, ainda que ocorram, o agente responderá somente pela primeira parte do dispositivo (“a ter conjunção carnal”). O intuito do agente pode ser fundamental para que se determine se o crime foi consumado ou tentado. Entenda: a) se o agente busca a conjunção carnal: se a execução for interrompida, contra a vontade do agente, antes da penetração do pênis na vagina, o crime será tentado, nos termos do art. 14, II do CP, com redução de um a dois terços da pena, ainda que o agente seja flagrado no momento em que acaricia a vítima; b) se o agente busca ato libidinoso diverso da conjunção carnal: como a cópula vagínica não é o objetivo, se flagrado o agente durante as carícias, o crime estará consumado, não se aplicando qualquer redução, sendo irrelevante o fato de ainda não ter a cópula vagínica. Para ficar mais claro, um exemplo a mais: Tício é flagrado, em um matagal, acariciando os seios de Maria, contra a sua vontade. Ao ser preso, ele afirma que pretendia ter conjunção carnal com a vítima, o que não ocorreu por ter sido impedido pelos policiais. Portanto, hipótese de crime tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Contudo, se demonstrado que Tício não buscava a cópula vagínica, mas somente as carícias, o crime estará consumado, pois houve o contato sexual (a carícia nos seios). A questão pode ser suscitada como tese de defesa – pois há diferença na pena a ser aplicada se o crime for tido como tentado -, cabendo ao réu demonstrar, em contraditório, qual era a sua real intenção ao subjugar a vítima. Sobre o assunto, interessante lição de Rogério Greco, em seu “CP Comentado”:
Não podemos concordar, permissa vênia, com a posição radical assumida por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer quando aduzem que ‘com a nova redação, o texto penal afastou as tradicionais dúvidas sobre se os atos preparatórios da conjunção carnal, ou preliminares, configurariam estupro consumado ou mera tentativa. Com a sua redação atual o texto não deixa margem para incertezas: qualquer ato libidinoso, mesmo que preparatório, consuma o crime’. A vingar essa posição, somente nas hipóteses que o agente viesse a obrigar a vítima a despir-se é que se poderia falar em tentativa se, por uma circunstância alheia à sua vontade, não consumasse a infração penal, deixando, por exemplo, de praticar a conjunção carnal, o sexo anal etc. Assim, insistimos, se, por exemplo, ao tentar retirar a roupa da vítima, o agente passar as mãos em seus seios, ou mesmo em suas coxas, com a finalidade de praticar a penetração e, se por algum motivo, vier a ser interrompido, não podemos entender como consumado o estupro, mas, sim, tentado.
Desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP: seria proporcional punir, com o mesmo rigor, quem força a vítima à prática de coito anal e quem, aproveitando-se da superlotação de um ônibus, “encoxa” (abraço malicioso, com intento sexual) alguém? Evidentemente que não. Para essas situações, o mais adequado é a imputação ao agente da conduta prevista no art. 61 da LCP: “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. Contudo, caso o agente empregue violência ou grave ameaça, o crime será o de estupro, ainda que a sua intenção, como exemplificado anteriormente, seja “encoxar” a vítima em um ônibus lotado. Em sentido contrário, Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, ao confrontar Damásio de Jesus: “Dessa forma, entendemos, permissa venia, equivocada a posição de Damásio de Jesus quando afirma que pratica o crime de estupro aquele que, 'com o emprego de violência ou grave ameaça, acaricia as partes pudendas de uma jovem por sobre o seu vestido'. Nesse caso, poderá se configurar o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ou mesmo a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)”.
Hediondez do estupro: o estupro, em todas as suas formas (até mesmo tentado), é considerado crime hediondo, por força do que dispõe o art. 1o, V, da Lei 8.072/90. Algumas consequências disso: a) a progressão só é possível após o cumprimento de 2/5 da pena, se primário, ou de 3/5, se reincidente. Nos demais crimes, a progressão é possível após o cumprimento de 1/6 da pena; b) o regime inicial é o fechado, independente da pena; c) o prazo da prisão temporária é de até 30 (trinta) dias. Nos demais crimes, o prazo máximo é de 05 (cinco) dias; d) não é possível fiança; e) não é possível a anistia, a graça e o indulto; f) o prazo para a concessão do livramento condicional é superior ao dos demais crimes (vide art. 83 do CP).
Estupro qualificado (§ 1o, primeira parte): se da violência empregada para a prática do estupro resulta lesão corporal de natureza grave, aplica-se a pena da forma qualificada do delito, prevista no parágrafo primeiro do art. 213 – de oito a doze anos, enquanto na forma simples, do “caput”, a pena é de seis a dez anos. A forma qualificada do delito é hipótese de crime preterdoloso, ou seja, o resultado lesão corporal não se dá por dolo do agente – ele não deseja o resultado mais gravoso, que vem a ocorrer por culpa. Caso, no entanto, o agente queira estuprar e também lesionar gravemente a vítima, deverá responder pela lesão corporal e pelo estupro, em concurso material (art. 69 do CP). É importante frisar que só ocorrerá a forma qualificada se a lesão corporal for grave, nos termos do art. 129, § 1º e § 2º. Se leve, a lesão será absorvida pelo estupro, e o agente responderá pela forma simples do delito – art. 213, “caput”. A contravenção penal de vias de fato também é absorvida pelo estupro em sua forma simples, caso venha a ocorrer. O estupro só será qualificado se a lesão se der na vítima do crime. Caso ocorra em pessoa diversa, o agente responderá por dois crimes: o de estupro (art. 213, “caput”) e o de lesão corporal (art. 129 do CP), em concurso material.
Estupro qualificado (§ 1o, segunda parte): para o Código Penal, a pessoa maior de 14 (quatorze) anos tem discernimento suficiente para exercer a sua liberdade sexual. Por isso, não é crime ter relações sexuais com pessoas nessa faixa etária. Contudo, se o ato for praticado mediante violênciaou grave ameaça, contra a vontade do menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, o crime será qualificado, com penas 08 (oito) a 12 (doze) anos – pena mínima superior à do homicídio. Caso a vítima tenha menos de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP, a idade da vítima deve ser comprovada por documento hábil. Ademais, é essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, caso contrário, será responsabilizado por estupro simples (art. 213, “caput”).
Revogação da violência presumida como meio de execução: antes da Lei 12.015/09, se o crime de estupro fosse praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, pessoa “alienada ou débil mental” ou que não pudesse opor resistência ao ato, presumir-se-ia a violência, ou seja, ainda que o agente não empregasse efetiva violência, ela seria considerada presente, em razão da condição da vítima. Com a reforma do Título VI do CP, a presunção de violência deixou de existir, e a violência sexual contra essas vítimas passou a ser prevista em tipo penal próprio: o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP. Portanto, não houve “abolitio criminis”.
O suposto erro da Lei 12.015/09: se a vítima tiver mais de 18 (dezoito) anos, o crime será o de estupro simples (art. 213, “caput”); se for menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze), o crime será o de estupro qualificado (art. 213, § 1o); por fim, se menor de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (art. 217-A). Para alguns autores – a exemplo de Masson, Capez e Sanches -, ao dizer “maior” e “menor” de quatorze anos, para diferenciar o estupro qualificado (art. 213, § 1o) do estupro de vulnerável (art. 217-A), o legislador teria deixado de fora o dia do aniversário de 14 (quatorze) anos, pois, nesta data, a pessoa não seria maior e nem menor de quatorze anos. Contudo, com todo o respeito aos eminentes autores, não tem o menor cabimento tal raciocínio. A legislação, em vários trechos, utiliza a expressão “maior de” como sinônima de idade completa. Por isso, até o último segundo anterior à data em que completa 14 (quatorze) anos, a pessoa pode ser vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A). Por outro lado, desde o primeiro segundo em que completa 14 (quatorze) anos (incluído o dia do seu aniversário), passa a ser aplicável a qualificadora do parágrafo primeiro do art. 213.
Estupro qualificado (§ 2o): trata-se de crime preterdoloso. Há dolo no estupro e culpa no resultado agravador (alguns autores, a exemplo de Nucci, entendem que a qualificadora é aplicável ainda que a morte decorra de dolo). Caso, em razão da violência empregada no estupro, a vítima venha a morrer, coisa não desejada pelo autor, ser-lhe-á atribuída a prática da forma qualificada do crime de estupro, prevista no parágrafo segundo do art. 213, com penas de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Caso a morte tenha ocorrido por ato doloso do agente – ou seja, além do estupro, buscou matar a vítima -, ele deverá responder por estupro, nos termos do “caput” do art. 213, em concurso material com o crime de homicídio (art. 121 do CP). Se pessoa diversa vier a morrer, o agente responderá por dois delitos, em concurso material: o de estupro, na forma do “caput”, e o de homicídio. Caso a vítima, morta, seja menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos, aplicar-se-á, somente, a qualificadora do parágrafo segundo, devendo ser absorvida a do parágrafo primeiro. Isso não impede, no entanto, a exasperação da pena em virtude da idade da vítima (art. 59, “caput”, do CP). Por fim, vale frisar que a qualificadora não é aplicável se a morte se der por caso fortuito ou força maior, pois a nossa legislação não permite, em regra, a responsabilidade penal objetiva (vide art. 19 do CP).
Tentativa e a superveniência de resultado agravador: se o agente emprega violência contra a vítima, mas não consuma o crime por motivo alheio à sua vontade (portanto, crime tentado), e ela vem a morrer, posteriormente, em consequência da violência, o crime será considerado consumado, nos termos do art. 213, parágrafo segundo. O mesmo vale para a lesão corporal grave resultante do estupro, prevista no parágrafo primeiro. É o mesmo raciocínio aplicável ao latrocínio, quando o agente não obtém êxito em subtrair o bem.
Tentativa de estupro e a incidência da qualificadora (teoria de Rogério Greco): “Poderíamos, ainda, visualizar a hipótese em que o agente, depois de derrubar a vítima, fazendo com que batesse com a cabeça em uma pedra, morrendo instantaneamente, sem que tivesse percebido esse fato, viesse a penetrá-la. Aqui, teríamos, ainda, somente uma tentativa de estupro qualificada pela morte da vítima, uma vez que a penetração ocorreu somente depois desse resultado, não podendo mais ser considerada como objeto material do delito de estupro. Também não ocorreria o vilipêndio a cadáver, tipificado no art. 212 do Código Penal, em virtude do fato de não saber o agente que ali já se encontrava um cadáver, pois que desconhecia a morte da vítima”.
Estuprador que transmite o vírus HIV à vítima: o agente que, sabendo que possui o vírus, estupra a vítima, assumindo o risco de transmiti-lo, responde por estupro, em concurso formal impróprio, com o crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP). Contudo, se a sua intenção é a de matar, o crime será o de homicídio: “Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada, dirigida à transmissão do vírus da Aids é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio (STJ, HC 9.378, 6ª T., Rel. Min. Hamílton Carvalhido, v. U., j. 18.10.2000, DJU 23-10-2000, p. 186).
O paradoxo da qualificadora do § 2º: como explicado acima, a qualificadora do parágrafo segundo é hipótese de crime preterdoloso – ou seja, o resultado morte não é desejado pelo estuprador, mas ele vem a ocorrer por culpa. Existindo dolo, ainda que eventual, deve o agente responder por dois crimes: o de estupro, pela violência sexual, e o de homicídio, pela morte, em concurso material ou em concurso formal impróprio (art. 70 do CP, parte final). A pena do homicídio é de seis a vinte anos; a do estupro, de seis a dez anos. Em curiosa desproporção, no estupro qualificado pela morte, em que não há a intenção de matar, a pena é de doze a trinta anos. Portanto, quanto à pena, o legislador equiparou a morte culposa à dolosa. Sobre o tema, interessante lição de Cezar Roberto Bitencourt (CP Comentado): “Com efeito, se o agente houver querido (dolo direto) ou assumido (dolo eventual) o risco da produção do resultado mais grave, as previsões desses parágrafos não deveriam, teoricamente, ser aplicadas. Haveria, nessa hipótese, concurso material de crimes (ou formal impróprio, dependendo das circunstâncias): o de natureza sexual (caput) e o resultante da violência (lesão grave ou morte). Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso de crimes dolosos, a soma das penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas, decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc. Por essas razões, isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as qualificadoras constantes dos §§ 1º e 2º devem ser aplicadas mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente. Parece-nos que essa é a interpretação mais recomendada, nas circunstâncias, observando-se o princípio da razoabilidade.”.
