HISTORIA DO DIRETO GERAL

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Teoria e História do Direito
Professor ricardo
Thais Alves | Direito | 1º Semestre/2018
Aula 1: Data 26 de Fevereiro de 2018
O que é o DIREITO?
Direito é uma palavra que SE REFERE tanto ao ramo do saber quanto ao conjunto de leis em vigor em um país. O Direito, enquanto ciência, estuda as leis e as normas jurídicas, procurando compreender como, ao longo da história, estas foram sendo aplicadas nos mais diversos povos das mais diversas culturas. Ao mesmo tempo, busca conhecer as aplicações contemporâneas das legislações e as melhores vias de se aplicar as normas sociais de forma justa e igualitária nos dias de hoje.
O direito, enquanto conjunto de leis, se fundamenta em uma série de postulados acerca da justiça e consiste na ordem institucional e normativa, que regula o comportamento dos homens em seu convívio em sociedade.
Sendo assim, as relações sociais ao longo da história vão servindo de base para definir quais serão o caráter e o conteúdo das leis, ao mesmo tempo que essas leis determinam novas formas de relação que, à medida que necessitarem de algum controle ou regulação, vão inspirando novas normas jurídicas. Podemos dizer então que o direito permite que os conflitos inerentes à sociedade sejam resolvidos com a aplicação de leis.
Direito: existe desde que exista relações sociais
O direito antigo começa nas pequenas aldeias que começam a se unir formando assim confederações, para lutar contra a dominação de aldeias maiores.
Com essas grandes reuniões surgem os primeiros lideres, e em torno desse personagem aparecem as primeiras funções: militar, politica, territorial.
Delimita-se o que é cidade (rei) e campo (trabalhadores) gera conflitos
É CRIACAO DO ESTADO: 
Impostos: para manter a nobreza e sustentar a máquina publica 
Censo: controle da população e estimar e projetar cobrança de tributos
Nessa época, direito não era visto como ciência, era só aplicado. Porem com a complexidade aumentando nos relacionamentos naturais e aumento nos conflitos, percebe-se a necessidade de normatizar o processo de aplicação das leis.
 DIREITO NA GRÉCIA
Quando se discute a Grécia antiga, é comum dividir sua história em vários períodos:
O arcaico - do oitavo ao sexto século a.C., quando se iniciam as Guerras Pérsicas; 
O clássico - quinto e quarto séculos a.C.; 
O helenístico - desde Alexandre Magno até a conquista romana do Mediterrâneo oriental; 
O romano - fixado a partir da derrota de Antônio e Cleópatra por Augusto.
A Grécia era formada por cidades estado, que se assemelham as aldeias que se aglutinavam e são essas cidades estados que deram origem juntas a Grécia.
Tinham liberdades entre si, e o fator comum e que os diferenciava de outros povos era que atenienses e espartanos, embora diferentes em visão de mundo, eram todos gregos, falavam a mesma língua e defendiam os mesmos interesses diante de outros povos. 
Um dos fenômenos mais característicos dessa época foi o da colonização, seja por motivos de excesso de população, secas ou chuvas em demasia, sempre que a pólis tinha dificuldade em alimentar a população, decidia pelo envio de urna parte para outro lugar, com o objetivo de fundar urna colônia, a qual denominavam apokia (residência distante). Foi dessa forma que os gregos se espalharam pelo mediterrâneo. Além de dispersarem os gregos geograficamente, essas colonizações estimularam o comércio e a indústria. As colônias precisavam realizar troca de mercadorias com o continente e também colocavam os gregos em contato com outros povos, os bárbaros, na visão dos gregos. Logo o comércio transformou-se em atividade autônoma e próspera, estimulando a indústria, principalmente a produção de cerâmica.
A escravidão era um fato social tanto em Roma quanto na Grécia. O escravo assim se tornava por dois motivos: por ter contraído uma dívida sem honrá-la e também por ter sido vencido em uma guerra, e como sua vida havia sido poupada, era conservado como escravo.
O comercio de escravos era regulamentado e feito em grandes mercados abertos aonde era previsto o direito do cativo de comprar sua liberdade de volta através de acumulo de um pecúlio (todo valor que uma pessoa acumulava durante sua vida). Isso era incomum para escravos do campo, porém uma boa opção para os escravos da cidade que faziam biscates.
A libertação de escravos na Grécia era rara e o mesmo não teria nenhum direito. Seus descendentes também eram escravos.
Já em Roma era comum que os escravos da cidade fossem alforriados e seus filhos eram considerados livres. Os que assim fossem eram considerados cidadãos romanos.
Outra diferença: entre os romanos, os libertos eram considerados como parentes de seus antigos donos, herdando inclusive seu nome de escravos.
Ambas sociedades, havia maus tratos e punições.
Uniões em Roma e na Grécia eram vistas como negociais econômicas, assim sendo casamentos sucessivos e hipótese de divórcio era previsto em lei e visto como normal
Cidadania: na Grécia era um aspecto muito forte. Os direitos individuais eram muito presentes. Todos participavam de grandes decisões políticas do governo das pólis. Dessa forma a cidadania grega se fundamentava nos direitos políticos.
CORPO JURIDICO: MAGISTRADOS E JUIZES
CORPO POLITICO DA GRÉCIA: ASSEMBLÉIAS DE 400 PESSOAS QUE VOTAVAM AS LEIS
	
