Textos de constitucional I

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A historicidade dos direitos humanos segundo Bobbio
Publicado em 22/04/2010por bobbiobrasil
A proclamação dos direitos humanos ocorre na medida em que a fonte da lei passa a ser o homem e não mais o comando de Deus ou os costumes. Isto não quer dizer que os direitos humanos tenham surgido na modernidade, pois segundo a versão teológico-política dos direitos subjetivos e objetivos, enquanto os homens vivem em comunidade são portadores de direitos por vontade de Deus. Com a modernidade, os homens passam a ter direitos por força da natureza, ou seja, para o jusnaturalismo o homem é possuidor de direitos naturais que, posteriormente, são positivados nas Declarações de Direitos. Os direitos humanos tornam-se, assim, uma questão sociopolítica, pois “as Declarações de Direitos ocorrem nos momentos de profunda transformação social, quando os sujeitos sociais têm consciência de que estão criando uma sociedade nova ou defendendo a sociedade existente contra a ameaça de extinção” (Chauí, 1989:20). A positivação dos direitos passa a assegurar uma dimensão permanente e absoluta, contra o poder do Estado, mas de acordo com os mais variados contextos e com a própria história vão surgindo novos direitos.
Para Norberto Bobbio ocorre um duplo processo de formação do Estado, sendo que de um lado o poder político se emancipa do poder religioso e, de outro, o poder econômico se emancipa do poder político. Com a formação do Estado liberal separa-se o poder político do poder religioso e o poder econômico do poder político, deixando o Estado de ser o braço secular da igreja para ser o braço secular da burguesia mercantil e empresarial. O advento do Estado liberal permite a concessão de direitos civis, porém mantém o monopólio da força legítima, regulada pelas leis, a qual está limitada pelo reconhecimento dos direitos do homem e pelos vários vínculos jurídicos que dão origem à figura histórica do estado de direito.
Embora o jusnaturalismo tenha inspirado o constitucionalismo, os direitos humanos não são inatos à natureza humana, mas resultam de lutas históricas pela libertação e emancipação do homem, que desencadearam as declarações de direitos firmadas em diferentes épocas da história da humanidade. Desta forma, os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação.
Servindo-se das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo, Norberto Bobbio, ao descrever o processo que culmina na positivação dos direitos humanos, nos diz que “os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais” (Bobbio). A historicidade dos direitos humanos demonstra-se pela trajetória de lutas para se chegar à sua própria concretude formal. Inicialmente os direitos do homem se fundamentam na natureza, como inerentes à própria natureza do homem, que ninguém lhe pode subtrair: são direitos naturais e universais que pertencem ao homem, independentemente do Estado, como direito à vida, à liberdade, à sobrevivência e também à propriedade; posteriormente passam à categoria de direitos positivos, porém particulares a cada Estado que os reconhece, quando firmados nas Constituições de cada Estado; e, sendo positivados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, tornam-se direitos formais universais.
Desta forma, para garantir a igualdade e liberdade abstratas, é necessária a existência de um ente superior, o Estado, que é idealizado pelo contrato social. Os homens instituirão um governo para o Estado, que será a instância que garantirá os direitos de todos. Assim, para Norberto Bobbio, o “movimento dialético” dos direitos humanos apresenta-se em três fases distintas na história da formação das declarações de direitos:
Afirma Bobbio que embora a idéia do estado de natureza tenha sido abandonada, a Declaração Universal dos Direitos do Homem ainda reflete claramente esta hipótese, o que demonstra o legado transmitido por estas teorias. Estas teorias representam a expressão do pensamento individual, pois sua eficácia é extremamente limitada, resumindo-se a propostas para um futuro legislador.
Em: http://pt.shvoong.com/law-and-politics/law/1780279-historicidade-dos-direitos-humanos/
	CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
 
	Lista de siglas, abreviaturas e notações
 
Nota
Neste segundo semestre, em decorrência dos trabalhos de revisão para publicação da 6ª edição da coletânea de jurisprudência “A Constituição e o Supremo”, o banco de dados abaixo passará por um processo de modificação estrutural e de conteúdo. Em razão disso, poderá haver diferenças na padronização das anotações da coletânea.
 
 
	PREÂMBULO
 
	Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
 
	Controle concentrado de constitucionalidade
Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que "O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico" (...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.
[ADI 2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008.]
 
	Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.
[ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003.]
 