Consumação do estupro: na modalidade “constranger à conjunção carnal”, o crime se consuma no momento em que ocorre a penetração do pênis na vagina, ainda que parcial. Na modalidade “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, a consumação ocorre com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Tentativa: é possível, pois se trata de crime plurissubsistente. O art. 213 traz, em seu teor, além da conjunção carnal e da prática de ato libidinoso diverso da conjunção, a violência e a grave ameaça. Portanto, no momento em que a ameaça ou a violência é empregada,considera-se iniciada a execução do delito, sendo a violência sexual o ato seguinte. Caso a execução do crime de estupro, que é composta por uma sequência de atos, seja interrompida por circunstância alheia à vontade do agente, o crime será considerado tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Para ficar mais claro, vejamos o seguinte exemplo: A, mediante o emprego de arma de fogo, exige que B permita carícias em seu corpo. No entanto, antes de iniciada a violência sexual – as carícias -, A é rendido por policiais, que efetuam a sua prisão. A execução do estupro foi iniciada, mas não houve a sua consumação por razão alheia à vontade do agente. Portanto, praticou o crime de estupro (art. 213) na forma tentada (art. 14, II). Segundo Masson (CP Comentado), corroborando o que foi dito até aqui, “na visão do STF, a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que funcionar como 'prelúdio do coito'”.
Desistência voluntária (art. 15 do CP): é possível a travessia pela “ponte de ouro”. Se o agente, após o emprego de violência ou de grave ameaça, desistir do estupro, só responderá pelos atos praticados até aquele momento. Ademais, caso a intenção do agente seja a cópula vagínica, mas desiste enquanto pratica atos, também libidinosos, naturais à conjunção carnal, deverá responder somente pelo atos até então praticados, e não por estupro consumado. Entretanto, muitos autores entendem que, ocorrido o primeiro contato físico, já não se pode mais falar em desistência voluntária, devendo o agente ser responsabilizado por estupro consumado, em razão da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Este raciocínio é, todavia, perigoso, pois desestimula a desistência, por parte do agente, da continuidade do delito – se responderá pelo crime de qualquer maneira, por quê desistir?
Ejaculação precoce: caso o ato pretendido pelo agente exija que o seu pênis esteja rígido, mas ele não consegue assim mantê-lo em razão de ejaculação precoce, o crime será considerado tentado, pois não se consumou por circunstância alheia à sua vontade. No entanto, caso, após a ejaculação, decida praticar ato libidinoso que não exija a ereção, o crime poderá ser consumado.
Disfunção erétil: a não ocorrência do crime por ausência de rigidez peniana deve ser analisada sob dois aspectos: a) se o agente, pretendendo praticar o estupro mediante penetração, não obtiver êxito em sua conduta em razão de impotência “coeundi”, o fato será atípico, pois se trata de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio de execução (art. 17 do CP). A impotência permanente deve ser demonstrada por prova pericial; b) por outro lado, se o agente não é impotente, mas não consegue manter o pênis ereto em razão de nervosismo ou outro motivo, o crime será considerado tentado, pois o resultado não foi alcançado por motivo alheio à sua vontade (art. 14, II, do CP).
Impotência “generandi”: é a incapacidade de procriação. Não inviabiliza a prática do crime por penetração, não podendo se falar, neste caso, em crime impossível.
Ação penal e causas de aumento: em razão da extensão dos temas, que são comuns a outros crimes contra a dignidade sexual, e para não tornar o estudo maçante, o assunto será visto em tópico próprio, no momento do estudo dos artigos 225, 226 e 234-A.
Inseminação artificial e gravidez: não ocorre o crime de estupro se a vítima for, contra a sua vontade, inseminada artificialmente, ainda que resulte gravidez do ato. Isso porque não houve violação à liberdade sexual, que consiste em decidir com quem se relacionar sexualmente, e não com quem ter filhos. Em sentido contrário, Greco (“CP Comentado”): “Introduzir objetos na vagina da mulher, mediante violência ou grave ameaça, configura-se como estupro. Assim, seria possível a ocorrência do delito em estudo se uma mulher fosse obrigada a submeter-se a uma inseminação artificial, fato que poderia figurar, ainda, como autor (coautor ou partícipe) seu próprio marido.”.
Prova de materialidade: por força do artigo 158 do CPP, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Nos crimes não transeuntes (que deixam vestígios), como o estupro, caso a violência deixe vestígios, o exame de corpo de delito será essencial para que se demonstre a materialidade do crime. O exame não dirá, é claro, que a vítima foi, de fato, estuprada, mas declarará se houve ou não a cópula vagínica, anal ou outra agressão. Na hipótese de conjunção carnal, o perito avaliará os seguintes quesitos: “1.º) Se a paciente é virgem; 2.º) se há vestígios de desvirginamento recente; 3.º) se há outros vestígios de conjunção carnal recente; 4.º) se há vestígios de violência e, no caso afirmativo, qual o meio empregado; 5.º) se da violência resultou para a vítima incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, ou perigo de vida, ou debilidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função, ou incapacidade permanente para o trabalho, ou enfermidade incurável, ou deformidade permanente, ou aceleração de parto, ou aborto (resposta especificada); 6.º) se a vítima é alienada ou débil mental; 7.º) se houve outra causa, diversa de idade não maior de 14 anos, alienação ou debilidade mental que a impossibilitasse de oferecer resistência” (CROCE, Delton. Manual de Medicina Legal. Ed. Saraiva). O exame de corpo de delito para atestar a ocorrência de violência sexual é irrepetível em juízo, mas isso não gera prejuízo à comprovação da materialidade do crime (art. 155 do CPP, última parte). Caso não seja mais possível a realização do exame de corpo de delito, ou se o delito não tiver deixado vestígios, a sua ausência poderá ser suprida por prova testemunhal. Como esses crimes, em regra, não são presenciados por ninguém, a palavra da vítima tem bastante peso na apuração do estupro, podendo a condenação se dar exclusivamente com base nela.
Aborto humanitário: “Art. 128 (CP)- Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
Estupro e cárcere privado: “Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V - se o crime é praticado com fins libidinosos”.
Jurisprudência selecionada:
Causa de aumento da Lei 8.072/90: “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.” (STJ, REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29.9.2009).
A tentativa e a impotência sexual temporária (1): “Dadoinício à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária (STJ, REsp. 792625/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJ 27.11.2006, p. 316).
Beijo lascivo: “II – Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. A revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial. (Precedentes)” (STJ, REsp 765593/RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 3.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 468). Atenção: boa parte da doutrina diverge do entendimento.
Desnudamento: “Recurso Especial. Penal. Agente que constrange a vítima a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Atentado violento ao pudor configurado. Irrelevância de não ter havido o desnudamento. Recurso conhecido” (STJ, REsp 249595/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16.4.2002, DJ 23.6.2003, p. 451).
Ausência de corpo de delito: “A nulidade decorrente da falta de realização do exame do corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova” (STF, HC 76.265-3/RS, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 18.10.1996, p. 39847).
Laudo pericial negativo: “O fato de os laudos de conjunção carnal e de espermatozoides resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é irrelevante se a cópula vagínica foi completa ou não, e se houve ejaculação. Existência de outras provas. Precedentes do STF” (STF, HC 74.246-SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 13.12.1996, p. 50165).
Várias vítimas (2): “A Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para reconhecer a hediondez do delito capitulado no caput do art. 213 do CP, bem como afastar a continuidade delitiva, restando fixada a pena privativa de liberdade, em razão do concurso material, em quinze anos e dois meses de reclusão, mantidos os demais consectários da condenação. Na espécie, para a caracterização da continuidade delitiva, é necessário o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Cometidos vários crimes de estupro contra vítimas diferentes, sem unidade de desígnios por parte do réu e em momentos e circunstâncias diferentes, não há que se falar em delito continuado. Precedentes citados do STF: RE 102.351-SP, DJ 28.9.1984; HC 87.281-MG, DJ 4.8.2006; do STJ: HC 94.140-SP, DJ 5.5.2008; REsp 935.533-RS, DJ 8/10/2007, e HC 38.531-MS, DJ 11.4.2005.” (STJ, REsp 1.102.415-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18.8.2009).
Hediondez dos estupros anteriores à Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
Indenização por estupro: “A Turma reiterou o entendimento de que o valor da indenização por dano moral só pode ser alterado na instância especial quando ínfimo ou exagerado. No caso, a agravada sofreu tentativa de estupro e agressão que deixaram sequelas quando frequentou uma festa dentro do campus da universidade, com iluminação inadequada e sem seguranças. Assim, como o valor de R$ 100 mil não se mostra excessivo, a Turma negou provimento ao agravo.” (STJ, AgRg no Ag 1.152.301-MG, Rel. Min. Raul Araújo Filho, julgado em 15/6/2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – concurso material: “O pensamento majoritário do Supremo Tribunal Federal recusa o reconhecimento da continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são praticados de forma autônoma, ainda que se trate de uma única vítima. No caso, o atentado violento ao pudor não foi praticado como 'prelúdio do coito' ou como meio para a consumação do crime de estupro. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ocorrido de modo independente do crime de estupro. Precedentes.” (STF, HC 100.314/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, julgado em. 22.09.2009).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – continuidade delitiva: “A edição da Lei nº 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima.” (STF, HC 86.610/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2a Turma, julgado em 02.03.2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – crime único: “A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei nº 12.015 /2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.” (STJ, HC 167.517/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJCE -, 6a Turma, julgado em 17.08.2010)
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – tipo misto cumulativo: “1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, 'autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural' (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia coiti - e não o ato libidinoso autônomo” (STJ, HC n. 105.533/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta turma, DJ 7.2.2011).
Mais de uma ejaculação: “Estupro. Prova. Palavra da ofendida ajustada a circunstâncias outras postas nos autos. Réu que mantém mais de uma vez relações sexuais com a ofendida. Crime único. Réu, primo da ofendida, e que admite o relacionamento sexual, apenas negando violência. A prática, em uma mesma ocasião, de relações sexuais com duas ejaculações não corresponde ao cometimento de dois crimes, que possa render ensejo à continuidade delitiva. Ato delituoso único” (TJRS, Ap. Crim. 698052057, 2ª Câmara Criminal, Rel. Marcelo Bandeira Pereira, j. 30.4.1998).
Hediondez do crime de estupro praticado antes da Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
Desistência voluntária: “Entenderam as instâncias ordinárias que, tendo opaciente desistido de consumar a conjunção carnal, após ter ejaculado nas pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi apresentada denúncia no tocante a essa conduta. 2 - Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213 do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser sanado. 3 - As alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 não modificaram a situação do paciente, pois tanto a conjunção carnal como outros atos libidinosos continuam definidos como ilícitos penais, ocorrendo tão somente a unificação do nomem juris dos crimes, ambos agora definidos como estupro, em função da modificação legislativa que incluiu as duas condutas típicas em único tipo penal plurissubsistente.” (STJ, HC 125.259/MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6a Turma, julgado em 23.11.2010).