Como eram julgados os casos:
Juiz recebia queixa do lado a contra lado b. Usava do bom senso e dos costumes e até ameaças para julgar o caso e liquidar o conflito. De imediato ele solicitava as provas, matérias ou aparentes (no sentido que não precisa de uma qualificação perfeita) exemplo: pode se alegar que pessoas que moram no mesmo quintal são todas da mesma família. Em casos mais complexos, o juiz remete ao caso a mesma assembleia já discutida, para que estes avaliem a questão.
É na Grécia que surge a primeira divisão do direito: direito civil e criminal
Ocorre a laicização do direito (ato de tornar laico, separar o que é instituição religiosa de governamental)
Os gregos antigos não só tiveram um direito evoluído, como influenciaram o direito romano e alguns de nossos modernos conceitos e práticas jurídicas: o júri popular, a figura do advogado na forma embrionária do logógrafo, a diferenciação de homicídio voluntário, involuntário e legítima defesa, a mediação e a arbitragem, a gradação das penas de acordo com a gravidade dos delitos e, finalmente, a retórica e eloquência forense. Essa influência não foi resultado de um acaso, mas fruto da atividade, do envolvimento e da genialidade de um povo que, além de se haver destacado na filosofia, nas artes e na literatura, destacou-se também no direito.
Roma
Realeza
Império romano teve início com a fundação da cidade e o período histórico em que Roma foi governada por reis foi chamado de realeza. Existiam quatro classes: patrícios, clientes, escravos e plebeus. Os poderes públicos eram exercidos pelo rei, pelo senado e pelo povo. O fim da realeza teve como marco a expulsão de Tarquínio. 
Os poderes públicos eram exercidos pelo rei, pelo senado e pelo povo. O rei era o supremo sacerdote, chefe do exército, juiz soberano e protetor da plebe. Seu cargo, que era “indicado por seu antecessor ou por um senador” era vitalício, mas não hereditário. Apesar disso tudo, podia ser deposto, conforme a já mencionada expulsão ocorrida com Tarquínio, o soberbo. 
Já a instituição do senado era como um conselho, que tinha competência para gerir e opinar nos negócios de interesse público. 
O último dos três elementos que integram a organização política e judiciária na fase da realeza era o povo. Este era, no início, “integrado pelos patrícios, na idade de serviço militar. Reúne-se em assembleias – os comícios curiatos – (“comitia curiata”), num recanto do fórum denominado mesmo comitium. A lei, proposta pelo rex, é votada pelo populus, que vota por cúrias. As leis, assim votadas, recebem o nome de leges curiatae” .então, o povo era a sociedade romana, constituída, no início, apenasde patrícios. Após sérvio túlio, que deu à plebe a cidadania, também passaram a compor a populus romanus. O povo exercia seus direitos em assembléias, denominadas comícios, onde votavam para decidir sobre propostas específicas de casos concretos.  
Fontes do direito na realeza
As fontes do direito na fase da realeza são apenas duas: o costume (fonte principal) e a lei (secundária). E, tendo em vista o amplo domínio dos deuses sobre o homem, essas fontes são extremamente influenciadas pela religião. 
Costume pode ser entendido como o “uso repetido e prolongado de norma jurídica tradicional, jamais proclamada solenemente pelo poder legislativo” (cretella júnior, 2007, p. 28). Sua autoridade resulta de um acordo tácito entre todos os componentes da cidade.
Já a lei decorre de uma iniciativa do rex, tendo em vista um caso concreto em que alguém deseja agir contrariando algum costume. Essa proposta do rei pode ou não ser aceita pelo povo. Se for aceita, a lex é analisada pelo senado. Caso ratificada torna-se obrigatória perante todos. 
Republica
No início da fase da república, logo após a expulsão de Tarquínio, o soberbo, houve a “substituição do rex por dois comandantes militares (cônsules) dotados de iguais poderes” esses sucessores do rei eram eleitos anualmente, em número de dois, para que governassem de forma alternada, cada mês um deles controlavam o imperium, enquanto o outro fazia uma fiscalização, com direito de veto ou intercessio. Foi nessa época que a diferença entre patrícios e plebeus já não se justificava. Inclusive, por volta dos séculos IV e III a.c., “a plebe já ocupava todos os cargos da magistratura, antes reservados só aos patrícios” 
Na república, a organização social se modifica um pouco. As classes sociais eram bem distintas: classe baixa, escravos, cavaleiros da ordem eqüestre e a nobreza.
A economia, assim como na realeza, se baseava na mão-de-obra escrava. Os escravos, parcela significativa da população, “eram considerados bens semoventes, despidos de personalidade” já a classe baixa, era a casta composta por plebeus pobres, “com profissões menos prestigiosas: barbeiros, sapateiros, padeiros, açougueiros, pastores, agricultores etc. A classe dos cavaleiros da ordem eqüestre era composta, na verdade, por homens de negócio. Atuavam, até mesmo, em nome de nobres, que não queriam ou não podiam exercer atividades mercantis. A última classe era a nobreza, também chamada de nobilitas, composta de descendentes de magistrados. Nesta classe, tinha destaque a ordem senatorial. Ao final da república, não era preciso ser descendente de homem público para integrar essa ordem.
Na república, a organização política era composta por cônsules, pelo senado e pelo povo, que se reúne em comícios populares. 
Tendo em vista que os cônsules eram apenas dois e que enquanto um governava, o outro fiscalizava, o desenvolvimento da população de Roma exigiu a repartição das funções antes concentradas no rex. Por isso, foram criados vários cargos, dentre eles: questores, censores, edis curuis, pretores, praefecti jure dicundo e governadores das províncias. 
Já o senado, que exercia funções consultivas, como por exemplo, ratificar leis e decisões dos comícios, “compõe-se de 300 patres, nomeados pelos cônsules” o povo, composto por patrícios e plebeus, exercia seus direitos reunidos em comícios
Nesses comícios populares, o populus romanus exercia funções legislativas e judiciárias (comícios centuriatos); eram responsáveis pelos testamentos e pelas ad-rogações (comícios curiatos); e exerciam funções eletivas e legislativas (comícios tributos e conselhos da plebe). 
Fontes do direito na Republica
As fontes do direito na fase da república são cinco: os costumes, as leis escritas, o senatusconsultos, a jurisprudência e os editos dos magistrados. 
Em se tratando de um povo conservador, os costumes continuam desempenhando um papel importante como fonte do direito em Roma
Pela incerteza oriunda de um ordenamento baseado em costumes, a plebe luta por uma lei escrita, pública, conhecida e que possa ser invocada contra qualquer um. Havia duas espécies de leis escritas, as leges rogatae e as leges datae. As primeiras eram propostas por iniciativa de um magistrado, votadas pelo povo e homologadas pelo senado. Já as leges datae eram medidas unilaterais tomadas diretamente pelos cônsules, em nome do povo, sem votação e nem homologação do senado.  
Das leis escritas, fundamental mencionar sobre a lei das xii tábuas, considerada até mesmo como sendo fonte de todo o direito privado. Elas “foram escritas em meio a uma evolução social; foram os patrícios que as fizeram, mas a pedido e para uso da plebe” esse pedido foi feito através de protestos e revoltas populares.
Diante do caráter tipicamente romano da lei das xii tábuas, ocorreu imediata aceitação e, assim que publicadas, passaram a regular as relações do povo de Roma. Há autores que afirmam de modo diferente, que essa lei teria sido fruto de compilação dos costumes da época.
O senatusconsultos era a consulta que o senado fazia após convocação por um magistrado. Era “uma espécie de parecer senatorial”. Não tinha força de lei.
A jurisprudência, que também pode ser chamada de interpretação dos prudentes, seria como se fosse nossa atual doutrina jurídica, contendo interpretações e adaptações à lei. 
Como a lei na época tinha muitas lacunas, de extrema importância o trabalho dos jurisprudentes, que eram “jurisconsultos encarregados de preencher as lacunas deixadas pelas leis” 
Os editos dos magistrados tinham grande relevância na fase da república. Eram um conjunto de cláusulas, que funcionavam como normas, expondo a plataforma que seria aplicada.
Principado/ alto império
Período histórico que vai do reinado de augusto até a morte de diocleciano” nessa fase ocorreram revoltas de escravos e vários conflitos entre as classes sociais. Esses acontecimentos levaram a uma alteração política em Roma.
Dentre os acontecimentos importantes, destaca-se a reforma no início da fase que deu poder aos generais de livremente recrutarem soldados, que se tornaram fiéis a eles, e não a Roma. Vale ressaltar ainda que, nesta fase, “o imperador ou príncipe não governa sozinho: partilha o poder com o senado, havendo, pois uma diarquia, (governo de dois). ” 
Os poderes públicos eram exercidos pelo imperador, pelo consilium principis, pelos funcionários imperiais, magistraturas republicanas, senado, comícios e organização das províncias. O imperador, que tinha autoridade máxima, inviolável, reunia todas as atribuições que na república eram divididas entre vários magistrados. Eram atribuições dele:  
“À tribunicia potestas, o pró-consulado (comando militar de todas as províncias), o direito de declarar guerra e celebrar paz, fundar e organizar colônias, conceder cidadania, convocar o senado, cunhar moedas, instituir tributos, administrar, dizer o direito (jurisdição civil em 2ª instância e jurisdição criminal). ” O consilium principis atuava como órgão consultor para o imperador, quando este entendia necessário. Era integrado por amigos do imperador e juristas que se destacavam na época.
Os funcionários imperiais tinham funções variadas, desde cuidar das vias públicas e do abastecimento de água (curadores) e, até mesmo, governar províncias imperiais (legados de césar).
As magistraturas republicanas tiveram suas funções reduzidas, eis que o consulado perdeu os poderes militares e civis, a pretura peregrina desapareceu, a censura deixou de existir (sendo que seus poderes passaram para o imperador), a edilidade curul e da plebe deixaram de existir e o tribunato da plebe recebeu funções administrativas de menor importância. 
O senado “administra as províncias senatoriais, cujas receitas vão para o aerarium, tesouro público”. Nessa fase, os senadores, que eram nomeados pelo imperador, repartiam com este o poder judiciário. Além disso, o senado possui atribuições de poder eleitoral dos comícios, parte do legislativo e administra as provínciassenatoriais e o erário de saturno. Então, o senado perde independência e sua função de corpo consultivo.
Os comícios, também perdem atribuições, eis que não possuem mais seus poderes legislativos, eleitorais e judiciários.
Quanto à organização das províncias: “províncias imperiais – eram mais numerosas e necessitavam de forças permanentes. E províncias senatoriais – estavam pacificadas. Eram governadas por um pró-cônsul, auxiliado por legados e um questor.” 
Fontes do direito no principado
As fontes do direito na fase do alto império são seis: costume, lei, senatusconsultos, editos dos magistrados, constituições imperiais e a jurisprudência.
Os costumes continuam desempenhando um papel importante como fonte do direito. Isso eis que o povo romano é extremamente conservador. Tal fonte já foi explicada no item 3.5, motivo pelo qual dispensa maiores esclarecimentos nesta oportunidade.
Das leis escritas, ainda havia duas espécies: as leges rogatae, que assumem grande importância, e as leges datae, que perdem relevância nessa época. 
O senatusconsultos, espécie de consultoria senatorial, era feito através de um parecer, a pedido do príncipe. Passam, na fase do alto império, a ter força de lei.
Os editos dos magistrados, nesta fase, perdem importância, eis que os magistrados foram perdendo o direito de editar editos de seus antecessores. Então, os pretores passaram a apenas reproduzir os editos passados. Os pretores só podiam inovar por solicitação do imperador ou do senado.
Para José cretella júnior, as constituições imperiais podiam ser de 4 tipos:
“Edicta são proclamações feitas pelo imperador, ao ser consagrado, do mesmo modo que os pretores quando assumiam as preturas.
Mandata são instruções que o príncipe envia aos funcionários da administração, principalmente aos governadores imperiais das províncias, indicando-lhes um plano a seguir no exercício de suas magistraturas.
Decreta são decisões que o imperador toma, como juiz, nos processos que lhe são submetidos pelos particulares em litígio. São sentenças emanadas extra ordinem, fugindo, pois, aos princípios da ordo judiciorum. Tomadas com relação a um caso particular, passam, como os atuais acórdãos, a ser invocados para situações iguais ou semelhantes, até que justiniano, mais tarde, lhes dá força de lei.
Rescripta são respostas dadas pelo imperador a consultas jurídicas que lhe são feitas ou por particulares (subscriptio) ou por magistrados (epístula). ” 
Por fim, a jurisprudência, considerada fonte eis que vinculava as decisões judiciais, “equivalia a nossa doutrina. Diga-se que o imperador podia atribuir a certos juristas o chamado ius respondendi, que conferia a seus pareceres maior força que aos dos demais’’.
Dominato 
Essa fase é marcada pela monarquia absolutista, diante da concentração dos poderes nas mãos do imperador, sem repartição de poderes com o senado. Para alguns autores, esse período é chamado de dominato.    
O primeiro a experimentar esse “poder absoluto” foi diocleciano (284 a 305), que dividiu o império em império romano do oriente (Constantinopla) e império romano do ocidente (Roma). Todos os poderes, atribuições e órgãos públicos passaram a ser submetidos à vontade do imperador. 
Os poderes públicos eram exercidos pelo senado, pelas magistraturas republicanas e pelo imperador. 
O senado já não tinha quase nenhum poder eis que nem mais repartia a função judiciária com o imperador. Passa a ser um mero conselho municipal.
As magistraturas republicanas eram compostas por cônsules (que davam nome ao ano), pretores (perderam as funções judiciais), tribunos da plebe, questor para o sacro palácio (assessor do imperador), prefeitos para o pretório (administravam prefeituras e exerciam funções judiciais), vigários (governavam as dioceses) e governadores (governavam as províncias). Então, as magistraturas não desaparecem, mas perdem suas atribuições.
Como o império romano estava subdivido em império romano do oriente e império romano do ocidente, cada um desses blocos foi entregue a um imperador, monarca absoluto, que concentrava em suas mãos todos os poderes. Junto ao imperador “funcionava o sacrum consistorum (conselho imperial para assuntos administrativos e judiciais
Fontes o direito Dominato
O imperador, conforme já mencionado, concentrava em si todos os poderes nesse período. Detinha o poder absoluto. E, além disso, o monarca invocava “a vontade divina como fonte de inspiração de sua autoridade. Diante dessa centralização de poderes, desaparecem as antigas fontes, restando as constituições imperiais como única fonte de direito no período do baixo império, eram chamadas de leges. Já césar fiúza considera como fontes desse período, além das constituições imperiais, “basicamente os costumes, a lei escrita e a jurisprudência (doutrina).
Nesse período, ocorreram várias compilações particulares (elaboradas ou editadas por iniciativa privada) e oficiais (criadas por iniciativa de um imperador). Apesar de todas essas codificações, o imperador justiniano ainda elaborou novas constituições. 
Mas, “foi no século XVI que o jurisconsulto francês denis godefroy reuniu todas essas compilações em um só volume, dando-lhe o nome de corpus iuris civilis. A primeira edição é de 1583; a segunda, de 1604. ” 
O corpus iuris civilis, por reunir em um só volume várias compilações de leis de sua época e de épocas anteriores, é considerado uma das maiores heranças deixadas pela civilização de Roma. Vale mencionar que essa foi a procedência de muitos institutos jurídicos do nosso tempo.
 
