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Aluno: Cristóvão Nogueira A FAMÍLIA ROMANO GERMÂNICA Introdução A família romano-germânica é a primeira família de direito que encontramos no mundo contemporâneo. Ela liga-se ao direito da antiga Roma e está atualmente dispersa pelo mundo inteiro. A unidade dos múltiplos direitos é dificultada pela dispersão do sistema e pela própria técnica de codificação embora se note a fundamental participação da common law e dos direitos socialistas na manutenção da unidade. Historicamente, o sistema de direito romano-germânico iniciou-se no século XIII na Europa Continental; marcado pelo direito consuetudinário tendo a doutrina como objetivo de estudo. Já o segundo período, que apresenta características atuais tem o direito legislativo como pauta. O Período do Direito Consuetudinário Com o fim do Império Romano o povo romano sofreu grande miscigenação com o povo bárbaro germânico, porem é possível distinguir o estado do direito romano dos direitos bárbaros. A teoria do Direito Romano ficou registrada em documentos importantes como as compilações de Justiniano no Oriente, e a Lex Romana Wisigothorum na península Ibérica. Do século VI ao século XII foram redigidas leis barbaras para a maior parte das tribos germânicas; entretanto, as "leis barbaras" regulavam uma parte ínfima das relações sociais e, por outro lado, as compilações romanas eram consideradas muito eruditas para a população. Soberanos ostrogodos e visigodos tentaram reunir num corpo de direito as duas origens, porem após a invasão dos lombardos na Itália e árabes na Espanha as obras foram destruídas. Na alta Idade Media o direito praticamente deixou de existir. Entre os grupos sociais os litígios eram resolvidos pela autoridade de um chefe, geralmente o mais forte, ou seja, "os direitos" de cada pessoa foram literalmente abandonados. No séc. XII e XIII se inicia o renascimento do direito romano-germânico, com o retorno das cidades e do comércio a consciência de que o direito é essencial para a manutenção da ordem e segurança foi retomada, ideia presente também durante o Império Romano. O sistema de direito romano-germânico foi fundamentado sobre uma sociedade de cultura independentemente de qualquer intenção política; diferenciando-se do Common Law o qual estava diretamente ligado ao progresso do poder real e a existência de tribunais reais fortemente centralizados. Direito Comuns nas Universidades É considerado um modelo de organização social que destaca as regras justas, de cunho morais e favoráveis ao funcionamento social. O direito local (consuetudinário) não é tomado como base nas universidades europeias. Na época, para eliminar o caráter pagão do Direito Romano São Tomás de Aquino renovou a obra de Aristóteles usando a razão para fundamentar a filosofia pré-cristã conforme a lei divina. O ensino do Direito Romano passa a ocupar o lugar de destaque em todas as universidades ate o século XX. A evolução do Direito Romano foi notada em varias escolas. A primeira delas, a dos glosadores, procurou reencontrar e explicar o sentido originário das leis romanas. Com a escola dos pós-glosadores, no século XIV, o direito romano é submetido a distorções; apresentando setores novos como: direito comercial, direito internacional privado, e sistemática na sua apresentação, ou seja, os juristas utilizam textos do direito romano para introduzir regras adaptadas a sociedade do seu tempo. Nos séculos XIV e XV, o usus modernus Pandectarum traduz a deformação do direito romano pelo direito canônico segundo um método escolástico. O jus commune visa fornecer aos juristas modelos, vocabulários e métodos para orienta-los na procura de soluções de justiça. É flexível contrapondo-se a rigidez do common law. Nos séculos XVII e XVIII surge a escola do Direito Natural que se aproxima da sistematização do direito, exaltando os direitos naturais dos indivíduos. O direito subjetivo surge como fruto da razão e abre portas para codificação. Essa escola atua em dois âmbitos: publico e privado. No setor privado tem como base o direito romano para atender a modernização de novas questões para o direito publico, a escola natural propõe modelos deduzidos da razão no tocante as constituições, a prática administrativa e ao direito criminal. Os Direitos Nacionais e Regionais Na passagem do século XII para o século XVI, a administração da justiça passou a ser função exclusiva de juristas letrados, ou seja, a jurisprudência (guiada pela doutrina) formulava as regras jurídicas. Essa situação favoreceu o renascimento dos estudos do direito romano que restabeleceu na Europa a concepção que vê no direito o próprio fundamento da ordem civil. Para isso, o direito romano deve servir ferramentas teóricas que se mostrem adaptáveis às circunstancias das diferentes épocas; mas sempre agindo para