Revogação da presunção de violência: “Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações.” (STF, HC 99.993/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, julgado em 24.11.2009).
Emprego de violência: “Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade. 2. Demonstrado o uso de força física para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de violência real.” (STF, HC 81.848/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2a Turma, DJ 28.06.2002).
Falha fisiológica: “Dado início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária” (STJ, REsp. 792.625/DF, Rel. Min. Feliz Fischer, 5a Turma, DJ 27.11.2006).
A palavra da vítima: “A palavra da vítima, em sede de crime de estupro [...], em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não têm testemunhas, ou deixam vestígios. (STJ, HC 98.093/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, DJ 12.5.2008).
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Atentado ao pudor mediante fraude (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009
Em síntese, conjunção carnal, no Brasil, adota-se o critério restritivo que significa a união (cópula) pênis-vagina. E, ato libidinoso é aquele ato voluptuoso, lascivo que objetiva a satisfação do prazer sexual, que compreende, por exemplo, sexo oral e anal. Tudo melhor explicado neste artigo no tópico acima ESTUPRO.
Neste crime, o agente consegue praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Ademais, “a vítima deverá se entregar voluntariamente ao agente induzida por algum meio astucioso por ele, de forma que, conscientemente, enganada pelo ardil ou artifício, acredite que sua submissão aos seus caprichos é legítima”[7]
Entende-se por fraude o ato pelo qual o agente se utiliza de uma manobra, armação, cilada, que leva a vítima ao engano e por tal razão se entrega voluntariamente ao agente. É o caso, por exemplo, da vítima praticar a conjunção carnal com irmão gêmeo de seu namorado, pois, foi levada a crer que se tratava de seu namorado embora fosse o irmão dele. Já o meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima quer dizer qualquer mecanismo que tire a capacidade de discernimento da vítima, por exemplo, deixá-la relativamente alcoolizada para praticar sexo. Muito importante, o leitor ter em mente, a palavra chave relativamente. Quando a vítima tiver ausência completa do ato ou falta de resistência, estaremos diante de outro crime tipificado no art. 217-A chamado estupro de vulnerável.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, ou seja, deve haver a intenção. Portanto, para o crime de violação sexual mediante fraude não se admite a forma culposa. Admite-se coautoria. Trata-se de crime comum, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. [8]
Por sua vez, se a relação mantida for com menor de 14 anos, mesmo havendo fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima estamos diante do estupro de vulnerável (art. 217-A).
Por fim, se o agente almejar obter vantagem econômica, a pena de reclusão deverá vir cumulada com pena de multa.
 
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
O crime de assédio sexual consiste no fato de o agente “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” (CP, art. 216-A, caput).
O assédio sexual foi, desnecessariamente, considerado crime pela Lei 10.224/2001, visto que até então os casos de assédio sexual sempre foram satisfatoriamente solucionados fora da órbita penal, ou seja, por outros ramos do ordenamento jurídico (Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito Administrativo). Na prática, o tipo penal quase não é usado, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio). São poucas as ações penais imputando a alguém o delito em estudo e raríssimas são as condenações, mesmo diante da freqüência com que os casos de assédio sexual ocorrem nos mais diversos ambientes de trabalho.[1]
São três os elementos que integram o delito: (1) a conduta de constranger alguém; (2) com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual; (3) devendo o agente prevalecer-se de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função.
2. Classificação doutrinária
Trata-se de crime próprio (tanto em relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, visto que a lei exige uma relação hierárquica ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução, exceto a violência ou grave ameaça), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico,embora ele possa ocorrer), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios).
3. Objetos jurídico e material
O objeto jurídico do crime de assédio sexual é a liberdade sexual, relacionada ao ambiente de trabalho, no sentido de a vítima não ser importunada por pessoas que se prevalecem da sua condição de superior hierárquico ou de ascendência. Objeto material é a pessoa constrangida (homem ou mulher), sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.
4. Sujeitos do delito
O assédio sexual é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser a pessoa (homem ou mulher) que se encontre na posição de superior hierárquico ou de ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de emprego, cargo ou função. Sujeito passivo é a pessoa (homem ou mulher) que estiver ocupando o outro polo dessa relação hierárquica ou de ascendência, encontrando-se em posição de subalternidade em relação ao agente.
5. Conduta típica
O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo constranger que possui dois significados distintos: (1) Se acompanhado de algum complemento, significa compelir, coagir, obrigar ou forçar a vítima a fazer ou não fazer algo, tal como ocorre nos crimes de constrangimento ilegal (CP, art. 146) e no estupro (CP, art. 213); (2) Se desacompanhado do complemento, como no caso do assédio sexual, o verbo constranger significa incomodar, importunar, insistir com propostas à vítima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, existindo, em regra, uma ameaça (não grave) expressa ou implícita relacionada a algum prejuízo para a vítima em sua relação de trabalho. A própria palavra “assédio” tem o significado de importunar, molestar, com perguntas ou pretensões insistentes.
Para caracterizar o crime de assédio sexual, o constrangimento pode ser realizado verbalmente, por escrito ou gestos, ficando afastado o emprego de violência ou grave ameaça, pois, caso contrário, o delito seria o de estupro (CP, art. 213), em razão da finalidade sexual do agente. Assim, o verbo constranger alcança outra dimensão, resultando em uma modalidade específica de constrangimento ilegal (princípio da especialidade), ou seja, sem violência à pessoa ou grave ameaça.
O emprego de ameaça não é elementar do crime, de modo que sua existência não é requisito para a configuração do assédio sexual. É possível que o superior hierárquico cometa o crime em estudo (sem ameaça), simplesmente pelo fato de insistir em prometer uma vantagem para a vítima (“caso aceite a relacionar-se comigo, farei com que seja promovida”). Entretanto, é comum o emprego da ameaça, entendida como não grave (“caso não aceite relacionar-se comigo, farei com que seja transferida para a filial que temos em outro Estado”).
Como bem observa Rogério Greco, “essa ameaça deverá sempre estar ligada ao exercício do emprego, cargo ou função, seja rebaixando a vítima de posto, colocando-a em lugar pior de trabalho, enfim, deverá sempre estar vinculada a essa relação hierárquica ou de ascendência, como determina a redação legal”.[2] Assim, se o assédio ocorrer fora do ambiente de trabalho, desvinculado da posição de hierarquia ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não há falar no crime em estudo de assédio sexual.
Distinção: o crime de assédio sexual não se confunde com o assédio moral. No assédio sexual o constrangimento é dirigido à obtenção de vantagem ou favorecimento sexual. No assédio moral a conduta consiste em humilhar, constranger moralmente a vítima, colocá-la em situação vexatória etc. O assédio moral não está tipificado no Direito Penal, mas esses casos são solucionados pelo Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Administrativo e até mesmo pelo Direito Penal como constrangimento ilegal ou ameaça (CP, arts. 146 e 147), conforme o caso.[3]
6. Elemento normativo do tipo
Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de assédio sexual, é necessário o elemento normativo “condição de superior hierárquico ou ascendência” da qual o agente se prevalece diante da vítima cometendo abuso no exercício de emprego, cargo ou função. Cabe ao juiz a análise valorativa sobre a efetiva existência do abuso. Ausente esse elemento, o fato é atípico.
Superior hierárquico é o funcionário que possui, em relação a outros, maior autoridade na estrutura administrativa pública (civil ou militar). Assim, não configura o crime de assédio sexual entre funcionários do mesmo nível hierárquico, como também no caso em que o agente assedia seu superior hierárquico.
Ascendência significa a superioridade em termos de poder de mando, que alguém (empregador ou empregado) possui na relação de emprego com outros, dentro da estrutura administrativa civil particular. Assim, também não configura o crime de assédio sexual entre empregados do mesmo escalão, como também no caso em que o agente assedia alguém que possui maior poder de mando.
Emprego é a relação trabalhista estabelecida na esfera civil particular entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado, aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro. Cargo, para fins do delito em estudo, é o público correspondente ao posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios. Função, para fins do delito em estudo, é a pública consistente no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, mas não correspondentes a um determinado cargo ou emprego.[4]
7. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo do crime de assédio sexual é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de importunar alguém com perguntas ou pretensões insistentes. É necessário, ainda, o fim especial de agir, contido na expressão “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”.
O termo vantagem quer dizer ganho ou proveito; favorecimento significa benefício ou agrado. A vantagem ou favorecimento podem ser de diversas ordens, desde que tenham cunho sexual, podendo ser para o próprio agente ou para terceiro, ainda que sem o conhecimento deste. Estando ciente o terceiro, e agindo com dolo, caracteriza-se o concurso de pessoas. [5] O tipo penal não admite a modalidade culposa.
8. Consumação e tentativa
O assédio sexual é crime formal, que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer. Consuma-se, portanto, no momento em que o agente constrange a vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados.
A tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis. É o que ocorre, por exemplo, quando o assédio tenha sido tentado na forma escrita, cuja correspondência, em razão de extravio, chega às mãos de terceira pessoa.
9. Causas de aumento de pena
Nos termos do § 2º, do art. 216-A, do Código Penal, a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos. Entretanto, se a vítima é menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável, e não de assédio sexual com pena aumentada, em estudo. Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei 12.015/2009, sem mencionar ou renumerar o parágrafo único vetado anteriormente, ou seja, inseriu-se um § 2º, sem notar que nunca existiu o § 1º.
Aplicam-se, ainda, ao crime de assédio sexual, bem como nos demais delitos previstos no Título dos crimes contra a dignidade sexual, as causas de aumento de pena previstas nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, com algumas adaptações necessárias, a saber:
(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)– Esse aumento de pena tem fundamento na maior facilidade obtida pelo agenteno emprego dos meios de execução do delito.
(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, parte do art. 226, II), além de ser, também empregador ou superior hierárquico.
Quanto ao preceptor (aquele que ministra educação individualizada) não é possível aplicar a causa de aumento, pois se refere ao professor, que não é sujeito ativo do delito em estudo. Também não se aplica essa causa de aumento, na hipótese em que o agente é empregador da vítima, para não violar o princípio do non bis in idem (da não incidência duas vezes sobre a mesma coisa).
Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem, pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo.
(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III)– Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada.
(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV)– Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia.
É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).
10. Casos especiais
(a) Superior apaixonado – é comum um chefe se apaixonar por sua secretária ou por alguém que lhe seja inferior na relação de trabalho, desencadeando uma perseguição com insistência de propostas à vítima. Tal conduta pode ou não caracterizar o crime de assédio sexual, conforme o caso concreto: (1) mesmo estando o agente apaixonado pela vítima, exigindo dela favores sexuais, valendo-se da condição de superior na relação de emprego, o crime está configurado; (2) se ficar nitidamente demonstrado que a intenção do agente não era a de obter um simples favorecimento sexual, mas uma relação estável e duradora, o fato é atípico em razão da ausência do elemento subjetivo específico “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”, algo incompatível com a busca de um relacionamento sério.
(b) Relação entre patrão e empregada doméstica – pode configurar o crime de assédio sexual, mesmo que essa relação de emprego não seja diária, como no caso das denominadas “faxineiras” ou “diaristas”, sob o argumento, por exemplo, de que serão demitidas, caso não atenda aos apelos sexuais do agente.
(c) Relação entre professores e alunos – mesmo considerando a superioridade entre professor e aluno, não se caracteriza o crime de assédio sexual entre essas pessoas, em razão da ausência entre elas do vínculo de trabalho que, na realidade, existe somente entre o estabelecimento de ensino e o professor.