Aula 2: data 5 de março de 2018
Direito medieval e direito moderno
Direito medieval:
Final do império romano até o século XV
Evolução e queda do sistema feudal/ até o absolutismo
Fontes do direito:
Direito local (cada nação); 
Direito romano (escolas do direito);
Direito canônico (igreja):
Direito local: os visigodos: povos germânicos, monarquia eletiva. Os nobres votavam em quem seria o rei. Poder central público do rei era pequeno, cada tribo tinha seu sistema processual privado; quem exigia as medidas a seus direitos eram os próprios cidadãos. Isso foi mudando, cada vez mais forte ficou o poder do rei; para poder exercer jurisdição maior, é necessário que regras aplicadas a cada tribo seja unificada a todos. Assim foi criado a consolidação de costumes, para unificar as leis e com isso harmonizar o convívio entre os povos. Cada rei visigodo fez seu próprio código de leis, além disso, aproveitavam as influências dos povos romanos e mesclaram com seus costumes.
Outras observações: 
1 ° compilação: código de Eurico em 476 d.C. (normas de direito romano e costumes germânicos)
Edito de Teodorico: em 453 e 466 d.C.
Breviário de Alarico: em 506 d.C.
Conjunto de normas que seriam seguidas. Conteúdo de direito material como processual
Através de concilius, que era uma reunião de pessoas de alta patente do grupo de visigóticos, era que se decidia a aprovação de novas leis pelo rei.
Em 654 é promulgado código visigótico: que era reunião dos códigos já existentes mais as novas leis. Esse código vai funcionar como uma constituição, por exemplo, desde a forma de eleição de um rei até servir para qualificar crimes, questões familiares.
B – Direito romano: com o crescimento desses reinos, surge uma nova classe: a elite, que inicia estudos do direito, os chamados juristas, formando daí a chamada opinião jurídica especializada. Nasce daí no período medieval o surgimento das universidades com o crescimento de pensadores.
Mudanças na idade média:
Contato com o oriente;
Cruzadas (guerras santas);
Comércio marítimo em expansão;
Avanço nos meios de comunicação;
Corporações de oficio (artesão);
Estudos filosóficos;
Universidades (ambiente de estudo) 
Estudo do latim
Lei escrita substitui costume oral de comunicação
A lei prevalece sobre o costume
Pensamento racional prevalece sobre o irracional
Tentativa de unificar e centralizar a oposiçãoque era fragmentada
Texto romano mais costumes mais observações=glosas
Escola dos glosadores= estudo desses estudiosos
Magna glosa: mais famosa copilação, e já era considerada uma doutrina (séc. XI ao XV)
Após glosa, as universidades passam pelo período chamado de comentário, que eram livros comentados, daí nasce a universidade dos comentadores. Não será mais um trabalho de análise, mais sim um trabalho que passa a buscar uma essência mais profunda daquela norma, daquele povo. Cristianismo era visto como algo que enfraquecia o poder. Ele cresceu e se expandiu e agora antes perseguidos os cristãos a tornam a religião como a oficial do império.
Direito canônico
Esse direito é caracterizado pelo direito divino e o humano. Conjunto de normas que emanavam do poder a nova igreja católica. Eram normas reconhecidas e promulgadas pelas autoridades da igreja católica:
1° Formação (século I até o século XI): fontes do direito canônico: a bíblia; as escrituras pseud. apostólicas; os canonis emanados dos concilius (reunião dos chefes de igrejas que decidem canones>regras); os decretos dos papas e as decisões dos bispos e dos tribunais eclesiásticos, regras monásticas, antigo testamento e coleções canônicas.
2° Estabilização (século xi ao século xii): fonte do direito canônico: decreto de Creciano (reunião de todas as fontes anteriores)
3° Consolidação (seculo XIII ao seculo XIV:
Queda do feudalismo; 
Corpus juris canônica
Vários decretos de diversos papas
Decretais de Gregório IX (mais famoso deles)
4° renovação canônico: e efetivamente adotado na época do direito medieval
Direito moderno
Datado do seculo XVI ao seculo XVIII
Na Europa: os reis aumentam seu poder, há queda no feudalismo, queda do direito canônico e centralização na monarquia absolutista.
Primeiras fontes históricas do direito são todos aqueles elementos que contribuem para formação de um estado, tendo em vista suas características históricas (influências); direito do passado, exemplo: direito romano, costumes, direito canônico e legislação e jurisprudência do antigo regime (estado absolutista)
Fontes reais do direito: são concepções religiosas filosóficas, são aspectos da sociedade.
 