 
	
  TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais
 
	Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
 
	Controle concentrado de constitucionalidade
Ofensa aos princípios fundamentais democrático e da igualdade política. Premissas teóricas. Postura particularista e expansiva da Suprema Corte na salvaguarda dos pressupostos democráticos. Sensibilidade da matéria, afeta que é ao processo político-eleitoral. Autointeresse dos agentespolíticos. Ausência de modelo constitucional cerrado de financiamento de campanhas. Constituição-moldura. Normas fundamentais limitadoras da discricionariedade legislativa. Pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que não encerra o debate constitucional em sentido amplo. Diálogos institucionais. Última palavra provisória. Mérito. Doação por pessoas jurídicas. Inconstitucionalidade dos limites previstos na legislação (2% do faturamento bruto do ano anterior à eleição). (...) Captura do processo político pelo poder econômico. "Plutocratização" do prélio eleitoral. Limites de doação por naturais e uso de recursos próprios pelos candidatos. Compatibilidade material com os cânones democrático, republicano e da igualdade política. (...) Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para assentar apenas e tão somente a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 31 da Lei 9.096/1995, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos, e pela declaração de inconstitucionalidade das expressões "ou pessoa jurídica", constante no art. 38, inciso III, e "e jurídicas", inserta no art. 39, caput e § 5º, todos os preceitos da Lei 9.096/1995.
[ADI 4.650, rel. min. Luiz Fux, j. 17-9-2015, P, DJE de 24-2-2016.]
 
	Lei 6.683/1979, a chamada "Lei de anistia". (...) princípio democrático e princípio republicano: não violação. (...) No Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o STF está autorizado a rescrever leis de anistia. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá – ou não – de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário.
[ADPF 153, rel. min. Eros Grau, j. 29-4-2010, P, DJE de 6-8-2010.]
 
	O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.
[ADI 1.247 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 17-8-1995, P, DJ de 8-9-1995.]
 
	Precedentes não vinculantes
Controle jurisdicional da atividade persecutória do Estado: uma exigência inerente ao Estado Democrático de Direito. O Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à persecutio criminis revelam-se destituídos de tipicidade penal.
[HC 98.237, rel. min. Celso de Mello, j. 15-12-2009, 2ª T, DJE de 6-8-2010.]
 
	A  LEP é de ser interpretada com os olhos postos em seu art. 1º. Artigo que institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isso para favorecer, sempre que possível, a redução de distância entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da CF, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). A reintegração social dos apenados é, justamente, pontual densificação de ambos os fundamentos constitucionais.
[HC 99.652, rel. min. Ayres Britto, j. 3-11-2009, 1ª T, DJE de 4-12-2009.]
 
 
	O postulado republicano – que repele privilégios e não tolera discriminações – impede que prevaleça a prerrogativa de foro, perante o STF, nas infrações penais comuns, mesmo que a prática delituosa tenha ocorrido durante o período de atividade funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denunciado ou réu no cargo, função ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o único fator de legitimação constitucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Suprema Corte (CF, art. 102, I, b e c). Cancelamento da Súmula 394/STF (RTJ 179/912-913). Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o STF, nos ilícitos penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental à própria configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal.
[Inq 1.376 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 15-2-2007, P, DJ de 16-3-2007.]
 
	I - a soberania;
 
	Precedentes não vinculantes
Negativa, pelo presidente da República, de entrega do extraditando ao país requerente. (...) O Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República italiana, no seu art. III, 1, f, permite a não entrega do cidadão da parte requerente quando "a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição". (...) Deveras, antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do presidente da República em matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente, é necessário definir se o ato do chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República Italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945.
[Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 8-6-2011, P, DJE de 5-10-2011.]
 
	As "terras indígenas" versadas pela CF de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania ou "independência nacional" (inciso I do art. 1º da CF). (...) Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira.Longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também presentes com seus postos de vigilância, equipamentos, batalhões, companhias e agentes. Sem precisar de licença de quem quer que seja para fazê-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade ímpar para conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra a influência eventualmente malsã de certas organizações não governamentais estrangeiras, mobilizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o inato sentimento de brasilidade. Missão favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso país (eles, os índios, que em toda nossa história contribuíram decisivamente para a defesa e integridade do território nacional) e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ninguém.
[Pet 3.388, rel. min. Ayres Britto, j. 19-3-2009, P, DJE de 1º-7-2010.]
 