(d) Líderes religiosos e seguidores – os líderes religiosos (padres, bispos, pastores etc.) gozam do respeito irrestrito dos seus seguidores, especialmente em razão da fé religiosa, mas não há entre eles relação inerente ao exercício do emprego, cargo ou função. Conseqüentemente, o constrangimento do líder religioso dirigido a um fiel, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não caracteriza o crime de assédio sexual, podendo caracterizar o delito de estupro (CP, art. 213), a ser avaliado diante do caso concreto, desde que na execução o agente empregue a violência à pessoa ou grave ameaça.
(e) Assédio dirigido a prostituta – a garota (ou garoto) de programa pode perfeitamente ser vítima do crime de assédio sexual, em estudo. Pode ser que a vítima, além da prostituição, exerça outra profissão, como a de secretária em determinada empresa. No exemplo de Cleber Masson, “se seu chefe descobrir esta outra atividade, e em razão disso constrangê-la para fins sexuais, sob pena de revelar seu segredo ao presidente da empresa, forçando sua demissão, estará caracterizado o crime de assédio sexual”. [6]
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (excepcionalmente, omissivo impróprio), unissubjetivo e plurissubsistente.
Introdução: antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o de estupro, no art. 213, e o de atentado violento ao pudor, no art. 214. Em ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça. No entanto, quando praticados contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência – ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela. Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima? Com o advento da Lei 12.015/09, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério, agora, é objetivo (idade), e não mera presunção (que, por natureza, é subjetiva). Pela redação atual, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu histórico sexual. Nesse sentido, STJ:
“1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
“A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” (EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).
Hediondez: o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1o, VI). Em razão disso, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorreráapós 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.
Causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).
Sujeitos ativo e passivo: trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. O sujeito passivo é a vítima, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos, ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer motivo, não possa opor resistência.
Objeto jurídico: é a dignidade sexual do vulnerável, e não a liberdade sexual, afinal, neste crime, não se discute se a vítima consentiu ou não com o ato sexual.
Objeto material: é a pessoa vulnerável, a vítima.
Vítima criança: cuidado, pois é comum afirmar que o crime de estupro de vulnerável consiste em violência sexual contra crianças, o que não é verdade, afinal, segundo o ECA (art. 2o), criança é quem ainda não tem 12 (doze) anos completos. No estupro de vulnerável, a vítima é menor de 14 (quatorze) anos. Portanto, podem ser vítimas tanto crianças quanto adolescentes. Ademais, frise-se que a vítima pode ser tanto do sexo masculino quanto feminino.
Núcleos do tipo: o crime pode se dar pela conjunção carnal (cópula vagínica) ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça. A Lei 12.015/09 unificou os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214), e a mesma fórmula foi adotada no art. 217-A, ao tratar do estupro de vulnerável.
Violência moral: “O delito imputado (estupro de vulnerável) ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violência moral. Tais atos, por sua própria natureza, não deixam vestígios. Assim, se vestígios não há, não há como exigir-se a realização de exame pericial.” (STJ, RHC 33167 / AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j.07/02/2013).
Crime único ou continuidade delitiva: assim como ocorre no crime de estupro (CP, art. 213), há, no estupro de vulnerável, a mesma celeuma a respeito do crime único ou da continuidade delitiva. Explico: imagine que, em um mesmo contexto fático, o agente submeta a vítima à conjunção carnal (introdução do pênis na vagina) e a outro ato libidinoso diverso (ex.: coito anal). Por quantos crimes ele deverá responder? Por um único estupro? Ou por mais de um, em continuidade delitiva (CP, art. 71)? Prevalece a tese do crime único, que entende que o art. 217-A é tipo penal misto alternativo (e não cumulativo). Ou seja, o agente responderá por um único estupro de vulnerável, devendo o juiz, ao fazer a dosimetria da pena, levar em consideração a pluralidade de atos sexuais. Posição do STJ:
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. LEI 12.015/09. NOVA TIPIFICAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE. MULTIPLICIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A Lei 12.015/09 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Repressivo, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP. 2. Reconhecida a tese de crime único pela Corte Estadual, a quantidade de atos libidinosos deve ser sopesada na aplicação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das circunstâncias do crime.” (STJ, HC 171243 / SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 16/08/2011).
Várias vítimas e a continuidade delitiva: “Ainda que não se possa indicar precisamente o número de delitos praticados pelo Acusado, o aumento da pena em 2/3 (dois terços), devido a continuidade delitiva, mostra-se adequado, pois os crimes foram praticados diversas vezes contra 03 (três) vítimas diferentes.” (STJ, AgRg no AREsp 192678 / MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. 07/05/2013).
Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em conquistar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não sendo admitida a modalidade culposa por ausência de previsão legal. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.
Erro de tipo (CP, art. 20): é possível. Exemplo: na “balada”, o agente vem a conhecer uma pessoa que diz ter 18 (dezoito) anos, idade esta que condiz com a sua compleição física - frise-se que o consentimento é possível desde os 14 (quatorze) anos completos. Decidem, então, ir ao motel, onde o ato sexual é praticado. Neste caso, haverá o crime estupro de vulnerável? A resposta só pode ser não, pois houve erro sobre elemento constitutivo do tipo legal – o agente não sabia que estava fazendo sexo com alguém menor de 14 (quatorze) anos. Como não se pune a modalidade culposa, a conduta é atípica. Entrementes, é evidente que o erro só ocorrerá naquelas situações em que a vítima, de fato, aparenta ser maior de 14 (quatorze) anos. Contudo, atenção: o erro de tipo deve incidir sobre a idade da vítima, e não sobre a vulnerabilidade. Portanto, se o agente, sabendo que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, com ela faz sexo, sob o argumento de que não a considerava vulnerável pois se prostitui, ocorrerá o delito do art. 217-A, pois a presunção de violência é absoluta.
STJ e a ciência da idade da vítima: “O fato é que a condição objetiva prevista no art. 217-A se encontra presente e, portanto, ocorreu o crime imputado ao agravante. Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, AgRg no REsp 1407852 / SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 05/11/2013).
Erro de proibição (CP, art. 21): considerando as campanhas realizadas, é difícil acreditar que alguém, atualmente, desconheça que é crime a prática de ato sexual com menor de 14 (quatorze) anos. Aliás, prevalece o mito de que a proibição alcança os menores de 18 (dezoito) anos. Portanto, o entendimento popular é mais rígido do que prevê o Código Penal. Por isso, em tese, não é possível o reconhecimento do erro de proibição. Entretanto, excepcionalmente, a tese pode vir a prosperar. Exemplo: em uma localidade afastada, sem acesso aos meios de comunicação, alguém passa a se relacionar amorosamente com um adolescente de 13 (treze) anos, e com ele tem relações sexuais, com anuência dos pais, que também desconhecem a proibição legal.
Consumação e tentativa: por se tratar de crime material, só haverá a consumação com a ocorrência do resultado naturalístico: a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Quanto à tentativa, a intenção do agente deverá ser considerada. Se o seu desejo é a conjunção carnal, e a penetração do pênis na vagina não vem a ocorrer por razãoalheia à sua vontade (CP, art. 14, II), o crime ficará na esfera da tentativa, embora outros atos libidinosos, não desejados, mas naturais ao ato, já tenham ocorrido. Se a intenção, por outro lado, é a prática de ato libidinoso diverso à conjunção carnal, o crime estará consumado no momento em que concretizado o ato buscado (ex.: toque nos seios). Muitos autores, todavia, não concordam com esta tese, e entendem que o crime se consuma no momento em que o corpo da vítima é violado. Entretanto, o raciocínio é perigoso, pois pode afastar a incidência do instituto da desistência voluntária (CP, art. 15). Entenda: o agente, buscando a conjunção carnal (cópula vagínica), após rasgar a roupa da vítima e tocar em suas pernas, com o intuito de afastá-las para a penetração, desiste do crime, para evitar a condenação pelo estupro de vulnerável. Desistência voluntária, portanto, hipótese a que a lei assegura benefício ao criminoso por ter evitado o resultado do delito. Todavia, para quem sustenta que o toque no corpo da vítima consuma o crime, pouco importando a sua intenção, questiono: se o agente responderá, de qualquer forma, pelo delito consumado, havendo ou não penetração, por que desistir da execução? Se a pena ser-lhe-á imposta de qualquer forma, melhor, então, ir até o fim. Por isso, reafirmo: o entendimento é perigoso, e desestimula o criminoso a desistir do resultado.
Consumação, segundo o STJ: “Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, não é necessária a conjunção carnal propriamente dita, mas qualquer prática de ato libidinoso contra menor. Jurisprudência do STJ.” (STJ, AgRg no REsp 1244672 / MG, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 21/05/2013). Observação: o julgado não esclarece a questão. De fato, o crime pode se consumar independentemente da conjunção carnal, desde que o ato libidinoso diverso seja a intenção do agente.
Proporcionalidade e tentativa (STJ): “Na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado – sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade – desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217-A do CP, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável. Entende o STJ ser inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369-RS, Sexta Turma, DJe 5/8/2013). Nesse contexto, o magistrado, ao aplicar a pena, deve sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso.” (STJ, REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013). Observação: o julgado não se mostra apto a dirimir a discussão. No caso acima, o juiz reconheceu a tentativa tendo por base a proporcionalidade, e não a análise da intenção do agente.
Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, em todas as suas formas (CPP, art. 225, parágrafo único). Atenção: o STJ, no informativo n. 553/2015, entendeu que, caso a vulnerabilidade seja momentânea, somente na ocasião da violência sexual, o crime é de ação penal pública condicionada à representação. Ex.: a vítima que possui discernimento para a prática de ato sexual, mas é estuprada enquanto está sob o efeito de substância que a manteve desacordada. Veja o seguinte trecho do julgado: "Procede-se mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos." (HC 276.510/RJ).
Competência para julgar: o STJ tem divergido sobre a competência do juízo da infância e da juventude para o julgamento do crime de estupro de vulnerável. Vejamos os seguintes julgados:
“Devem ser anulados os atos decisórios do processo, desde o recebimento da denúncia, na hipótese em que o réu, maior de 18 anos, acusado da prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), tenha sido, por esse fato, submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude, ainda que lei estadual estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. De fato, o ECA permitiu que os Estados e o Distrito Federal possam criar, na estrutura do Poder Judiciário, varas especializadas e exclusivas para processar e julgar demandas envolvendo crianças e adolescentes (art. 145). Todavia, o referido diploma restringiu, no seu art. 148, quais matérias podem ser abrangidas por essas varas. Neste dispositivo, não há previsão de competência para julgamento de feitos criminais na hipótese de vítimas crianças ou adolescentes. Dessa forma, não é possível a ampliação do rol de competência do juizado da infância e da juventude por meio de lei estadual, de modo a modificar o juízo natural da causa. Precedentes citados: RHC 30.241-RS, Quinta Turma, DJe 22/8/2012; HC 250.842-RS, Sexta Turma, DJe 21/6/2013.” (STJ, RHC 37.603-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16/10/2013).
“O maior de 18 anos acusado da prática de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP) pode, por esse fato, ser submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude na hipótese em que lei estadual, de iniciativa do tribunal de justiça, estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. A jurisprudência do STJ havia se pacificado no sentido de que a atribuição conferida pela CF aos tribunais de justiça estaduais de disciplinar a organização judiciária não implicaria autorização para revogar, ampliar ou modificar disposições sobre competência previstas em lei federal. Nesse contexto, em diversos julgados no STJ, entendeu-se que, como o art. 148 da Lei 8.069/90 (ECA) disciplina exaustivamente a competência das varas especializadas da infância e juventude, lei estadual não poderia ampliar esse rol, conferindo-lhes atribuição para o julgamento de processos criminais, que são completamente alheios à finalidade do ECA, ainda que sejam vítimas crianças e adolescentes. Todavia, em recente julgado, decidiu-se no STF que tribunal de justiça pode atribuir a competência para o julgamento de crimes sexuais contra crianças e adolescentes ao juízo da vara da Infância e juventude, por agregação, ou a qualquer outro juízo que entender adequado, ao estabelecer a organização e divisão judiciária. Precedente citado do STF: HC 113.102-RS, Primeira Turma, DJe 15/2/2013. HC 219.218-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/9/2013.