Fontes formais do direito: (fontes vigentes) digo que: 
São as leis, normas gerais e que tendem a ser permanentes:
Tendência a unificação do direito (uma lei para o pais todo, assim destruir o poder dos locais e aumentar o poder do rei);
Tendência para segurança jurídica, segurança nas relações sociais. Dessa forma: saber que há leis que protegem e asseguram, tendo em vista que não é somente algo verbalizado, mas também registrado.
Legislação real: que emana do rei. É ele quem diz o que é lei ou não, centralização do poder
Costume (práticas) reconhecidos e praticados publicamente com certa frequência .ao contrário da idade média os costumes são escritos (registrados) ao invés de falados
Doutrina: normas formuladas pelos juristas. Escola do direito natural (humanista) se fundamenta no renascimento e humanismo. Estuda todas as fontes do direito medieval e antigo. Não se aplica mais o direto canônico e há uma diminuição da influência religiosa e maior influência da razão.
Jurisprudência: conjunto de decisões anteriores; feitas pelos juristas que é repetida diversas vezes e não necessariamente deve ser tida como padrão
Aula 3: data 12 de março de 2018
História do direito brasileiro
Período colonial no brasil
Ou “antigo regime”
As instituições são feudais e corporativas. 
Temos as ordenações Filipinas+ leis extravagantes como fonte.
Há forte natureza personalista e patrimonialista dos cargos no poder (judiciário, e estatal como um todo).
O tipo de corrupção que existia, à época, não era relacionado à venda dos cargos, posto que não havia outro modo de receber o mesmo, senão por meio de indicação de autoridade superior, ou da compra dos direitos que o cargo tinha (não havia concurso público). Logo, o cargo não era apenas um meio de exercício da autoridade, mas também, um bem disponível. A corrupção, nessa época, estava mais ligada à eficiência (residia na prevaricação) e o controle da eficiência diária dos funcionários, e da forma como usavam seus cargos e mantinham suas responsabilidades.
O estado tinha, no período colonial, as seguintes funções genéricas:
Governo (administração)
Guerra (defesa)
Justiça
Fazenda (impostos)
O rei tinha poderes sobre todas essas áreas, e ainda podia emitir julgamentos ou proclamar leis, caso não houvesse entendimento entre os poderes submetidos ao crivo dele, ou matéria não regulada.
Portugal, por outro lado, tinha problemas por conta da própria burocracia desenvolvida pela corte.
O rei só poderia destituir um juiz por ele indicado (exemplo), com uma causa extremamente forte.
Havia conflitos entre o poder central (o império) vs. O poder local (colônias)
Juízes letrados (com formação na doutrina, e lotados no império) entravam em embates com juízes locais (em geral, leigos, sem formação no direito, e residentes das colônias).
 Características: justiça (primeiro momento, na colônia)
Usurpação de jurisdição (um juiz julga coisa de outras competências (juízes)).
Abusos contra os súditos (aplicando entendimento diverso do escrito na lei).
Descaminho, contrabando, e usurpação do tesouro.
Acordo direto entre rei e súditos
Sistema fazendário privado (os recolhedores de impostos o faziam mediante retenção de uma porcentagem para si).
O imposto mais famoso era o “5°” (o quinto). Com o aumento dos desvios pelo modelo privado de fazenda, o governo português passa a substituir gradativamente, todo o modelo de fazenda para a função estatal, com órgãos e funcionários públicos.
Com a crescente presença da realeza portuguesa em sua maior colônia, novamente, há uma mudança na característica da justiça.
Características: justiça (após o aumento da presença real, na colônia)
Tendência à centralização (o poder passa a ser centralizado na figura do rei e de seus subordinados imediatos)
Especialização (surgem juízes e operadores do direito com especialização em matéria penal, civil e etc.).
Afastamento das instituições “democráticas” (não eram, de fato) locais.
Controle estatal monárquico crescente.
Formalização e racionalização das provas (“provas” baseadas em crenças [como bruxaria] perdem mais e mais espaço).
Há um movimento “processualista” que tenta padronizar a forma como a justiça é aplicada.
Regulamentação do procedimento -> uniformização -> redução à escrito & profissionalização dos agentes.
 