	A imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais, além de corresponder a uma exigência que decorre de razões vinculadas à própria soberania nacional, constitui projeção concretizadora da norma inscrita no art. 13, caput, da Carta Federal, que proclama ser a língua portuguesa "o idioma oficial da República Federativa do Brasil".
[HC 72.391 QO, rel. min. Celso de Mello, j. 8-3-1995, P, DJE de 17-3-1995.]
 
	II - a cidadania
 
	Controle concentrado de constitucionalidade
A Lei  8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados.
[ADI 2.649, rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008.]
 
	Precedente não vinculante
Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito.
[HC 73.454, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1996, 2ª T, DJ de 7-6-1996.]
 
	III - a dignidade da pessoa humana;
 
	Súmulas vinculantes
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
[Súmula Vinculante 11.]
 
A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
[Súmula Vinculante 56.]
 
 
	Controle concentrado de constitucionalidade
No caso presente, não bastasse a situação de notória desigualdade considerada a mulher, aspecto suficiente a legitimar o necessário tratamento normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder a dignidade da pessoa humana – art. 1º, III –, o direito fundamental de igualdade – art. 5º, I – e a previsão pedagógica segundo a qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais – art. 5º, XLI. A legislação ordinária protetiva está em fina sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, no que revela a exigência de os Estados adotarem medidas especiais destinadas a acelerar o processo de construção de um ambiente onde haja real igualdade entre os gêneros. Há também de se ressaltar a harmonia dos preceitos com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – a Convenção de Belém do Pará –, no que mostra ser a violência contra a mulher uma ofensa aos direitos humanos e a consequência de relações de poder historicamente desiguais entre os sexos. (...) Sob o ângulo constitucional explícito, tem-se como dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não se coaduna com a razoabilidade, não se coaduna com a proporcionalidade, deixar a atuação estatal a critério da vítima, a critério da mulher, cuja espontânea manifestação de vontade é cerceada por diversos fatores da convivência no lar, inclusive a violência a provocar o receio, o temor, o medo de represálias. Esvazia-se a proteção, com flagrante contrariedade ao que previsto na CF, especialmente no § 8º do respectivo art. 226, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, possa a mulher, depois de acionada a autoridade policial, atitude que quase sempre provoca retaliação do agente autor do crime, vir a recuar e a retratar-se em audiência especificamente designada com tal finalidade, fazendo-o – e ao menos se previu de forma limitada a oportunidade – antes do recebimento da denúncia, condicionando-se, segundo o preceito do art. 16 da lei em comento, o ato à audição do Ministério Público. Deixar a cargo da mulher autora da representação a decisão sobre o início da persecução penal significa desconsiderar o temor, a pressão psicológica e econômica, as ameaças sofridas, bem como a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogação da situação de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implica relevar os graves impactos emocionais impostos pela violência de gênero à vítima, o que a impede de romper com o estado de submissão. (...) Descabe interpretar a Lei Maria da Penha de forma dissociada do Diploma Maior e dos tratados de direitos humanos ratifica
Ponderações sobre o neoconstitucionalismo brasileiro
João Paulo Schwandner Ferreira
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Analisam-se as principais alterações sofridas no Constitucionalismo brasileiro nos últimos anos, especialmente em relação ao controle de constitucionalidade.
Resumo: O objetivo do presente trabalho é apresentar um panorama geral das principais alterações da teoria do direito constitucional no último século, especificamente a passagem do modelo positivista para o pós-positivista e neoconstitucionalista, destacando sua recepção pela Constituição Federal de 1988 e sua expressão na prática jurídica brasileira. Longe de esgotar o tema e sua infinidade de doutrinadores, o que se pretende fundamentalmente e situar dogmaticamente o contexto constitucional brasileiro atual.
Palavras-chave: Positivismo, pós-positivismo, neoconstitucionalismo.
Na virada do século XIX, o jusnaturalismo pré-Hegeliano havia sido superado pela doutrina positivista, de forma hipostasiada, expressa nas idéias da Teoria Pura do Direito de Kelsen, na qual o sistema jurídico era entendido sob uma perspectiva científica, cujo objeto é a norma jurídica. As demandas sociais e econômicas à época exigiam da teoria do direito uma maior clareza, previsibilidade e estabilidade, consolidadas no imperativo da segurança jurídica, que justificava o sucesso da teoria positivista, assim descrito por Kaufmann[1]:
As sociedades complexas com uma economia desenvolvida exigem um elevado grau de segurança jurídica; esta não pode, porém ser assegurada pelos sistemas de direito natural tradicionalmente por serem necessárias leis gerais e abstractas.
(...) a nova concepção do Estado implica que o portador da vontade do Estado emita leis como soberano. Mas a lei assim legitimada é tão incontestável como o próprio soberano, de cujo poder decorre sua validade. (...) O aspecto fulcral desta distinção reside no facto de a validade de uma lei apenas depender daobservação do procedimento legislativo formal, da existência de um autêntico acto de vontade do soberano, não do conteúdo da lei. A positividade torna-se a <<natureza>> do direito.
A separação entre conteúdo formal e material da lei, sendo este desprezado na aferição de sua validade, representava um dos pontos centrais da teoria positivista, conferindo, além de segurança, pretensa racionalidade e método científico ao direito, uma vez resumido à teoria da norma jurídica. Além do “esvaziamento material” do estudo do direito, apresenta-se como ponto central do positivismo a completude e fechamento do sistema. Sob esse enfoque, o sistema é fechado, suficiente em si mesmo para tutelar todas as condutas humanas. Assim, todo comportamento estaria previsto positivamente ou negativamente, de acordo com a regra de calibragem “tudo o que não está proibido está permitido”.
Nesse contexto a Constituição possui o papel limitado de disciplinar a produção de normas, estabelecer a tripartição dos poderes e conferir fundamento de validade formal às normas infraconstitucional. A unidade do sistema, por sua vez, é conferida pela norma hipotética fundamental, metodologicamente necessária apenas como prius lógico que confere fundamento de validade à Constituição, sem qualquer conteúdo axiológico, assim explicada nas palavras de Gilberto Becovici[2]:
Segundo Kelsen, a estrutura hierárquica do processo de criação do direito termina em uma norma que fundamenta a unidade do ordenamento jurídico. A norma fundamental é hipotética, não positivada, portanto, não é determinada por nenhuma norma superior do direito positivo. Esta norma fundamental é a “Constituição em sentido lógico-jurídico”, que institui um órgão criador do direito, um grau inferior que estabelece as normas que regulam a elaboração da legislação. Este órgão é a Constituição propriamente dita, ou “Constituição em sentido jurídico-positivo”
A noção de falsa pureza científica, neutralidade do direito e total completude do sistema, são criticadas em todos os enfoques expostos. Quando o direito passa a ser entendido como fenômeno lingüístico, em meados do século XX, e há a separação entre linguagem (das normas) e metalinguagem (ciência do direito), a regra de fechamento do sistema “tudo o que não está proibido está permitido” é exposta e se mostra deficiente ao referir-se à metalinguagem e não à linguagem jurídica, conforme sintetiza Maria Helena Diniz[3],
Assim, se considerarmos a questão sob o ângulo da linguagem, veremos que o direito ou norma é linguagem-objeto, uma vez que não fala sobre si mesmo; as normas são proposições deônticas prescritivas ou normativas, elaboradas pelo legislador, juiz ou órgão competente, sendo um fator de controle social, prescrevendo condutas, demonstrando com isso sua natureza sintética, já que estatuem sobre o mundo dos fatos. Já o princípio da plenitude, revela um conhecimento sobre o direito, é uma metalinguagem, porquanto se dirige à linguagem-objeto, sendo, nesse sentido, uma proposição descritiva, formal ou lógica, isto é, analítica, posto que não se refere ao mundo fático, o que vem a comprovar, uma vez mais, a falta de normatividade do referido dogma.
Não só na crítica à regra de fechamento assentam-se os questionamentos ao modelo positivista. Outro ponto de suma importância é a incapacidade de atribuir juízo valorativo à norma e, de certa forma, mantê-la estagnada no dado momento social em que foi projetada, ou seja, a aplicação da norma por simples subsunção não acompanha os constantes e necessários movimentos dialéticos da sociedade. O sistema jurídico passa a ser visto como dotado de “textura aberta”, nas palavras de Hart. O positivismo se revela incompleto para exprimir as relações jurídicas frente à complexidade das condutas sociais tuteladas pelas normas jurídicas.