construir um jus gentium cuja abrangência exceda os limites territoriais tratados. O direito das universidades é diferente daquele ligado aos costumes, pois o primeiro visa uma sociedade universal. O processo e a organização judiciária do direito comum ocorrem de diversas formas em diferentes países como, na Franca, por exemplo, o direito romano é baseado na razão escrita "império rationes", pois o rei, que é imperador, não reconhece as leis romanas como imperiais sedo que alguns usos e costumes já constam na justiça. Já na Alemanha e na Itália, não se observa a participação de nenhum costume e os juízes se apoiam na communis opinio doctorum. Mesmo no anseio de fixar os costumes regionais, os redatores acabavam sempre por adaptar as normas do direito local às normas do direito romano, ou seja, com o passar do tempo, a ciência do direito romano surge como a própria ciência do direito. Na Franca, durante o século XVIII, a ação da jurisprudência se da através da equidade nos tribunais, ou seja, os juízes recorrem a diferentes fontes excluindo a aplicação do direito escrito. O direito romano exerce influência sobre os contratos, mas não pode ser classificado como direito comum. Esse direito, se constitui na jurisprudência dos parlamentos cujas "decisões regulamentares" tratam de questões de processo, administração da justiça e de direito privado. Na Alemanha, durante a organização hansa, havia a interpretação dos estatutos das cidades, mas essa prática acabou no século XVI quando os príncipes alemães quiseram o monopólio da justiça. No século XIX, a escola histórica alemã, através da atitude de seu chefe Savigny, passou a reivindicar a aplicação do direito romano na Alemanha. Dessa forma, o código civil alemão é basicamente formado pela influencia do direito romano. Os países latinos apresentavam o direito romano como direito comum; entretanto, sob influência do direito natural houve uma reação contra o formalismo e os processos mecânicos pregados pela communis opinio doctorum. Essa reação foi baseada na "lei da boa razão" (recta ratio) e os juízes agiam de acordo com o consentimento unânime. Logo, na Idade Media o direito existia independente da vontade da autoridade que tem a função de organizar e facilitar a administração da justiça, ou seja, ele não faz as leis. No século XVIII, a escola do Direito Natural atribuiu a figura do soberano à função de legislador que deveria reformar o direito rejeitando erros passados e formular regras de acordo com a razão. Período do Direito Legislativo A partir do século XVIII, o direito público passou a fazer parte da preocupação dos juristas e o aparecimento da codificação eliminou arcaísmos das compilações de Justiniano, a fragmentação dos costumes e adequou o direito à sociedade moderna. O nascimento da codificação se deu na Franca graças a condições favoráveis como a Revolução Francesa e o esclarecimento de um governante importante: Napoleão Bonaparte. A finalidade da codificação, no séc. XIX era apresentarum direito comum rejuvenescido que atendesse às novas necessidades. Porem viu-se nos códigos a "nacionalização do direito" favorecendo, posteriormente, um positivismo legislativo que aproximava o direito da ordem do soberano e o afastava da justiça. Essa ótica foi adotada por diversos países cujos códigos foram formulados sobre uma base de direito comparado geralmente influenciada pelos direitos das famílias romano-germânicas. O positivismo legislativo do século XIX encontra-se em franca decadência já que a evolução e formação do direito cabem à doutrina e à jurisprudência. O nacionalismo jurídico encontra-se em retrocesso na medida em que ideia do direito comum tenta ser renovada pelo direito natural. A crise no direito se dá porque as concepções e as técnicas jurídicas encontram-se ultrapassadas evidenciando a urgência de um novo direito acompanhado por um novo ideal de justiça distributiva. Cada um dos direitos do continente europeu tem a sua originalidade embora a semelhança esteja de alguma forma ligada a raiz do direito de família romano-germânica. Nota-se que o direito público assume cada vez mais importância deixando bem clara a submissão do direito privado. Hoje há uma distinta divisão: os direitos soviéticos e os direitos das Republicas Populares possuem uma família de direito própria cuja doutrina é ligada ao positivismo jurídico e o direito ocidental que prega a ligação intrínseca entre direito e justiça e desfaz a conexão direito e Estado. A Expansão Além Da Europa Pode-se considerar que a expansão da família de direito romano-germânica fora da Europa iniciou-se através das expansões marítimas. As colônias americanas fundadas pelos portugueses, espanhóis, franceses e holandeses receberam de forma pacífica e receptiva as concepções jurídicas romano-germânicas, tal receptividade pode justificar-se pelo fato