A estrutura judicial é composta por:
Juízes municipais
Justiça senhorial
Rei (tribunais superiores)
Influenciados pela ascensão do iluminismo (século XVIII), novas reformas ocorrem:
Fim dos privilégios estamentais
Laicização
Fim da influência direta das igrejas (eliminar qualquer tipo de princípio de caráter religioso)
Anti-feudalismo
Racionalização
Centralização
Ordem
Portugal
Ocorre a “reforma combalida” de marquês do pombal, e no que tange à justiça, temos mudanças nesses pontos:
Codificação do direito
Nacionalização – soberania
Razão natural moderna
Leis da boa razão (1769) – leis (do rei), estilos (juristas) e costumes.
Reforma dos estatutos da universidade de Coimbra (1772)
Junta dos novos códigos (1778)
A reforma também gera reflexo na colônia (brasil):
São considerados os costumes locais
Criam-se regras especiais: sesmarias
Escravidão
Processo oral
Enquanto o império vigora, o modelo de organização institucional da colônia é esse:
Poder judiciário
Poder legislativo (deputados e senadores)
Poder executivo
Poder moderador (basicamente, o poder do rei sobre todos os anteriores)
Até a declaração da primeira constituição republicana` (1891), esse foi o modelo de poder que vigorou.
Ordenações Filipinas
As ordenações Filipinas, criadas pelo rei Filipe i, enquanto ainda havia a união ibérica (Portugal eEspanha), eram um ordenamento jurídico impresso, compartilhado por essa união de reinos. Mesmo com o fim da união, o reino português continuou a usar as ordenações, como base de seu sistema jurídico, por muito tempo. No brasil, só foram completamente descartadas após o código civil de 1916.
Eram divididas em livros:
Livro I – oficiais de justiça
Livro II – estamentos privilegiados
Livro III – processo civil (fontes)
Livro IV – direito civil (fontes)
Livro V – crimes e processo penal
Os livros I e II são gradativamente substituídos/alterados, devido à vários eventos que ocorrem no reino:
Transferência da corte para o brasil (1808)
A “elevação” do status do brasil para “reino unido de Portugal” (1815)
Revolução dos portos (1820) – devido à ausência da família real em Portugal
Independência do brasil (1822)
O livro III é sucedido pelo regulamento/decreto 797 (1850)
O livro IV é sucedido pela consolidação das leis civis de 1858 (Teixeira de Freitas), e finalmente pelo código civil de (1916).
O livro V é sucedido pelo código do império (1830) e o código de processo criminal (1832).
A primeira lei do brasil, já independente, é a 1ª constituição (1824).
Obs: fontes: na linguagem lúdica ‘’onde o aplicador da lei vai beber, é o que está em alinhamento com o desejo social e o que não está.
Aula 4: data 19 de março de 2018
Direito brasileiro: república velha
A constituição de 1824
Neste momento, o censo determinava quem se enquadrava para votar e ser votado.
Os religiosos não podiam votar ou serem votados, mas poderiam ser nobres e até indicar candidatos aos pleitos.
Benjamin Constant, ativista político na França, propõe um “poder moderador como um mediador dos conflitos dos demais poderes”, mas, no brasil, esse poder nasce como a vontade do imperador para controlar todos os poderes e este não responde a ninguém.
No brasil, o poder moderador “maquiou” uma monarquia absolutista, com “tons” de república.
Código criminal de 1832
Voltando a falar do código de processo criminal de 1832, o professor explicou a organização da justiça, à época:
Na 1ª instância:
Juiz de paz (leigo), atua mais em questões especiais, como família, menores e etc.
Juiz municipal (leigo), atua mais em matérias cíveis em geral.
Juiz de direito (o único com formação acadêmica no direito).
Na 2ª instância:
Relações (tribunais com ação regional como em todo o estado sp ou rj).
Supremo tribunal de justiça (único no país) – considerado como a 3ª instância.
Embora o código civil de 1916 preceda a CF/1988, esta última recepciona normalmente tal código. Este só foi substituído por reforma, ocorrida em 2002.
Código de 1916 (Clóvis Beviláqua).
O código comercial de 1850 influenciado pelo direito inglês onde impera o utilitarismo, passa a confrontar o código civil (1916) que tem forte influência portuguesa.
 