Somado a isso, com o fim da II Grande Guerra, o mundo, não apenas o jurídico, passou por uma série de mudanças significativas, dentre as quais se destaca a teoria constitucional pós-positivista e o florescimento dos direitos e garantias fundamentais. Nos regimes totalitários idealizados, sobretudo na Alemanha e na Itália atrocidades foram cometidas sob o manto da legalidade, sem que qualquer análise axiológica fosse tomada na verificação de legitimação dessas ações. Essa situação foi retratada por Hannah Arendt[4] ao relatar a “banalidade do mal” de um oficial nazista julgado que, ao se defender, evoca o estrito cumprimento da lei esvaziada de reflexão moral sobre suas atitudes.
A verificação da norma por seus aspectos formais mostrou-se insuficiente em conflito direto com o sentimento moral e de equidade, a “pureza” do direito deixou de servir aos propósitos do próprio direito, estabilizar relações sociais.
Após esse nebuloso período da história, segundo Kaufman[5], os tribunais reagiram à crise do direito positivo com “argumentos de direito natural”, ao afastarem leis por eles consideradas injustas, com fundamento em um “direito essencial suprapositivo”. No entanto, o retorno ao jusnaturalismo “não foi fruto da racionalidade e da razoabilidade, mas a acusação deve, na verdade, ser dirigida à ciência, em especial à filosofia do direito, que não preparou a jurisprudência para o fenômeno da injustiça legal.” Desse fenômeno episódico, subsistiu a idéia de valores supralegais, dos quais, por meio do “raciocínio de subsunção substantivo-ontológico” extraem-se conclusões lógicas e concretas. No movimento pós-positivista, repudia-se a fonte supralegal jusnaturalista, mas utiliza-se o mesmo raciocínio.
O pêndulo dialético que oscilava entre jusnaturalismo e positivismo, nesse dado momento histórico em que deveria ter se inclinado para o jusnaturalismo, estacionou em parte da trajetória, justamente no ponto referente à teoria e metodologia do direito, pois ambas as correntes extraem as decisões concretas unicamente por meio da dedução estritamente lógica da norma, opondo-se somente quanto à fonte do direito, princípios ético-jurídicos (jusnaturalismo) e vontade móvel do legislador (positivismo).
Em que pese a semelhança quanto ao método de aplicação do direito, os modelos se opõe frontalmente em diversos aspectos. O sistema entendido como incompleto, carece de outros sistemas para a resolução de conflitos, pois, a solução dada pode não ser “justa”. Os critérios para conhecimento desses demais sistemas devem ser juridicamente reconhecidos e integrados ao sistema normativo.
A tradição positivista já não se mostrava mais adequada, pois a pressuposta completude do sistema e o emprego da subsunção do fato à norma deram lugar à ponderação e à teoria da argumentação. O sistema jurídico passa a ser entendido como aberto, integrando outros sistemas (moral, economia, sociologia, etc.) ao discurso argumentativo, composto por regras e princípio jurídicos, carregados de valos axiológico, contemplados pelo texto constitucional, que assume tais valores como delimitadores da atividade legislativa infraconstitucional.
A denominada constituição do Estado Constitucional, definida por Josep Aguiló[6], não apenas limita o poder político do Estado e apresenta garantias aos direitos dos cidadãos, mas também “assume valores e fins do constitucionalismo como ideologia”, sob duas perspectivas, “os desenhos institucionais idôneos para a garantia desses valores e fins” e “o caráter regulador desses valores e fins”, trata-se, portanto, de uma constituição “constitutiva e regulativa”.
Dessa forma, a constituição pós-positivista encampa uma série de valores caros à existência humana, como direito a vida, dignidade, etc., de forma a condicionar a validade das normas infraconstitucionais à adequação com esses valores. Ademais de limitarem a atuação estatal, os valores constitucionalizados representam verdadeiro projeto a ser seguido pelo legislador na sua proteção e efetivação, conforme acrescenta Canotilho[7]:
“(...) os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituição e não através da actoritas interpositiodo legislador. Não são simples norma normarum mas norma normata , isto é, não são meras normas para a produção de normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relações jurídico-materiais.
Além de estarem previstos e limitarem a atuação do Poder Legislativo, os direitos constitucionais (direitos fundamentais), como se verá, são dotados de executoriedade própria, exigíveis e concretizáveis sem o necessário intermédio da lei.
Outras características também permeiam o texto constitucional pós-positivista, didaticamente sintetizadas por Daniel Sarmento[8]:
(a) Reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teoria da argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.