Palavra da vítima: "nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima é importante elemento de convicção, na medida em que esses crimes são cometidos, frequentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, não deixam quaisquer vestígios, devendo, todavia, guardar consonância com as demais provas coligidas nos autos" (AgRg no REsp 1346774/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 18/12/2012).
Produção antecipada de provas (CPP, art. 156, I): “1. De acordo com o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, a prova poderá ser produzida antecipadamente, até mesmo antes de deflagrada a ação penal, desde que seja urgente e relevante, exigindo-se, ainda, que a medida seja necessária, adequada e proporcional. 2. A relevância da oitiva das menores é incontestável, e sua condição de crianças suspeitas de haverem sido abusadas sexualmente é suficiente para que se antecipe a produção da prova testemunhal, estando demonstrada a urgência damedida, vale dizer, que os seus depoimentos irão se perder ou não serão fidedignos caso sejam colhidos no futuro. 3. Conquanto a oitiva das vítimas antes mesmo de deflagrada a persecução penal caracterize situação excepcional, o certo é que a suspeita da prática de crime sexual contra criança e adolescente justifica a sua inquirição na modalidade do 'depoimento sem dano', respeitando-se a sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, em ambiente diferenciado e por profissional especializado. 4. A colheita antecipada das declarações de menores suspeitos de serem vítimas de abuso sexual, nos moldes como propostos na hipótese, evita que revivam os traumas da violência supostamente sofrida cada vez que tiverem que ser inquiridos durante a persecução.” (STJ, HC 226179 / RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 08/10/2013).
Ausência de exame de corpo de delito: “(...) nos crimes sexuais a ausência de laudo pericial não afasta a materialidade do delito, tendo em vista que, praticado na clandestinidade e muitas vezes não deixando vestígios, a palavra da vítima em consonância com a prova testemunhal autoriza a condenação” (STJ, HC 240393 / BA, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD, j. 18/06/2013).
Aborto humanitário: apesar de o art. 128, II, do CP falar em “estupro”, é evidente que a hipótese também é aplicável ao estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.
Outras hipóteses de vulnerabilidade (§ 1o, art. 217-A, do CP): “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”. A enfermidade mental consiste em doença ou moléstia que comprometa o bom funcionamento da capacidade cerebral. Já a deficiência é sinônima de debilidade cognitiva. Ou, seja, a vítima, embora consciente, não tem maturidade condizente com a sua idade. Tanto em uma quanto em outra hipótese, inexiste capacidade em consentir com o ato sexual. Para que o agente pratique o crime, é essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é enferma ou deficiente mental, e estas condições deverão ser, se proposta a ação penal, objeto de laudo pericial. Na parte final do dispositivo, está prevista a situação em que a vítima não possa esboçar reação – seja em razão de inconsciência ou parcial consciência (ex.: coma) ou por falta de mobilidade física (ex.: tetraplegia). Nesse sentido: “Se a vítima não tiver ou não puder usar o potencial motor, é evidente que não pode oferecer resistência. Assim, doenças crônicas e debilitantes (tuberculose avançada, neoplasia grave, desnutrições extremas); uso de aparelhos ortopédicos (gesso em membros superiores e tórax; gesso aplicado na coluna vertebral; manutenção em posições bizarras para ossificação de certas fraturas, etc.); paralisias regionais ou generalizadas; miastenias de várias causas etc. São casos em que a pessoa não pode oferecer resistência.” (MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8 ed. Malheiros, 2011, apud GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. Ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 618.).
A hipótese do autismo: em recente novela, questionou-se se o autista poderia ter uma vida sexual normal. Ora, desde que a pessoa tenha discernimento para compreender o ato sexual, nada impede que ela venha a se relacionar com alguém. O que a lei pune é a situação em que, diante da falta de capacidade para consentir, alguém tire proveito da situação e tenha conjunção carnal ou pratique ato libidinoso diverso com essa pessoa em posição de fragilidade. Entretanto, o autismo, a Síndrome de Down e outras condições, por si sós, não proíbem que a pessoa busque viver como qualquer outra. Portanto, é possível que uma pessoa sem qualquer enfermidade ou deficiência mental pratique atos sexuais com alguém nestas condições, não havendo o que se falar em estupro.
Estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude (CP, art. 215): se a vítima for totalmente privada de sua capacidade de resistência, mediante fraude (ex.: "Boa noite, Cinderela"), o crime será o de estupro de vulnerável (CP, § 1o, art. 217-A). No entanto, se, empregada a fraude, a vítima mantiver a sua capacidade de resistência, o crime será o do art. 215 do CP. Caso, no entanto, a vítima seja menor de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável, nos termos do caput do art. 217-A.
Formas qualificadas:
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Os dois parágrafos trazem crimes preterdolosos. Ou seja, o resultado lesão corporal de natureza grave ou morte não é desejado pelo estuprador, mas ele vem a ocorrer a título de culpa. Existindo o dolo de lesionar ou de matar, ainda que eventual, deve o agente responder por dois crimes: o de estupro de vulnerável, pela violência sexual, e o de lesão corporal ou de homicídio, pela lesão ou morte, em concurso material (CP, art. 69) ou em concurso formal impróprio (art. 70 do CP, parte final).
Causas de aumento: Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
Internet Grooming: "Também pratica este crime quem (artigo 241-D, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente): facilita ou induz a criança a ter acesso a pornografia para estimulá-la a praticar ato libidinosos (sexo), ou seja, mostra pornografia à criança para criar o interesse sexual e depois praticar o ato libidinoso; ou estimula, pede ou constrange a criança a se exibir de forma pornográfica. O caso mais comum é o do criminoso pedófilo que pede a criança para se mostrar nua, semi-nua ou em poses eróticas diante de uma webcam (câmera de internet), ou mesmo pessoalmente." (FORTES, Carlos. Algumas informações para os pais, responsáveis e todos os cidadãos brasileiros - CPI contra a Pedofilia).
Estatuto da Criança do Adolescente: há alguns crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente que punem quem, por Internet ou qualquer outro meio de comunicação, submeta a vítima a atos de natureza sexual. Vejamos, a seguir, a uma breve síntese sobre o assunto.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: trata-se de tipo misto alternativo. Por isso, praticado qualquer dos verbos, o crime estará consumado. Pode ser vítima tanto a criança quanto o adolescente. O tipo busca punir todos os responsáveis pela produção de materiais eróticos em que atuam as vítimas por ele protegidas. Em “produzir”, estão incluídos quem cria, financia ou dá suporte à produção do conteúdo. Pune-se também quem o reproduz (qualquer ato que vise ampliar o acesso ao material). A fotografia e a filmagem estão previstas expressamente, não excluídas outras formas de registro (por exemplo, a gravação somente em áudio). Ademais, aquele que registra a sua própria relação sexual com a vítima – ou seja, contracena - também pratica o crime previsto no art. 493. Importante dizer que o fato de o material não “cair” na Internet não afasta o crime. Nada impede que os agentes também respondam por estupro de vulnerável, em concurso material.
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: trata-se de crime formal, que independe da produção de resultado naturalístico. A simples exposição à venda configura o crime, não sendo necessária a figura de um comprador. Por mais que o tipo fale em vender, o fato é punível ainda que a vantagem pretendida seja diversa da pecuniária. Entendo, portanto, que errou o legislador. Para evitar confusãona aplicação do dispositivo, deveria ter tratado da exposição em troca de qualquer vantagem, pecuniária ou não, com causa de aumento na hipótese de ganhos financeiros. O agente não precisa ter envolvimento com a produção do material para que o crime ocorra.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: pune-se quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, distribui, pública ou divulga, por qualquer meio, materiais pornográficos envolvendo criança ou adolescente. É a conduta daquele que, a título de exemplo, mesmo sem qualquer interesse em contraprestação, distribui o material aos amigos, por e-mail. Trata-se de tipo misto alternativo, em que a prática de qualquer dos verbos configura o crime – e, caso o agente venha a praticar mais de um verbo, estaremos diante de hipótese de crime único.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: no art. 241-B, tipo misto alternativo, é punido aquele que adquire (por exemplo, compra um DVD ou faz o download de material), possui (tem em sua posse ou detenção) ou armazena (tem em depósito) conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente. É o caso de quem mantém, em seu computador pessoal, uma pasta com diversas fotografias de crianças em cenas de sexo, ainda que não tenha interesse em distribuí-las.
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: pune-se, ainda, aquele que, não possuindo material verdadeiro, faz montagens para a sua confecção. Por exemplo, “recortar” o rosto de uma criança, em uma fotografia sem qualquer conotação sexual, e “colá-lo” em uma imagem que retrata uma orgia. O fato de a montagem ser grosseira não deve afastar a tipicidade da conduta, pois há, de qualquer forma, ofensa ao bem tutelado. Também responde pelo crime quem expõe à venda, disponibiliza, distribui, pública ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido.
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: trata-se daquela situação em que o agente, pela Internet, por telefone ou por qualquer outro meio, com o objetivo de praticar ato libidinoso, alicia, assedia ou instiga a criança. Exemplo claro é aquele em que o criminoso, em uma sala de bate-papo, busca convencer uma criança a praticar atos sexuais. Para a consumação do crime, não é necessário o efetivo envolvimento sexual, que, caso venha a ocorrer, configurará o crime de estupro de vulnerável. Importante frisar que o texto fala somente em criança, e não em adolescente. Portanto, somente menores de 12 (doze) anos
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (em regra), unissubjetivo e plurissubsistente.
Introdução: o crime permanece com o título de corrupção de menores, embora alguns autores sustentem que houve a revogação do nomen juris dado ao art. 218. Seja qual for o posicionamento adotado, é inegável que a expressão não mais serve para representar o delito em estudo, que consiste em aliciar o menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Para Cleber Masson (CP Comentado), o CP deveria ter adotado a nomenclatura “mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem”. Em geral, a doutrina utiliza o termo lenocínio para se referir aos crimes em que terceiro explora a dignidade sexual de alguém.
Como distingui-lo: o maior problema do art. 218 é diferenciá-lo de outros crimes contra menores de 14 (quatorze) anos. Aquele que induz uma pessoa de 12 (doze) anos à prática de ato libidinoso deve responder por corrupção de menores, como autor, ou por estupro de vulnerável, na condição de partícipe? E quem pratica o ato sexual, por qual crime deve responder? E como fazer na hipótese de submissão de vulnerável à prostituição, haja vista que a conduta encontra previsão expressa no art. 218-B? Para responder a todos esses questionamentos, vejamos, a seguir, cada uma das situações trazidas pelo CP:
a) a corrupção de menores - CP, art. 218: o agente induz (convence, cria a ideia) a vítima a praticar algum ato que vise satisfazer a lascívia de outra pessoa. O ato deve ser meramente contemplativo (ex.: uso de uma fantasia), sem que exista contato físico entre o terceiro beneficiado e a vítima. Se vier a ocorrer conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso, ambos, quem induziu e beneficiado, serão responsabilizados por estupro de vulnerável - CP, art. 217-A -, desde que, é claro, tenha existido dolo do aliciador nesse sentido. Ademais, a conduta deve ter como destinatária pessoa determinada (beneficiário certo). Caso contrário, caso o agente convença a vítima a satisfazer a lascívia de um número indeterminado de pessoas, o crime poderá ser o do art. 218-B: favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável;
b) o estupro de vulnerável - CP, art. 217-A: consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com quem é menor de 14 (quatorze) anos. Se alguém alicia o vulnerável a praticar ato sexual com terceiro, ambos, aliciador e beneficiado, devem responder por estupro de vulnerável;
c) o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável - CP, art. 218-B: o conceito de vulnerável, nesta hipótese, é mais amplo: menor de 18 (dezoito) anos ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Sendo a vítima menor de 14 (quatorze) anos, só ocorrerá o crime do art. 218-B se o aliciamento se der a um número indeterminado de pessoas. Se determinado, o crime será o do art. 218. Ademais, se vier a ocorrer o contato sexual entre vítima e beneficiado, o crime será o de estupro de vulnerável, tanto para o aliciador quanto para quem pratica o ato sexual.