O direito civil do brasil tem influência de 3 personagens principais:
Conselheiro Lafayette -> desenvolve os direitos reais e de família.
Cândido Mendes de almeida -> faz os comentários (doutrina)
Teixeira de Freitas
Com a alvorada da república, em 1891, há uma nova constituição (no mesmo ano) e há a federalização. Disto decorrem:
Organização política de teor mais laico.
Silêncio sobre “direitos sociais”.
Cultura jurídica fortemente influenciada por EUA e Europa.
A camada social que predomina durante a primeira república brasileira é a burguesia, e a própria proclamação da república se dá por acordo, já que é do interesse dessa burguesia que ocorra um liberalismo econômico. Tal liberalismo fortalece o positivismo de Hans Kelsen, como forma de interpretar a lei, posto que “se não está escrito, não está regulado”.
No período da primeira república, há o controle difuso de constitucionalidade (poder presente na decisão de um magistrado, ao se deparar com tema constitucional).
Hoje, temos o controle difuso e central (feito pelo STF) de Constitucionalidade.
Ainda, nesse período da primeira república:
Qualquer juiz pode declarar inconstitucionalidade.
Deixa de existir o conselho do estado.
A federalização da justiça ocorre (criando a justiça estadual e federal).
Os magistrados seguem sendo nomeados, e não há, portanto, concurso de admissão ao cargo.
Aula 5: data 26 de março de 2018
O que é o direito
O professor iniciou a 5ª aula informando que:
Até agora, o enfoque foi histórico.
Agora, começa a introdução ao direito.
O direito é considerado como “ciências sociais aplicadas”.
O que é direito?
Definição descritiva:
Direito é o justo.
Direito é aquilo que alguém pode fazer.
Direito é o estudo das normas jurídicas
Direito é o conjunto de normas.
O problema da definição de direito é que esse conceito envolve forte carga filosófica, política e até emocional.
Tentando desconstruir as definições “clássicas” supracitadas:
O direito não precisa ser justo. Porque, basta haver poder por de trás do dispositivo legal, para que esse tenha eficácia.
“Poder fazer” depende da sociedade e época em que se questiona o que pode ser feito. Era permitido ter pessoas como propriedade (exemplo).
Esta é uma definição “científica” do que é o direito e limita-se ao ambiente acadêmico.
O direito é o conjunto de normas, mas não se limita a isso. Considera as demais fontes, os costumes, e até o imponderável em alguns casos.
Cronologicamente, as variadas definições do direito.
Direito (Platão): dar a cada um aquilo que corresponde à sua natureza (e/ou função) na sociedade.
Direito (Aristóteles): é o justo. E o justo é proteger os interesses gerais da sociedade. No caso particular, é tratar os iguais, igualmente, e os desiguais, desigualmente. (Ou “justiça comutativa[ou sintagmática] e, depois, justiça distributiva[ou atributiva]).
Direito (celso, Roma): a arte do bom e do justo.
Direito (Tomás de Aquino): leis são mandamentos da boa razão, formulados e impostos pelo monarca, mas decorrentes da lei eterna, divina.
Direito (Thomas Hobbes): é o que é imposto pelo estado, reforçado por punição, mediante uma vontade política. O direito precisa ser útil à sobrevivência do coletivo.
” (Samuel puffendorf): é aquele que é natural, estabelecido por meio do exame profundo e racional da natureza humana.
” (Spinoza): é força, poder, potência.
” (Rousseau): criação do povo para si mesmo.
” (Kant): produto da sociedade e expressão de obrigações morais.
” (Savignant): produto histórico (varia com a data).
” (Burbom): direito é atender à formalidade; seguir a forma prevista na lei.
” (Kelsen, influenciado por berbohm): deve atender à forma, e que por trás exista um aparato estatal que garanta, mediante à força. Só existe direito onde há estado.
” (Erich): origem social e não estatal.
” (comunistas): direito é expressão do mais forte contra o mais fraco, sendo uma posição da burguesia.
” (alexy): normas vinculadas à moral e os valores de uma sociedade.
” (Eros grau): direito posto (pelo estado) e pressuposto (antes do estado).
Convergências nas definições:
Relatividade histórica
Dever social/dever ser
Coerção
Divergências ideológicas nas definições
Abordagem apologética
Abordagem crítica
Abordagem neutra.
Direito objetivo (a lei/ ordenamento) x direito subjetivo (exercício)
Elementos (aplicados às definições do que é direito)
Podemos analisar todas as 16 afirmações supracitadas, e classificá-las através do quadro, abaixo:
Definições de direito:
O direito subjetivo pode ser definido:
Pela teoria da vontade (savignant);
Pela teoria do interesse (ihering);
O direito privado (patrimonial) vs. Direito público (não patrimonial).
Observação:
Sobre as leituras de cada aula:
Aula 2 – direito arcaico e direito antigo
Azevedo, Luiz Carlos de, introdução à história do direito, 4ª ed., são Paulo, rt, 2013, pp.38-82.
Lima Lopes, José Reinaldo de o direitona história – lições introdutórias, 5ª ed., são Paulo, atlas, 2014, pp. 15-48.
Gilissen, john, introduction historique au droit – esquisse d’une histoire universelle dudroit. Les sources du droit. Les sources du droit depuis le xiii.e siècle. Élements d’histoire du droit privé, 1979, trad. Port. De a. M. Hespanha e l. M. Macaísta malheiros, introdução histórica ao direito, 5ª ed., lisboa, gulbenkian, 2008., pp., 29-100.
Aula 3 – direito medieval e moderno
Azevedo, luiz carlos de, introdução à história do direito, 4ª ed., são paulo, rt, 2013, pp.83-116.
Lima lopes, josé reinaldo de, o direito na história – lições introdutórias, 5ª ed., são paulo, atlas, 2014, pp. 50-218.
Gilissen, john, introduction historique au droit – esquisse d’une histoire universelle dudroit. Les sources du droit. Les sources du droit depuis le xiii.e siècle. Élements d’histoire du droit privé, 1979, trad. Port. De a. M. Hespanha e l. M. Macaísta malheiros, introdução histórica ao direito, 5ª ed., lisboa, gulbenkian, 2008., pp., 127-206 e 239-412.
Aula 4 e aula 5 – história do direito brasileiro
Azevedo, luiz carlos de introdução à história do direito, 4ª ed., são paulo, rt, 2013, pp.
117-252.
Lima Lopes, José Reinaldo de o direito na história – lições introdutórias, 5ª ed., são
Paulo, atlas, 2014, pp. 221-369.
Aula 6: data 2 de abril de 2018
Moral x ética
Moral 
Conceito: conjunto de convicções de uma pessoa de um grupo ou da sociedade inteira sobre o bem e o mal (razão x emoção).
Moral e ética são sinônimos ou não?
Abstrato	técnico
MORAL
ETICA
Individual compartilha	
	ETICA
MORAL
 
 Vontade de deus 
DECORRE (FONTE)
	
 N necessidade de c convívio social 
 Reflexão humana sobre o humana sobre o 
 
 Propaganda dos poderosos 
Funções orientar o comportamento
 Critério de avaliação da conduta humana
Direito e moral: semelhanças e diferenças
Regras de conduta que exprimem um ‘’dever ser’’ (faça ou faça/ permite ou proíbe)
Em caso de descumprimento levam a imposição de sanções
Tabela geral de moral e direito
	
	Moral
	Direito
	
	
	
	Finalista
	Aperfeiçoamento interno
	Evitar conflitos
	
	
	
	Fonte
	Autoridades morais
	Estado
	
	
	
	Critérios de reconhecimento
	Aceitação pelos destinatários
	Validade formal
	
	
	
	Sanções
	Informais. Sem coação física
	Formal. Coercitiva
	
	
	
	Conteúdo
	Restrito e rigoroso; regrar vida interna
	Amplo; menos exigente
	
	
	
	Conhecimento
	Fácil acesso
	Difícil acesso
	
	
	