Como já assinalado, o texto constitucional passa a ser composto por princípios e regras, sem adentrar no mérito da discussão sobre as distinções mais profundas entre essas espécies normativas, impende ainda destacar uma distinção entre elas. Enquanto na aplicação das regras verifica-se o “tudo ou nada”, ou seja, ou a regra é aplicada (vale), ou não é (não vale ou lhe é imposta uma exceção), aos princípios é aplicada a lei de colisão[9], na qual os princípios, tidos como mandamentos de máxima otimização, em sua aplicação colidem, sem representar uma situação de invalidez ou exceção, amoldando-se ao caso concreto. Essa característica remete à segunda característica destacada por Sarmento, na qual a subsunção, antes empregada na aplicação de regras, cede espaço para a ponderação e demais técnicas como a tópica e a interpretação argumentativa[10]:
(...) a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. (...) A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.
Assim, tendo os valores constitucionais como fins a serem atingidos, o sistema jurídico passa a incorporar também o sistema moral, entretanto, não entendido pela valoração cultural do homem médio, mas extraído racionalmente da própria existência política humana, retomando a noção de imperativo categórico preconizada por Kant.
Nesse sentido, como última característica a ser destacada, sem entrarmos na discussão sobre eventual existência de um núcleo essencial dos princípios constitucionais ou do próprio texto, cabe pontuar que os princípios além de suscetíveis à lei de colisão, possuem um conteúdo no mais das vezes impreciso e mutável, carecedor de delimitação por parte de seus aplicadores, os guardiões da Constituição, o que desemboca no problema que será a seguir analisado sob a perspectiva do constitucionalismo brasileiro, o ativismo judicial, porquanto, sendo o texto constitucional dotado de princípios axiologicamente relevantes e de conteúdo elástico, resta aos Tribunais o papel não restrito a aplicar o direito, mas muitas vezes de legislar.
No contexto brasileiro, a teoria pós-positivista foi encampada sob a roupagem do termo neoconstitucionalismo, afora toda a discussão sobre a distinção entre as duas correntes, tema que foge ao objetivo do presente trabalho, os dois signos serão tidos como similares, sob o enfoque das características aqui apresentadas.
No contexto brasileiro, o Estado do bem-estar social não deixou de ser um mero projeto, além disso, o próprio processo de redemocratização ao término da ditadura militar não foi revolucionário, nem preponderantemente popular, conforme Francis Hagopian[11], deu-se por impulso e vontade do próprio corpo militar, que já prevera sua saída do poder. Talvez, segue o Autor, os movimentos sociais e a pressão popular tenham somente apressado um pouco o fim do regime, mas certamente não a sua causa.
Mesmo assim, o texto constitucional aprovado em 1988 representa uma grande vitória da democracia, ao apresentar um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, dotados de normatividade e aplicabilidade[12]. Além disso, outras características do texto conferem à Constituição seu aspecto neoconstitucionalista, dentre as quais se destacam a rigidez do texto, a previsão de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, supremacia da Constituição, entre outros, como acrescenta José Afonso da Silva[13]:
É a primeira vez que uma constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e, entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.
Com as benesses de um texto neoconstitucionalista, a Constituição de 1988, também padece de seus males, críticas assinaladas pela doutrina de forma concentrada sobre o fenômeno da judicialização da política, como resultado do produto da somatória de diversos fatores, tais como a prolixidade do texto constitucional no tema de direitos fundamentais, inércia e descrédito dos Poderes Legislativo e Executivo, deturpação do conceito de freios e contrapesos, etc.
Exemplos não faltam exemplos para ilustrar a interferência do judiciário em outro Poderes, em voto proferido na ADI 1351- DF, sobre a cláusula de barreira, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes na disse:
(...) é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais européias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. (MENDES, ADI n° 1351-DF, p. 53).
Em diversos outros episódios, no campo do controle concentrado o ativismo do tribunal fica mais claro e produz resultados mais expressivos. Por essa via foram apreciados temas políticos importantes como aqueles ligados à Lei de Biossegurança (Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.510), à reforma partidária (Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.354, além da ADI 1351, acima referida), e à verticalização das candidaturas para a eleição de 2006 (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.685), com a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, nos dois últimos casos.
Há ainda exemplos paradigmáticos, como a questão da contribuição previdenciária dos inativos, o direito de greve dos servidores públicos, MI 670/ES, no qual o STF adotou posicionamento concretista na efetivação de normas constitucionais de eficácia limitada[14] greve dos servidores públicos, ao aplicar analogamente o regramento dos trabalhadores comuns.