Sujeito ativo: é o proxeneta, que pode ser qualquer pessoa. A conduta do beneficiado (quem satisfaz a lascívia pelo ato meramente contemplativo)é atípica. Contudo, caso venha a ocorrer a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ele, beneficiado, será responsabilizado por estupro de vulnerável - CP, art. 217-A. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.
Sujeito passivo: é a pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos. Se a vítima for maior de 18 (dezoito) anos, o crime será o do art. 227 do CP. Se for maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, aplicar-se-á a forma qualificada do art. 227, prevista no parágrafo primeiro.
Consumação: não é necessário, para a consumação do crime, que o beneficiado tenha a sua lascívia satisfeita. Isso não significa, no entanto, que se trate de crime formal, mas material, pois, para a consumação, é necessário que a vítima pratique o ato a que fora induzida. Caso não o faça por razão alheia à vontade do aliciador, o crime ficará na esfera da tentativa - CP, art. 14, II.
Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em buscar a satisfação da lascívia de outrem, não sendo punível a forma culposa por ausência de previsão legal.
Corrupção de menores do ECA: Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Não há como confundir os delitos. No art. 244-B do ECA, o agente pratica crime ou contravenção penal na companhia de menor de 18 (dezoito) anos, ou o induz a praticá-lo,fazendo com que aquela pessoa, que ainda não atingiu a maioridade, passe a fazer parte do mundo do crime. Trata-se de crime formal, que não exige resultado naturalístico para a sua consumação. No art. 218 do CP, por outro lado, a vítima, menor de 14 (quatorze) anos, é induzida a satisfazer a lascívia de outrem mediante a prática de alguma conduta sem contato físico, meramente contemplativa. A seguir, posicionamento do STJ acerca da corrupção do ECA:
“Tratando-se de crime formal, basta à sua consumação que o maior imputável pratique com o menor a infração penal ou o induza a praticá-la, sendo irrelevantes as consequências externas e futuras do evento, isto é, o grau prévio de corrupção ou a efetiva demonstração do desvirtuamento das vítimas da corrupção de menores.” (STJ, AgRg no REsp 1378870 / MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 13/02/2014).
Abolitio criminis (1): “Com a publicação da Lei nº 12.015/09, esta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que a corrupção sexual de maiores de 14 (quatorze) anos e menores de 18 (dezoito) anos deixou de ser tipificada no Estatuto Repressivo, operando-se em relação à conduta verdadeira abolitio criminis, como é o caso dos autos.” (STJ, HC 273582 / GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 17/09/2013).
Abolitio criminis (2): “3. Como se pode ver, com a reforma empreendida pela Lei 12.015/2009, a corrupção sexual de maiores de 14 (catorze) anos e menores de 18 (dezoito) deixou de ser tipificada no Código Penal, operando-se verdadeira abolitio criminis. 4. Não se pode afirmar que a conduta incriminada no antigo artigo 218 do Código Penal continuou sendo tipificada na legislação penal, agora no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o ilícito previsto na Lei 8.069/1990 corresponde ao que estava disposto na Lei 2.252/1954, agora revogada, não trazendo em seu conteúdo qualquer conotação sexual. Precedentes.” (STJ, HC 221480 / ES, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 02/05/2013).
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Classificação doutrinária: crime comum, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo (em regra), unissubjetivo e plurissubsistente.
Núcleos do tipo: a) praticar, na presença de alguém menor de 14 (quatorze) anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso: o agente faz sexo (em sentido lato) na presença do vulnerável, sem, no entanto, induzi-lo a presenciar (ex.: em um cinema, com um menor de quatorze na poltrona ao lado, um casal pratica sexo oral). A finalidade especial deve estar presente: a satisfação da própria lascívia ou a de outrem; b) induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso: nesta hipótese, o agente convence a vítima a presenciar o ato. A finalidade especial (satisfação da lascívia) deve estar presente. Trata-se de tipo penal misto alternativa. Portanto, se, em um mesmo contexto fático, o agente pratica o delito em suas duas formas, ocorrerá um único crime.
Contato físico com a vítima: é essencial, para a configuração do crime do art. 218-A, que a vítima não se envolva fisicamente no ato – ela apenas assistirá ao ato sexual. Caso contrário, o crime será o de estupro de vulnerável - CP, art. 217-A.
Vítima que presencia o ato por webcam: não vejo como afastar a prática do delito do art. 218-A nesta hipótese. Se alguém convence uma pessoa, menor de 14 (quatorze) anos, a assistir conjunção carnal ou ato libidinoso diverso por transmissão em vídeo, pela Internet, é evidente que o objeto jurídico tutelado (a dignidade sexual) será atingido. Para Cleber Masson, a transmissão não precisa ser “ao vivo”, em tempo real: “também é possível que o menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo diversos, com a finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa” (CP Comentado). Por outro lado, caso a vítima, criança (menor de doze anos), seja convencida a se expor, de forma pornográfica (ex.: strip-tease), diante da webcam, desde que presente a finalidade especial (intenção de praticar ato libidinoso), o crime será o do art. 241-D, II, do ECA.
Vítima corrompida: pouco importa o histórico sexual da vítima. Ainda que se prostitua, sendo menor de 14 (quatorze) anos, ocorrerá o crime, caso ela venha a presenciar o ato sexual por dolo do agente.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher, inclusive na modalidade conjunção carnal, afinal, o que se pune é a prática do ato sexual na presença do vulnerável. É possível o concurso de pessoas, quando todos os envolvidos na prática sexual tem consciência de que o menor está presente, ou quando todos participam do induzimento. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.
Sujeito passivo: é a pessoa menor de 14 (quatorze) anos, do sexo masculino ou feminino. Os demais vulneráveis, do art. 217-A, § 1o, não foram abrangidos pelo dispositivo.
Elemento subjetivo: é o dolo, com a especial finalidade de satisfação da lascívia (própria ou de outrem). Por ser crime formal, pouco importa se a lascívia foi satisfeita ou não. No momento em que o menor presenciar o ato sexual, o delito estará consumado. Ademais, não se pune a forma culposa. Por isso, se os pais, por descuido, deixam a porta do seu quarto aberta, e o menor presencia o casal fazendo sexo, não haverá a prática do delito.
Ação penal: como todos os demais delitos sexuais contra menor de 18 (dezoito) anos, crime de ação penal pública incondicionada - CP, art. 225, parágrafo único.
Artigo 241-D do ECA: Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. No crime do ECA, no inciso I, o agente induz a vítima a ter acesso a material contendo cena de sexo explícito ou pornografia com o objetivo de, com ela, praticar atos libidinosos (que, se vierem a ocorrer, configurarão o delito de estupro de vulnerável). No crime do art. 218-A, por outro lado, o agente quer que a vítima presencie o ato sexual por ser algo que lhe dá prazer. Não existe o objetivo de prática de ato libidinoso, como no ECA, mas mera satisfação de lascívia. Ademais, perceba que o ECA fala em criança. Portanto, a vítima só será aquela menor de 12 (doze) anos.
Art. 218-B.Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2º Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento
O artigo 218-B foi inserido no Código Penal por intermédio da Lei n.º 12.015/2009. Esta Lei teve origem no Projeto de Lei do Senado n.º 253/2004, de autoria da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito da Exploração Sexual. Desde a apresentação do Projeto deLei, em 14/09/2004, o texto [01] apresentava quase a mesma estrutura da redação final que compõe o artigo 218-B, publicado em 07/08/2009. No texto inicial apenas não constava o parágrafo segundo, inciso II e o parágrafo terceiro.
3. BEM JURÍDICO TUTELADO
O bem jurídico tutelado é o respeito e a dignidade das pessoas que figuram como sujeitos passivos [02], na condição de pessoas em desenvolvimento [03] ou na condição de pessoas com necessidades especiais, que as torne vulneráveis, independente da idade. Por integridade, entende-se a integridade física, psíquica e moral [04].
4. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
As condutas descritas neste artigo podem ser divididas em três grupos: as condutas previstas no caput, as condutas previstas no § 2º, inciso I e as condutas previstas no § 2º, inciso II.
Quanto às condutas descritas no caput, o sujeito ativo será qualquer pessoa, inclusive aquelas mencionadas no § 2º, incisos I e II, sendo classificado como um crime comum.
No caso das condutas descritas no § 2º, inciso I, classificado como crime comum, o sujeito ativo será aquele que realizou conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, considerando ainda que o sujeito passivo deva ser vítima de alguma forma de exploração sexual. Interessante observar que nesta conduta não são sujeitos ativos os que realizarem conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, por não constar no tipo. Neste caso, aplica-se o artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, também fruto da Lei n.º 12.015/2009.
Por fim, na hipótese prevista no § 2º, inciso II, o sujeito ativo será o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local onde a submissão da criança ou do adolescente foi verificada. Trata-se de um crime próprio, exigindo-se uma qualidade especial do sujeito ativo.
Nas hipóteses previstas no caput e no § 2º, inciso II os sujeitos passivos são as crianças, os adolescentes [05] e as pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Quanto às crianças e aos adolescentes, a adoção do critério temporal facilita o meio de prova. Definida a idade, assume-se que necessita de proteção, mesmo que tenha discernimento. Quanto às pessoas que apresentam enfermidade ou deficiência mental em grau suficiente que impeça o necessário discernimento, tal identificação somente será feita a partir de exames periciais, buscando identificar qual o grau de discernimento que essas pessoas dispunham no momento em que as condutas foram praticadas.
No caso do § 2º, inciso I, serão sujeitos passivos apenas as pessoas com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, remetendo aos mesmos comentários quanto à maior facilidade de identificar o sujeito passivo, a partir do critério biológico.
5. TIPO OBJETIVO
5.1. Caput
Trata-se de crime de dano, material e comissivo. A construção do preceito primário da norma penal incriminadora prevê núcleos do tipo os verbos submeter, induzir e atrair, inseridos no início do caput, e núcleos verbais no final do caput, correspondendo aos verbos facilitar, impedir e dificultar, estes dois últimos referindo-se ao abandono das práticas exploratórias sexuais.
Submeter significa "colocar alguém sob, isto é, numa relação indicativa de subordinação ou de inferioridade" [06] (grifos do original). Significa reduzir à obediência, à dependência [07]. Este verbo não significa valer-se de condição preexistente para satisfazer seus desejos sexuais [08]. Induzir significa inspirar [09], persuadir, levar, mover [10]. Atrair significa seduzir, fascinar [11], induzir de forma menos direta [12]. Facilitar significa prestar auxílio [13]. Impedir significa interromper, obstruir, tornar impraticável [14], impossibilitar, opor-se [15]. Dificultar significa tornar custoso de fazer [16], uma forma mais branda de impedir.
Os elementos normativos do tipo referem-se à exploração sexual e à prostituição. A exploração sexual deve ser interpretada como um conceito amplo, incluindo "o abuso sexual, as diversas formas de prostituição, o tráfico e venda de pessoas, todo tipo de intermediação e lucro com base na oferta/demanda de serviços sexuais das pessoas, turismo sexual e pornografia infantil" [17].