Aproximam o direito da moral, as seguintes características:
(i) direito e moral disciplinam a relação entre os homens por meio de normas, impondo conduta obrigatória a seus destinatários;
(ii) tanto as normas jurídicas como as morais se apresentam sob a forma imperativa, não constituindo mera recomendação;
(iii) ambas são garantidoras da coesão social, com o intuito de respeito entre as pessoas e a ideia de limitar a atividade própria para tornar possível o exercício da atividade alheia;
(iv) direito e moral se modificam no momento em que se altera historicamente o conteúdo de sua função social, pois são formas históricas de comportamento humano.
Diferem, entretanto, nos seguintes aspectos:
(i) a vida moral é interior, pois sua observância depende do foro íntimo da consciência individual. Por conseguinte, a moralidade consiste na concordância interna. A vida jurídica é exterior, independente da concordância externa, pois a legalidade de um procedimento consiste na mera adequação externa da conduta à norma jurídica. Mesmo sem se convencer do acerto da norma jurídica, sem aderir intimamente ao seu conteúdo, o agente deverá cumpri-la; já se o agente não acredita em determinada norma moral, mas mesmo assim, vem a cumprir a norma, o comportamento não é moralmente bom, pois não existiu a concordância interna.
(ii). Normalmente a coação é interna em relação à desobediência da norma moral, ensejando a reação da consciência individual ("o remorso"). Todavia, em alguns casos, pode ensejar a reprovação social de determinado grupo. Já o descumprimento da norma jurídica impõe consequências externas, como a multa no caso de obrigação tributária acessória; a prisão na esfera penal; a repercussão patrimonial no civil etc. Assim, normalmente, a sanção moral é espiritual e o atuar moral reside na espontaneidade, enquanto a sanção jurídica é judicialmente exigível.
(iii). As normas jurídicas são preponderantemente estatais, enquanto as normas morais podem sê-lo ou não, uma vez que a moral de determinada sociedade pode ser coincidente ou não com a moral oficial.
Observações mais diretas:
Se a moral é o conjunto de normas de conduta de uma sociedade, qual a diferença entre normas morais e normas jurídicas?
As normas morais e as normas jurídicas são estabelecidas pelos membros da sociedade, e ambas se destinam a regulamentar as relações nesse grupo de pessoas. Há, então, vários aspectos comuns entre normas morais e jurídicas. Por exemplo.
Apresentam-se como imperativos, ou seja, normas que devem ser seguidas por todos;
Buscam propor, através de normas, uma melhor convivência entre os indivíduos.
Orientam-se pelos valores culturais próprios de uma determinada sociedade;
Tem um caráter histórico, isto é, mudam de acordo com as transformações histórico-sociais;
No entanto, a despeito dessas semelhanças há diferenças fundamentais entre moral e direito:
As normas morais são cumpridas a partir da convicção pessoal de cada indivíduo enquanto as normas jurídicas devem ser cumpridas sob pena de punição por parte do estado em caso de desobediência.
A punição, no campo do direito, está prevista na legislação, ao passo que, no campo da moral, a sanção eventual pode variar bastante, pois depende fundamentalmente da consciência moral do sujeito que infringe a norma;
A esfera da moral é mais ampla, atingindo diversos aspectos da vida humana, enquanto a esfera do direito se restringe a questões específicas nascidas da interferência de condutas sociais. O direito costuma ser regido pelo seguinte princípio: tudo é permitido que se faça, exceto aquilo que a lei expressamente proíbe;
A moral não se traduz em um código formal, enquanto o direito sim;
O direito mantém uma relação estreita com o estado, enquanto a moral não apresenta essa vinculação.
De todas essas diferenças, talvez merca maior destaque: 
A coercibilidade da norma jurídica, que conta com a força e a repressão potencial do estado (através da ação da justiça e da polícia) para ser obedecida pelas pessoas, já a norma moral não é sustentada pela coerção do estado; isso implica que ela depende, de certo modo, da aceitação de cada indivíduo para ser cumprida. Por isso, a norma moral costuma ser vinculada, por alguns filósofos, à ideia de liberdade.
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Aula 7: data 9 de abril de 2018
O que são fontes do Direito?
De onde vem o direito? Aonde ele pode serencontrado? Qual é a sua matéria prima? São estes alguns dos questionamentos que nos remete à teoria das fontes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se a partir do instante que se criou a consciência de que o direito não era algo que foi dado já pronto, finalizado, mas sim, um trabalho de construção do homem influenciado por diversos fatores.
Tipologia das fontes do Direito
	FONTES MATERIAIS
	FONTES FORMAIS (Direito Brasil)
( LUGAR AONDE SE ENCONTRA O DIREITO)
	
	DIRETAS
	INDIRETA
	
	ESCRITA
	NÃO ESCRITA
	
	VALORES SOCIAS
	CONSTITUIÇÃO
	COSTUMES JURIDICOS
	DOUTRINA
	
	
	
	
	NECESSIDADES HUMANAS
	EMENDA A CONSTITUIÇÃO
	PRINCIPIOS GERAIS DO DIRETO
	PRECEDENTES JUDICIAIS
	
	
	
	
	ELEMENTOS CULTURAIS
	LEI NO SENTIDO ESTRITO
	VONTADE DOS PARTICULARES
	SUMULAS NÃO VINCULANTES
	
	
	
	
	COSTUMES SOCIAIS
	TRATADOS INTERNACIONAIS
	
	
	
	
	
	
	VONTADE DO POVO
	MEDIDA PROVISÓRIA
	
	
	
	
	
	
	VONTADE DE CERTAS CLASSES SOCIAIS
	DECRETO LEGISLATIVO
	
	
	
	
	
	
	VONTADE DE GRUPOS DE PODER
	RESOLUÇÃO
	
	
	
	
	
	
	OBJETO DE ESTUDO DA ZETÉTICA
	DECRETO E REGULAMENTO
	
	
	
	
	
	
	CRITÉRIOS AONDE NASCE O DIREITO
	INSTRUÇÃO
	
	
	
	
	
	
	
	PORTARIA
	
	
	
	
	
	
	
	ORDEM DE SERVIÇO
	
	
	
	
	
	
	
	CIRCULAR
	
	
	
	
	
	
	
	DECISOES JUDICIARIAS
	
	
	
	
	
	
	
	SÚMULAS VINCULANTES
	
	
	
	
	
	
	
	AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
	
	
LEIS EM SENTIDO ESTRITO OU FORMAS
 
 ORIGEM: PRODUTO DE DECISAO MARJORITÁRIA DOS INTEGRANTES DO PODER LEGISLATIVO.
 CARATER GERAL: REGULAMENTA CONDUTA DE NUMEROSOS E A PRIORÍ DESCONHECIDOS DESTINATÁRIOS
CARÁTER ABASTRATO: DESCRIÇÕES GENÉRICAS ABRANGENDO GRANDE NUMERO DE POSSIVEIS CASOS
REGRAS PARA O FUTURO ( TEXTOS PROSPECTIVOS) ‘’DEVER SER’’
DIREITO NASCE EM DUAS VISÕES:
 TEORIAS FUNCIONALISTAS( PAZ SOCIAL) 
 INTERESSE GERAL 
FONTES MATERIAIS 
 TEORIAS DO CONFLITO SOCIAL ( LUTAS DE 
 INTERESSES OPOSTOS) 
OBSERVAÇÃO:
De acordo com Dimitri Dimoulis:
"Por fontes materiais ou genéricas entendemos os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos. São fontes materiais todas asautoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade."
O autor argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.
3 CATEGORIAS DE LEI:
LEI ORDINÁRIA ( MAIORIORIA SIMPLES)
LEI COMPLEMENTAT ( MAIORIA ESPECIAL)
LEI DELEGADA ( PRESIDENTE COM AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO)
Observações:
 FONTES MATERIAIS
Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis[7]. Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou permitir. Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e ideais.
  FONTES FORMAIS
As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época. São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escritas ou orais.
 FONTES ESCRITAS
São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica.
LEGISLAÇÃO
A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema.
O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia:
- Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o principio da supremacia Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema.
- Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
- Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
- Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública.
Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição. Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais, onde o que foi aprovado é posteriormente submetido aos estados participantes e, se ratificados conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente passam a ter força legal.
JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do direito. Entende-se por jurisprudência, nas palavras de Miguel Reale, “a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” . É quando uma conduta é reconhecida como obrigatória pelos tribunais.
A jurisprudência vê sua importância crescer cada dia mais no ordenamento jurídico brasileiro. Ela é construída pelos operadores dodireito em seu dia-dia, quando a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos para solucionar os conflitos sociais. São quatro suas características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
“primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo, toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente (sua ratio decidendi)  nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso”[9].
Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66), isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.
Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a compreensão do direito a ser aplicado. Para solucionar tal problema, o Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme consta no art. 476 do CPC:
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.
Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação, através de julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de interpretação, para posteriormente julgar a ação propriamente dita.
 DOUTRINA
Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas, que se empenham no conhecimento teórico do direito” . É aquilo que é transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal.
São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica.
A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico. É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções.
Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando “na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil” .
A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas, essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada.
FONTES NÃO ESCRITAS
As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns doutrinadores. São eles:
COSTUMES
Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo.
Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz. O primeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um monopólio da produção normativa, descaracterizando o costume como fonte formal. O costume nasce no seio da sociedade, sendo uma fonte espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de modo imediato conforme a vontade do legislativo. O segundo caminho, o da aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores dessa teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna reconhecido e aplicado pelos tribunais.
O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem; secundum legem; contra legem.
- Praeter legem: esse costume desempenha um papel de complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador.
- Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do costume.
- Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e material. A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta, admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados pelos tribunais. Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se tornou letra morta.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Outra fonte do direitoa ser recorrida quando a lei for omissa, são os princípios gerais do direito, que foi mencionado no art. 4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro. Tais princípios são o fundamento de todo o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles “não devem ser entendidos como princípios de validade geral e absolutos, mas como princípios históricos- concretos, pertencentes a determinada ordem jurídica”.
Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato. Mais uma vez, tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica.
Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo, fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.
Aula 8: data 16 de abril de 2018
VALIDADE DA NORMA JURIDICA
A atividade cotidiana do jurista consiste na produção de petições, de sentenças e de contratos. Para concretizá-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu início e em seu final. O ponto de partida do jurista é uma norma juridicamente válida: a Constituição Federal e a legislação. O ponto final, em si, também é uma norma juridicamente válida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrário, a atividade terá sido inútil.
A primeira questão, portanto, consiste em saber se a norma jurídica que dará início ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou não. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se válida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser válida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela não é mais válida (e não pode ser utilizada como fundamento para peças processuais)? Por outro lado, será que toda norma válida já pode ser utilizada pelo jurista (será que ela já pode produzir efeitos)? Será que uma norma que perdeu a validade nunca mais poderá ser utilizada pelo jurista?
Sob o ponto de vista dogmático, a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das normas jurídicas. Essa integração deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalística).
Para descobrirmos se uma norma é formalmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatário. 
Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica).
Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.
Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência.
Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”)
O período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Caso seja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência.
Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância.
Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a EFICÁCIA: Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.
Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico, fático e social. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos. Pensemos em uma lei: muitas vezes, a lei já é válida e vigente, mas, para produzir efeitos, depende da criação, por parte do Estado, de outras normas que a regulamentem, ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. Em tese, a lei já pode produzir efeitos; em concreto, ainda não, pois depende da prática de atos pelo Estado, o quais ainda não foram praticados.
Imaginemos uma lei que seja válida e vigente, proibindo o comércio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. Ora, até que o Ministro divulgue tal lista, a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais, pois falta um requisito técnico para sua eficácia. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. Enquanto o órgão não for criado, faltará outro requisito técnico para sua eficácia, e os infratores não poderão ser multados.
A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. Nesse caso, podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade, por algum motivo, ainda não está preparada para ela. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada, ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade.
Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida, a lei poderá ser considerada válida e vigente, mas não terá eficácia social, ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia.
O significado social de eficácia é o mais usual. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia, porém, ainda assim, pode não produzir qualquer efeito na sociedade. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos.
VISAO DE MIGUEL REALE : 
3 ASPECTOS DA VALIDADE>NORMA >OBRIGACAO DE SEGGUIR DETERMINADA LEI 
TEORIA TRIDIMENCIONALL DO DIREITO
LEMBRA VISÃO MORALISTA
 VALIDADE TENICO JURIDCAOU FORMAL ( VIGÊNCIA):
 VALIDADE SOCIAL ( EFICÁCIA)
 FUNDAMENTO ( ORDEM AXIOLÓGICA) > VALOR
VALIDADE FORMAL É A EXECUTORDIDADE COMPULSÓRIA DE UMA REGRA DE DIREITO, POR HAVER PREENCHIDO OS REQUISITOS ESSENCIAIS A SUA FEITURA OU ELABORAÇÃO.
LEGITIMIDADE SUBJETIVA: SUJEITO/ABTRATO: A NORMA JURIDICA DEVE SER ESTABELECIDA POR UM ORGÃO COMPETENTE. QUEM PODE REALIZAR A NORMA? EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIOS (ORGÃOS);
LEGITIMIDADE QUANTO A MATÉRIA: ORGÃO COMPETENTE QUANTO AO TEMA DA NORMA. CADA ORGÃO CUIDA DE UM TEM, ELES SE COMPLEMENTAM E TODOS RESPEITAM A HIERARQUIA E A CONSTITUICAO; MATÉRIA ESTABELECIDA AQUELE ORGAO;
 LEGITIMIDADE DO PROCEDIMENTO: OBEDECER AO DEVIDO PROCESSO, O REGIMENTO INTERNO. EXEMPLO: EMENDA APROVADA PELO CONGRESSO POR UM TODO, MAS NAO FOI APROVADA NO SENADO, NAO CUMPRIU O PROCESSO, ETAPAS DEVEM SER RESPEITADAS. 
SOBRE A EFICÁCIA OU EFETIVIDADE: APLICAÇÃO OU EXECUÇÃO DA NORMA JURIDICA > DESUSO:
ADESÃO RACIONAL DELIBERADA DOS OBRIGADADOS: PRECISA ADERIR A NORMA, ACREDITA REALMENTE NO QUE ELA FALA ‘’NORMA’’
ASSENTIMENTO: COSTUMEIRO: ‘’ JÁ QUE EXISTE ESSA NORMA, VOU SEGUIR’’ ( MAURICE HAURIOU)
MINIMO DE EFICACIA: A LEI PODE PERDER A VALIDADE POR DESUSO? QUANDO HOUVER ZERO EFICÁCIA. 
FUNDAMENTO ( RUDOLF STAMMTER): Q ERA MORALISTA: O DIREOTO DEVE SER SEMPRE ‘’ UMA TENTATIVA DE DIREITO JUSTO’’, POR VISAR A REALIZAÇÃO DE VALORES OU FINS ESSENCIAIS AO HOMEM E A COLETIVIDADE.
VISAO DIMITRI DIMOULIS:
VALIDADE DE NORMA NO TEMPO: VIGENCIA.QUANDO A NORMA ENTRA EM VIGOR? ATE QUANDO TERA VIGENCIA?
CADUCIDADE: PERDE A VALIDADE POR SI SO; EXEMPLO É A LEI ORÇAMENTÁRIA QUE TEM SUA VALIDADE ANUAL, DEVENDO TODO ANO SER VOTADA.
REVOGAÇÃO: PODE SER REVOGADA UMA LEI IGUAL OU INFERIOR
AB ROGAÇÃO ( TOTAL) > CODIGO DE 2012
DE RROGAÇÃO( PARCIAL) > CODIGO COMERCIAL
VALIDADE DE NORMA NO ESPAÇO
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDADE: APLICA A LEI A QUEM ESTIVER EM MEU TERRITORIO
PRINCIPIO DA NACIONALIDADE: APLICA A LEI A QUEM NASCEU EM DETERMINADO PAIS
ULTRATIVIDADE E RETROATIVIDADE:
ATO JURIDICO PERFEITO
DIREITO ADQUIRIDO
COISA JULGADA
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