de se tratarem de países quase que completamente desabitados, ou até mesmo pelo fato de suas respectivas civilizações encontrarem-se na iminência de desaparecer. Está-se falando de colônias que possuíam características diferenciadas, deve-se, portanto analisar quais foram as influências que a cultura local exerceu sobre o direito erudito e sobre a prática jurídica nesses locais, conferindo certa originalidade a esses sistemas. Além dessas colônias, processo semelhante ocorreu na África negra e em Madagascar, onde o processo evolutivo estava estagnado diante da estrutura tribal fragmentária que havia. Podemos citar o Zaire, Ruanda, Burundi e Somália como exemplo de nações que adotaram o sistema romano-germânico, entretanto, por exemplo, nas Ilhas Maurício houve uma ligação com o Commonwealth, frente a essas diferenças apenas o tempo poderá esclarecer se se formou um grupo ou mais grupos autônomos ao sistema romano-germânico. Após a análise das colônias americanas e africanas, podem-se localizar alguns focos que recepcionaram a família romano-germânico na Ásia. Dentre eles, a Turquia, que após a guerra de 1914, desvencilhou-se da sua cultura muçulmana e se integrou ao sistema de direito supramencionado. A maioria dos países do Oriente próximo foi menos radical e após várias transformações mantiveram fortes ligações com os legados do Império Otomano. Consequentemente, o futuro jurídico da península da Arábia é, ainda, uma incógnita. Por último, cabe falar sobre a situação da China e de outros países, como o Vietnã e a Coréia do Norte, países que presenciaram todos os direitos derivados da Europa Continental serem destruídos pelo avanço do partido comunista. Estrutura Dos Direitos Apesar de a estrutura primitiva ser a mesma, os direitos da família romano- germânica possuem diferenças naquilo que se refere à sua substância. Como prova disso, há o direito público que depende das opções políticas de cada país e do grau de centralização para definir seu formato, já por sua vez, o direito privado pode apresentar distinções provenientes dos diferentes graus de desenvolvimento. As Divisões e os Conceitos Prevalece, em qualquer análise, a distinção fundamental de qualquer sistema jurídico: o direito público e o direito privado. Tal distinção fundamenta-se no fato de que as relações entre governantes e governados cedem espaço para problemas específicos que ocorrem entre particulares, ou seja, o interesse geral e o particular não podem ser mensurados de mesma maneira e, principalmente, nem serem analisados sob o mesmo prisma. É de conhecimento notório que na Roma antiga o desenvolvimento do direito privado foi extremamente significativo, enquanto que do direito público foi pouquíssimo explorado. Por isso, podemos encontrar ligações mais sólidas entre aqueles que pertencem à família romano-germânica naquilo que diz respeito ao direito privado. O estudo do direito público começou a se intensificar quando as doutrinas que postulavam o primado da razão e dos "direitos naturais" do homem ganharam espaço no cenário mundial (século XIX), acarretando a formação dos Estados Democráticos, em outras palavras, foi nesse cenário mundial que houve a passagem do Estado-Polícia, para o Estado-Providência. Ao se tratar de direito público, está-se falando daquele direito que irá regular as próprias atividades do Estado, irá normatizar os atos daquele que por natureza "administra" toda a sociedade, para que isso ocorra de forma satisfatória, faz-se imprescindível a existência de um alto comprometimento cívico, pois disso decorrerá que aquele que possui o poder de governar, veja os administrados como cidadãos e não mais como súditos. Como exemplo de sucesso na área do direito administrativo, é senhor falar da França. Dentre todas as nações da família romano-germânica, esses pais foi o único a alcançar um imensurável desenvolvimento do direito administrativo, contudo, mesmo esse sendo homenageado por diversos juristas, seu direito civil encontra-se muito mais elaborado e desenvolvido. Constata-se, portanto, o caráter fragilizado de que goza os ramos do direito público, pois mesmo diante do maior grau de desenvolvimento desses, o direito privado sempre se encontra à sua frente. Após essa análise relativa ao grau de desenvolvimento do direito público, há outra característica um tanto quanto geral que se observa na família romano- germânica: os ramos fundamentais são os mesmos (direito constitucional, administrativo, internacional público, criminal, processual, comercial, civil etc...). Tal semelhança deve-se ao fato da ciência do direito, em toda Europa continental, ter sido fundada nos mesmos ensinamentos do direito romano e do canônico. Já foi dito que muitas vezes as características do direito público dependem de diversos fatores, como por exemplo, da organização política do Estado, mas