A Lei n.º 12.015/2009 veio corrigir uma distorção que havia na redação do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. No artigo 244-A considerava-se a prostituição e a exploração sexual como conceitos diversos [18]. Entretanto, a exploração sexual é gênero e a prostituição [19] é uma de suas espécies [20]. O legislador poderia utilizar apenas o termo exploração sexual, que remete a uma melhor compreensão de dominação, existente no caso de criança ou adolescente. O termo prostituição remete a um conceito de consentimento, ou seja, de comércio de sexo (uma parte vende a utilização do seu corpo, para fins sexuais, e a outra parte paga por isso). A manutenção do termo prostituição se dá por reforço à idéia do legislador de manter a punição a condutas que levem ou mantenham as pessoas na prostituição e por razões históricas, uma vez que o primeiro dispositivo legal a utilizar o termo exploração sexual foi o artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente [21].
5.2. Parágrafo segundo, inciso I
Trata-se de um crime de dano, material e comissivo. Este inciso procura dirimir divergência doutrinária e jurisprudencial que havia quanto à conduta de quem contrata os serviços de prostituição de pessoa com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, se estaria incurso nas sanções previstas no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente [22].
Após a publicação da Lei n.º 12.015/2009 está dúvida encontra-se sanada. Preferiu o legislador criar um inciso específico, prevendo a conduta daquele que realiza atos sexuais [23] com pessoas que estejam submetidas à exploração sexual e com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, sendo uma conduta comissiva. Caso o ato sexual seja realizado com menor de 14 anos completos, incide o artigo 217-A, também inserido no Código Penal por intermédio da Lei n.º 12.015/2009, denominado de estupro de vulnerável, com preceito secundário mais gravoso que o previsto no artigo 218-B. Enquanto que o artigo 217-A prevê pena de reclusão de oito a quinze anos, o artigo 218-A prevê pena de reclusão de quatro a dez anos
5.3. Parágrafo segundo, inciso II
Trata-se de um crime de dano, material e omissivo [24]. Este parágrafo encontra aplicação no caso do proprietário, gerente ou responsável pelo estabelecimento que permite [25] a sua utilização para as condutas previstas no caput, mas não é o mediador direto, não realizando os verbos de submeter, induzir, atrair, facilitar, impedir o abandono ou dificultar o abandono das pessoas protegidas por esta norma penal [26]. Quando o proprietário, gerente ou responsável pelo estabelecimento realiza as condutas do caput, comete o crime capitulado no caput e não no § 2º, inciso II [27].
6. TIPO SUBJETIVO
Em todas as condutas, somente se admite a modalidade dolosa. Pode causar dúvida se a conduta prevista no § 2º, inciso II, admitiria a modalidade culposa, mas, o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema que expressamente tipifica as condutas culposas [28], o que não ocorreu na espécie.
Nas condutas descritas no caput, exige-se o dolo de submeter criança ou adolescente com a finalidade específica de exploração sexual.
No caso da conduta do § 2º, inciso I, deve existir o conhecimento, por parte do sujeito ativo, da situação de inserção na exploração sexual que passa o sujeito passivo. Pensamento diverso criminalizaria, por exemplo, a conduta de realizar atos sexuais com menor de 18 anos, o que nosso ordenamento já considera como conduta aceita socialmente [29]. No caso da conduta exploratória conter também a obtenção de favorecimento econômico, como por exemplo, na hipótese da prostituição, será mais simples em teseidentificar que o sujeito ativo tinha conhecimento da condição de exploração sexual a que o sujeito passivo estava submetido. Mas, em outras formas de exploração sexual, notadamente aquelas onde não há a finalidade de obtenção de vantagem econômica, será mais difícil a produção da prova deste conhecimento.
Quanto à conduta do § 2º, inciso II, o dolo refere-se à permissão que no estabelecimento em que é proprietário, gerente ou responsável, ocorra a submissão de criança, adolescente ou pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática dos atos voltados à exploração sexual. A não adoção deste entendimento possibilita, por exemplo, a punição do proprietário que apenas alugou seu imóvel e desconhece a atividade realizada naquele estabelecimento.
7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
As condutas do caput se consumam com a submissão, o induzimento, a atração ou a facilitação do sujeito passivo à exploração sexual ou com o impedimento ou com a imposição de obstáculo para o abandono da exploração sexual pelo sujeito passivo.
No caso do § 2º, inciso I, consuma-se o crime com a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
A consumação, na hipótese do § 2º, inciso II, se dá com a utilização do estabelecimento para a realização das condutas descritas no caput, não sendo necessário que a exploração sexual ocorra no interior do estabelecimento [30].
A tentativa é possível, pois em todos os casos cabe o fracionamento das condutas que configuram o iter criminis.
8. EFEITO DA CONDENAÇÃO PREVISTO NO PARÁGRAFO 3º
A cassação da licença de localização e funcionamento [31] do estabelecimento onde se verificou a realização de alguma das condutas descritas no caput.
Trata-se de um efeito secundário, extrapenal, específico, obrigatório [32], de caráter administrativo. Este efeito da condenação se dá apenas no caso de condenação do proprietário, do gerente ou do responsável, por conduta descrita no caput ou no § 2º, inciso II, reforçando a necessidade do dolo de permitir que ocorra no estabelecimento as condutas voltadas à exploração sexual dos protegidos pela norma.
Poder-se-ia argumentar que, se o proprietário, gerente ou responsável age conforme a conduta prevista no caput, não caberia o efeito da condenação previsto no § 3º. Depende. Se o proprietário, gerente ou responsável, por exemplo, submete um adolescente à exploração sexual em local diverso do seu estabelecimento, não havendo qualquer vínculo entre a conduta de submeter e o estabelecimento comercial que aquela pessoa possui, não há que se falar em impor o efeito da condenação. Por outro lado, se o proprietário, gerente ou responsável submete o adolescente em seu estabelecimento, estará incurso no caput do artigo 218-B, mas sofrerá também o efeito da condenação previsto no § 3º. Esta conclusão é obtida a partir da interpretação teleológica do dispositivo. A finalidade do efeito da condenação é evitar que os estabelecimentos comerciais sejam utilizados como local de agenciamento voltado para a exploração sexual. Impor que o efeito da condenação ocorra somente no caso do proprietário, gerente ou responsável realizar um conduta omissiva, de permitir que a prática se realize e não impor este efeito da condenação quando estas pessoas realizam as condutas comissivas previstas no caput é assegurar a impunidade, pois bastaria afirmar que não estava apenas permitindo, mas sim realizando as condutas comissivas para que não se impusesse o efeito previsto no § 3º.
9. PENA
O preceito secundário da norma penal incriminadora impõe a pena base de reclusão de 4 a 10 anos. Adiciona-se a multa quando a exploração sexual for realizada com a finalidade específica de obter vantagem econômica, conforme previsto no § 1º.
O legislador manteve os mesmos limites superior e inferior da pena base prevista no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sob o prisma da pena base cominada, era uma das mais graves condutas criminalizadas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Apresentava o segundo maior limite inferior de pena base [33], de 4 anos [34], e o maior limite superior de pena base, de 10 anos.
10. O ART. 244-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE FOI REVOGADO PELO ART. 218-B DO CÓDIGO PENAL?
É possível sustentar duas posições. De acordo com a primeira posição houve a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Este artigo encontra-se totalmente contido no disposto no artigo 218-B do Código Penal. Como segunda posição, pode-se defender que houve a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas no caso de menores de 14 anos, uma vez que o legislador equivocou-se ao mencionar "menor de 18 anos", no caput do artigo 218-B, já que o tipo denomina-se "favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável", e vulnerável, pela interpretação da Lei nº. 12.015/2009, é o menor de 14 anos.
Discordamos da tese de que houve revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas para o caso de menores de 14 anos, por apresentar um resultado incoerente com o sistema de proteção à criança e ao adolescente.
Para examinar a questão, pode-se mencionar o seguinte exemplo: suponha que uma pessoa submete um adolescente de 16 anos à prática de exploração sexual (diversa da prostituição, uma vez que esta pressupõe mercancia), sem o intuito de obter vantagem econômica. De acordo com a segunda posição, deve-se aplicar o artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, impondo a pena de reclusão juntamente com a pena de multa. Contudo, tomando a mesma situação, alterando apenas a vítima, ao invés de um adolescente de 16 anos, um adolescente de 13 anos, o entendimento seria pela aplicação do artigo 218-B do Código Penal, impondo somente a pena de reclusão.
Concluí-se que sustentar a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas para o caso de menores de 14 anos significa afirmar que é uma conduta menos gravosa induzir, por exemplo, um adolescente de 13 anos à exploração sexual do que induzir um adolescente de 16 anos à mesma prática exploratória, caso não haja finalidade de obtenção de vantagem econômica, o que se revela um contra senso.
Interpretando o conteúdo total da Lei n.º 12.015/2009 pode-se afirmar que os vulneráveis são os menores de 14 anos completos e os que, por enfermidade ou deficiência mental, não apresentam o necessário discernimento para a prática do ato [35]. Quanto ao artigo 218-B, apesar do nomen iuris ser "favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável", entende-se que houve uma falha do legislador e que este artigo protege tanto os vulneráveis como as pessoas com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos e que não apresentem enfermidade ou deficiência mental, em grau de impedir o necessário discernimento para a prática do ato.
11. ENFRAQUECIMENTO DA TUTELA PENAL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O artigo 218-B, do Código Penal não deveria abranger todas as hipóteses nele contidas. Houve má técnica legislativa, que consistiu no enfraquecimento do conjunto protetivo previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao revogar o tipo penal considerado o mais gravoso de todo o sistema penal do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente é um subsistema, que deve ser o destinatário de todas as propostas legislativas referentes à criança e ao adolescente, administrativa, civil ou penalmente. Com a alteração promovida, parte da proteção penal se dá pelos tipos existentes no Estatuto da Criança e do Adolescente e outra parte através do Código Penal.
Acredita-se que o legislador assim agiu uma vez que o tipo acrescenta a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, hipótese que não seria prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Contudo, entendemos que o mais apropriado seria alterar o art. 244-A do Estatuto da Criançae do Adolescente para incorporar os acréscimos vigentes no artigo 218-B e, com o artigo 218-B do Código Penal, realizar a tutela das pessoas não abrangidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 226. A pena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
O art. 226, I, prevê como majorante o concurso de duas ou mais pessoas para a prática do delito. Segundo se extrai do dispositivo, não é necessário que a execução material seja realizada por uma pluralidade de pessoas para incidir a causa de aumento, bastando unicamente o concurso de agentes, nos moldes previstos no art. 29 do CP. Daí Fernando Capez (2011, v. 3, p. 120) afirmar: "Para a incidência dessa causa de aumento de pena, os sujeitos podem atuar em coautoria ou participação".
A majorante prevista no inciso II leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima. Quando o dispositivo utiliza expressões aparentemente relacionadas unicamente a pessoas do sexo masculino (tio, irmão, companheiro, preceptor [56] etc.), abarca também aquelas de sexo feminino (tia, irmã, companheira, preceptora etc.). Destarte, concordamos com Fernando Capez (2011, v. 3, p. 121) quando argumenta que:
Embora a lei mencione padrasto e madrasta separadamente, isso não significa exclusão de certas figuras não mencionadas como a esposa, companheira e tia. É que a lei utilizou a expressão "cônjuge" em vez de "marido", o que significa dizer que optou por termo mais abrangente. Não se trata de interpretação extensiva, mas de declarar o exato sentido da norma.