Além da interferência do Poder Judiciário em outras esferas, suprindo eventuais ausências normativas, verifica-se outro fenômeno protagonizado pelo STF, a transcendência dos motivos determinantes da sentença, exemplificado no julgamento da Representação n. 4.335-5, a qual tem origem no julgamento do habeas corpusn. 82.959, em que se decidiu incidentalmente (por via de controle difuso, portanto), ser inconstitucional o art. 2°, § 1°, da lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), que estabelecia a proibição de progressão de regime aos condenados, determinando o cumprimento de toda a pena imposta a crimes hediondos em regime fechado. Com base nessa decisão incidental, a Defensoria Pública da União ajuizou a reclamação, sustentando que a decisão do STF, proferida neste caso, estaria sendo descumprida pela Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, ao continuar com a aplicação do artigo em questão, ainda a outros condenados, distintos daqueles que haviam sido beneficiados diretamente pelo HC n. 82.959.
Em voto proferido sobre o assunto, o Ministro Gilmar Mendes discorre sobre a ocorrência de mutação constitucional, cujo efeito teria sido o de equiparar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade por via de controle difuso com o controle por via concentrada:
[...] a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem o efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.
Depreende-se da observação dos fenômenos expostos, em que pese os grandes avanços trazidos pelo texto constitucional na proteção e efetivação dos direitos fundamentais, o percurso centralizador da atividade jurisdicional do Supremo Tribunal Federal - órgão cuja composição passa ao largo de preceitos democráticos – desvirtua sua real necessidade de aplicar critérios de reconhecimento do Direito na persecução da justiça constitucional. Como expõe Daniel Sarmento[15]:
O neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judiciário expectativas que ele nem sempre terá como atender de forma satisfatória. Um dos efeitos colaterais deste fenômeno é a disseminação de um discurso muito perigoso, de que o voto e política não são tão importante, pois relevante mesmo é a interpretação dos princípios constitucionais realizada pelo STF. Daí a dizer que o povo não sabe votar é um pulo, e a ditadura de toga pode não ser muito melhor do que a ditadura de farda...
Em suma, passado todo o percurso da teoria constitucional desenvolvido ao longo do século, a discussão segue com pontos não superados, a necessidade de segurança jurídica e de estabilização das relações sociais, em contraponto às demandas democráticas e de proteção a direitos invioláveis por parte do Estado.
Da mesma forma, a tentação por soluções aparentemente mágicas, imediatas e fáceis para problemas sistêmicos e complexos. Desde a formulação, na República de Platão, do governo comandado pela figura do filósofo-rei, essa idéia seguramente não foi superada na mente de alguns magistrados. Ferramentas e elementos não faltam para a construção de uma teoria constitucional baseada na decisão, em critérios racionais, juridicamente conhecidos e logicamente teorizados, na busca pela formulação de um dos mais caros predicados da teoria jurídica, a prudência.
NOTAS
[1] KAUFMANN, A.; HASSEMER, W, (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 114-115.
[2] BERCOVICI, G. Constituição e política: Uma relação difícil. Lua Nova, n. 61, p. 5-24, 2004, p. 7.
[3]DINIZ, M. H. As lacunas no direito. 9 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 65-66.
[4] ARENDT, H. Eichmann em Jerusalém. Tradução José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
[5] KAUFMANN, A.; ob. cit. p. 125-126.
[6]REGLA, J. A. Sobre la constitución del estado constitucional. In: LA PORTA, F. A. (org.). Constitución: Problemas filosóficos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 135-162.
[7] CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almeida, 1993, p. 578.
[8]SARMENTO, D. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: QUARESMA, R.; OLIVEIRA, M. L.; OLIVEIRA, F. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 267-268.
[9] ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
[10]HESSE, K. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 22-23.
[11] HAGOPIAN, F. The compromised consolidation: the political class in the Brazilian transition. In. MAINWARING, S. O’DONNEL, G. e VALENZUELA, J. S. (org. ). Inssues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992.
[13] DA SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pg. 105-106.
[14] SILVA, J. A. Aplicabilidade de normas constitucionais. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
[15] SARMENTO, D. Ob. cit. p. 294-295.