será que para o direito privado há certas distinções? Claro, que cada direito civil será permeado de particularidades inerentes ao local onde está sendo aplicado, todavia, as semelhanças sempre se farão notável. As matérias que possuem uma mesma origem (por exemplo, direito romano) apresentarão semelhanças, como também aquelas que derivam do direito canônico, serão semelhantes entre as comunidades cristãs. Um componente fundamental do sistema adotado pela família romano- germânica é o direito das obrigações. A obrigação nesse sistema diz respeito ao dever que um indivíduo tem (o devedor) de dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, em benefício de outra pessoa, o credor. Tal obrigação pode resultar diretamente da lei, de um contrato, de um compromisso unilateral assumido por uma pessoa, de um delito, de um quase delito ou de um dever de reparar um dano caudado a outrem. O direito das obrigações é tal relevante que chega a ser o principal objeto da ciência jurídica romano-germânica, pode-se comparar sua importância com o trust nos países de common law ou o regime da propriedade nos paísessocialistas. A unidade do sistema é alcançada quando se extrapolam as barreiras entre os ramos do direito e se consideram os princípios originados nos séc. XIX e XX. Para que essa compreensão faça-se viável, devem-se analisar dois fatores: 1- O primeiro corresponde a um princípio extrajurídico: a comunidade de pensadores que se desenvolveu nessa época. Quase que dispensável ressaltar que os ensinamentos de Rousseau, por exemplo, exerceu forte influência no desenvolvimento de todo o direito público europeu. 2- O segundo corresponde à comunidade jurista que surgiu nessa época. Quando se necessitou de pessoas para regulamentar as novidades trazidas dos grandes filósofos, recorreu-se a juristas que possuíam algo em comum: a mesma formação baseada num único direito civil. Após toda essa explanação que pretende o convencimento acerca das semelhanças inerentes aos direitos que derivam da família romano-germânica, cabe analisar alguns itens que se referem às categorias e noções divergentes que podem coexistir nesse sistema. Exemplo prático disso, é o fato de países como a Alemanha, o México e a Suíça possuírem um direito federal oposto ao direito dos Estados ou a um direito cantonal. Contudo, essas distinções acabam por enfraquecer o sistema como um todo, portanto, faz-se fundamental uma análise rigorosa das possíveis modificações antes de colocá-las em prática, deve-se analisar se tais modificações são realmente imprescindíveis e se suas consequências positivas na serão inferiores aos danos que causarão ao sistema. Diante dessas transformações, há duas que podem ser citadas, no âmbito do direito privado: a formulação de uma parte geral no código alemão de 1896 e a fusão do código civil com o código comercial na Itália em 1942 (o direito civil comercializou-se em praticamente todos os países desenvolvidos, não apresentando grandes distinções entre suas normas). Como em todo assunto polêmico há facções que se manifestam a favor, e até chegam a adotar a modificação, e aqueles que se posicionam contrários às novas regras. Como o Brasil e a Grécia que adotaram partes gerais em sua codificação civil e por sua vez o México, a Itália e a Hungria que não adotaram a nova tendência. Naquilo que concerne à fusão entre direito civil e comercial, mais relevante que esse assunto é a quase completa mutação pela qual o direito comercial passou. Esse está transformando-se em "direito econômico", ficando permeado de considerações de cunho político e social. A Noção de Regra de Direito A unidade da família romano-germânica repousa ainda em outro aspecto: o modo como é concebida a regra do direito. A regra de direito é estudada, caracterizada de uma mesma maneira entre os adotantes desse sistema. Dentro dessa família, a regra não é vislumbrada como a solução encontrada pelos juízes para resolver determinado caso concreto. Bem pelo contrário, a doutrina goza de ilibada reputação, apresentando, portanto, condições para formular normas aplicáveis na generalidade que o assunto exigir e sempre considerando a aplicação futura da regra. A regra deve gozar de aplicabilidade fática, pois para nada serviria uma norma de direito que não se coadunasse com a realidade. Diante disso, depara-se com um imenso desafio: adequar às regras de direito com o mundo prático e com os princípios do direito (extremamente abstratos). Quanto mais se aproximar do ponto de equilíbrio diante dessa situação, maior será sua clareza e aplicabilidade prática. Fontes Do Direito A exposição das fontes do Direito relativo à família romano-germânica é repleta de empecilhos. Eis aqui alguns aspectos que dificultam a mesma: o afastamento das concepções originárias do direito romano, as particularidades de cada sistema de