Segundo Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 266), referindo-se ao art. 226, II, do CP: "A existência dessa causa de aumento afasta a possibilidade de aplicação das agravantes genéricas previstas no art. 61, II, e, f e g, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem". Por óbvio, se também qualquer das causas de aumento previstas no art. 226 funcionarem como elementares (por exemplo: art. 216-A do CP) ou qualificadoras do crime a ser imputado, impossibilita-se a majoração da pena sob pena de bis in idem.
Cabe analisar, ademais, a presença no inciso II da expressão genérica "por qualquer outro título tem autoridade sobre ela", permitindo interpretação analógica de modo a possibilitar a incidência da majorante em todo caso em que haja uma relação de autoridade entre o sujeito ativo e a vítima; conforme explica com brilhantismo Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 682):
Há, por conseguinte, um permissivo legal à interpretação analógica e, assim, todo aquele que, de alguma forma, exerce autoridade de direito ou de fato sobre a vítima e pratica com ela algum delito sexual terá a pena majorada, podendo ser citados como exemplos o carcereiro, em relação ao recluso ou reclusa, ou o chefe de família em relação ao menor abandonado que foi por ele acolhido em sua casa.
Havendo concurso entre as causas de aumento previstas no inciso I com aquelas delineadas no inciso II, poderá o juiz optar por aplicar somente a causa com maior proporção de aumento, consoante autoriza o art. 68, parágrafo único, do CP [57].
Importante ressaltar que a Lei 12.015/2009, apesar de não alterar a redação do art. 226 do Código Penal (que alcança somente os crimes disciplinados nos arts. 213 a 218-B do CP), incluiu em citado Código o artigo 234-A [58], que prevê majorantes aplicáveis a todos os crimes disciplinados no Título VI da Parte Especial, aí também incluídos aqueles tipificados nos arts. 213 a 218-B do CP.
Por fim, vale lembrar que o artigo 9º da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispõe o seguinte: "As penasfixadas no art. 6º  para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal". Desse modo, restando revogado o art. 224 do CP pela Lei nº 12.015/2009, afigura-se como óbvio que o artigo transcrito ficou totalmente prejudicado [59], não mais servindo para majorar a pena de quaisquer dos crimes nele referidos. Certamente o legislador não teve a intenção de beneficiar os autores de crimes hediondos com uma redução na reprimenda penal, porém por uma falta de cuidado acabou eliminando uma majorante importantíssima prevista na Lei 8.072/1990.
Cabe realçar, ainda, a possibilidade levantada por alguns doutrinadores de revisão de processos criminais nos quais foi aplicada a majorante prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, diante da inovação mais benéfica para o réu trazida pela Lei nº 12.015/2009. Este o entendimento de Rogério Greco (2010, v. III, p. 481) [60]:
Assim, não podemos justificar a manutenção da aplicação das majorantes aos casos passados, sob o argumento de que ainda se encontram previstas no nosso ordenamento jurídico, não tendo sido, portanto, abolidas.
[...] Dessa forma, uma vez revogado expressamente o art. 224 do Código Penal, deixando de existir, portanto, o artigo a que remetia o art. 9º da Lei nº 8.072/90, aqueles que foram condenados, e que ainda não cumpriram suas penas, terão direito a revisão criminal, decotando-se o aumento de metade que lhes fora aplicado pelo decreto condenatório.
Uma vez consolidado o posicionamento transcrito, importante notar que caberá ao Judiciário rever não somente processos de crimes sexuais para fins de excluir o aumento de pena de 50% (metade); pois também caberá revisão em processos referentes a crimes de natureza diversa, considerando o alcance mais abrangente do art. 9º da Lei nº 8.072/1990
Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Como se sabe, o Capítulo I referido trata dos crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A do CP). O Capítulo II tipifica os crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-B).
Pela simples leitura do art. 225 do CP se nota que, atualmente, a regra geral nos crimes em comento é da ação penal pública condicionada à representação. Quer dizer: a vítima deve autorizar o MP a ingressar com a denúncia visando a punição do sujeito ativo do crime.
Excepcionando a regra geral do caput, o parágrafo único do art. 225 estabelece que, se a vítima for menor de dezoito anos ou qualquer pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público pode e deve agir de ofício. Essa expressão "vulnerável" abarca, além dos menores de idade (já referidos expressamente no dispositivo), deficientes e enfermos mentais sem o necessário discernimento para a prática de atos sexuais, além daqueles sem possibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa, referidos no art. 217-A do CP.
Entendemos, não obstante, que o conceito de vulnerabilidade não deve receber uma interpretação demasiadamente alargada de modo a prejudicar a manifestação de vontade da vítima que tenha o necessário discernimento para decidir pela não interposição da ação penal; exceto no caso de menores de idade, vez que, quando estes são vítimas, a lei impõe, peremptoriamente, que a ação penal deve ser pública incondicionada.
Veja-se, por exemplo, o caso de um homem público violentado sexualmente por outro homem quando se encontrava totalmente drogado. Nesse caso vislumbra-se claramente a incidência do art. 217-A, considerando a vulnerabilidade transitória da vítima (ausência de capacidade de resistência por efeito da droga).Depois de passado o ocorrido, porém, citado homem público deixa de ser vulnerável, podendo perfeitamente decidir se deseja ou não a instauração da ação penal, pois esta pode ser muito mais gravosa para ele do que simplesmente esquecer a violência sexual sofrida. É neste norte que expressamos a presente opinião de que, em sendo o caso de pessoas maiores de idade violentadas sexualmente, e uma vez afastada a causa de vulnerabilidade, têm elas o direito de optar ou não pela instauração da persecução penal, devendo ser às mesmas aplicada a regra geral da ação penal pública condicionada à representação. Desde já alertamos, contudo, que o ponto ora enfrentado não tem sido abordado pelos nossos grandes penalistas; de modo que a opinião ora manifestada consiste em um posicionamento pessoal.
Note-se que diante da nova legislação não mais subsiste, pelo menos no tocante aos fatos ocorridos em sua vigência, ação penal privada para crimes sexuais (exceto aquela subsidiária à pública).
Relativamente ao delito de estupro (art. 213 do CP), quando praticado em detrimento de maiores de dezoito anos, muita celeuma ainda subsiste quanto à espécie de ação penal pertinente, pois a Súmula 608 do STF, aprovada em 1984, porém até agora ainda não cancelada expressamente, assim versa: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". A violência real referida diz respeito àquela praticada mediante emprego de força física contra a vítima.
Rogério Greco (2010, v. III, p. 557) defende que a Súmula em referência não foi prejudicada pelas alterações na regulação dos crimes sexuais operadas pela Lei 12.015/2009, conforme segue:
Com a devida venia, não vislumbramos qualquer incompatibilidade entre as novas disposições legais e a Súmula nº 608 do STF. Caso, efetivamente, assim entenda a nossa Corte Superior, deverá levar a efeito o cancelamento da referida Súmula, extirpando, de uma vez por todas, a discussão.
[…] Dessa forma, a violência empregada na prática do estupro, que culminou por produzir a lesão corporal de natureza grave ou a morte, nos termos da orientação constante na mencionada Súmula, definiria a natureza da ação penal, que seria, portanto, considerada como pública incondicionada.
A posição transcrita, contudo, não é a predominante na doutrina. Destarte, entende a maioria [54] não haver possibilidade de interpretação contrária ao art. 225 do CP, o qual diz claramente ser a ação penal pública condicionada à representação nos casos em exame. Desse modo, mesmo em se tratando de estupro com violência real, seja em sua forma simples ou qualificada por lesão de natureza grave/gravíssima ou pela morte da vítima, em se tratando de vítima não vulnerável, deve prevalecer a regra geral (ação penal pública condicionada à representação).
Essa realidade pode levar a injustiças no caso de morte da vítima, conforme salienta Cleber Masson (2011, v. 3, p. 31):
A opção legislativa leva a uma situação inusitada. Na hipótese de estupro qualificado pela morte, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se extrai do art. 24, § 1º, do Código de Processo Penal.
Questiona-se: E se a vítima não possuir ligação matrimonial ou de parentesco com ninguém, ou então se, existindo tais legitimados, forem eles os responsáveis pelo estupro? A falha do legislador conduz à impunidade do criminoso. Mas esse equívoco legislativo não pode afastar a regra imposta pelo art. 225, caput, do Código Penal.
No tocante à presente polêmica, o Procurador-Geral da República ingressou no STF com a ADI nº 4.301 [55], buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CP, sem redução de texto, para fins de ser considerada pública incondicionada a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave/gravíssima. Segundo Rogério Sanches Cunha, na ADI referida:
Três foram os fundamentos invocados: 1º) ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; 2º) ofensa ao princípio da [proibição da] proteção deficiente (que nada mais significa que um dos aspectos do princípio da proporcionalidade); 3º) a possível extinção da punibilidade em massa nos processos em andamento (de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave), porque passariam a exigir manifestação da vítima (sob pena de decadência).
Por fim, relembre-se que antes da vigência da Lei 12.015/2009, as regras inerentes à ação penal no caso de estupro eram muito diferentes (a regra geral era da ação penal privada, havendo algumas exceções). Daí cabe averiguar se o novo regramento deve ser aplicado aos fatos ocorridos antes de sua vigência.
Deparando-se com essa situação, assim se posiciona Fernando Capez (2011, v. 3, p. 119):
Com isso, indaga-se: poderá a norma retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor e cuja ação penal era de iniciativa privada? Por força de o aludido diploma legal ter ampliado o poder punitivo estatal, ao privar o acusado dos institutos benéficos inerentes à ação penal privada, que davam causa à extinção da punibilidade, não há dúvida de que estamos diante de uma novatio legis in pejus, não podendo, portanto, retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Em sentido semelhante, e de forma mais detalhada Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 264) apresenta os seguintes ensinamentos:
Entendemos, com o devido respeito, que a ação penal, para os casos praticados antes da vigência da nova lei, deve continuar sendo privada (queixa-crime) […]. A mudança da titularidade da ação penal é matéria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Daí a imperiosa necessidade de tais normas (processuais, mas com reflexos penais diretos) seguirem a mesma orientação jurídica das normas penais. Quando a inovação é desfavorável ao réu, não retroage.
Aplicamos o mesmo raciocínio para os casos em que a ação pública condicionada passou a ser incondicionada.
Nas hipóteses de ação pública incondicionada que passaram para a regra (condicionada), entendemos que a análise exige separar duas situações:
a) se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. […];
b) se a incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar oportuna representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da novel Lei.
Ante o exposto, verifica-se que a alteração operada pelo art. 225 do CP terá grande repercussão (e já está tendo) nas ações penais pertinentes a crimes sexuais ocorridos antes da vigência da Lei nº 12.015/2009; considerando restar reconhecido pela doutrina majoritária a não aplicação dessa nova regulação sobre ação penal a fatos pretéritos. Já se percebe o acolhimento desse raciocínio também na jurisprudência (STJ, 5ª Turma, REsp 1227746/RS, rel. Min. GILSON DIPP, j. 02/08/2011, DJe 17/08/2011).
Nesse mesmo julgado referido, ao contrário do posicionamento esposado por Rogério Sanches Cunha (vide transcrição linhas atrás); inclina-se a Quinta Turma do STJ à exigência de representação da vítima nos casos de ação penal em andamento antes considerada pública incondicionada e que passou a ser condicionada à representação, consoante se vê nos seguintes trechos:
III. Se a lei nova se apresenta mais favorável ao réu nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as hipóteses de violência real, isto é, para as ações penais públicas incondicionadas nos termos da Súmula 608/STF, segundo a qual, "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Tais ações penais deveriam ser suspensas para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o réu.
[…]
VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrência de violência real, proceder-se-ia à nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representação da ofendida,que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009, estando alcançado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadência.
Considerando a polêmica que desperta o assunto em foco, resta aguardarmos outros julgados para termos uma noção mais precisa de qual será o entendimento consagrado na jurisprudência.