direito nacional, os múltiplos direitos que constituem essa família, a variação segundo as diferentes épocas, entre outros fatores. Hoje em dia, a lei é, aparentemente, considerada como fonte primordial do direito nos países de família romano-germânica (conhecidos também por países de direito escrito). Todavia, tal afirmação é dúbia. Outras fontes coexistem exercendo grande influência, a saber, o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais. A lei já foi considerada pelos positivistas do século XIX como a fonte exclusiva do direito. Mas até mesmo eles reconheceram mais tarde que estavam enganados. A Lei A disposição da lei é considerada, em países da família romano-germânica, a melhor maneira de dirimir conflitos de forma justa. Cabe ao legislador elaborar as leis e ao jurista interpretá-las e aplicá-las. A legislação da família romano-germânica apresenta uma hierarquia. No ápice da mesma encontram-se as constituições ou leis constitucionais. Em alguns países, a constituição assume um papel ordinário, assim como as leis infraconstitucionais. Já em outros, sua autoridade é mantida através de um controle da constitucionalidade das outras leis, isto é, nenhuma outra lei pode contrariá-la. O modo como esse controle é mantido varia de país para país. No Japão, Estados Unidos, México, Argentina, Bolívia, Brasil, Colômbia. Venezuela, entre outros, a inconstitucionalidade de uma lei pode ser declarada por qualquer juiz caso ela seja contrária à constituição (esse processo ocorre sob a vigilância do Supremo Tribunal). Na Europa e em países africanos, o controle da constitucionalidade está sob a égide de um órgão específico, o tribunal especial de justiça constitucional. É permitido, nesses países, que um particular aponte uma lei como sendo inconstitucional. Basta que esse exponha a conflitância das leis no tribunal de justiça constitucional para que os juízes deliberem sobre o assunto. Os tratados internacionais têm uma condição comparável à das leis constitucionais. França e Holanda declararam em suas constituições que convenções internacionais têm uma autoridade superior à da lei. Existe, pois, a necessidade de que um órgão supranacional seja responsável pelo julgamento de qualquer litígio resultante de um tratado internacional. Abaixo da constituição e dos tratados encontram-se os códigos. Esses nada mais são que compilações de leis ordinárias e geralmente mais específicas se comparadas às constitucionais. A origem do código remete à Antiguidade, mais precisamente ao Império Romano. Os primeiros códigos foram os de Teodósio e Justiniano. Existem ainda as leis que não são emanadas pelo parlamento ou congresso. São os regulamentos e decretos. O regulamento é o conjunto de regras e disposições estabelecidas para que se executem as leis, por elas se determinando as medidas e os meios ou se instituindo as providências para que se tornem efetivas as determinações legislativas. O regulamento revela-se o ato emanado do poder executivo com o objetivo de ampliar as medidas e providências indispensáveis ao cumprimento da lei. O decreto também tem sua origem no poder executivo além de ter força de lei para regular qualquer assunto, distinguindo-se assim do regulamento. Os regulamentos e decretos talvez sejam a razão de haver certo desequilíbrio entre os poderes. Circulares administrativas "indicam o modo como a administração interpreta as regras de direito e entende aplicá-las. (...) Muitas vezes, os funcionários administrativos apenas conhecem o direito através das instruções de serviço que eles recebem pela via de circulares; mesmo se conhecessem a lei, eles prefeririam na maioria das vezes, limitar-se a estas instruções do que terem conflitos com seus superiores hierárquicos"(p.100). Através dessa passagem entendemos que as circulares administrativas são instruções de como devemos proceder em determinada situação para estarmos em conformidade com a lei. São interpretações da lei que visam auxiliar aos empregados das administrações. As leis podem ser de dois estilos ou tendências: ou são leis de fácilcompreensão para a generalidade das pessoas ou são leis que apresentam uma linguagem técnica tão precisa quanto possível, mas de difícil discernimento para o povo em geral. Cabe ao legislador editar a lei. Contudo, a função que essa lei exercerá na sociedade variará de acordo com sua aplicação. Portanto, dependerá do juiz a interpretação correta das leis. Esse deve estar focado em supor qual seria a intenção do legislador. Por vezes, o legislador pode elaborar uma lei imprecisa (com ou sem intenção). Dessa forma, é delegada ao juiz a responsabilidade de apreciar os fatos e de tomar decisões diferentes de acordo com as circunstâncias. Dessa forma o juiz ganha uma maior liberdade deliberativa. René denomina tal fato de "livre investigação complementar intra legem"(p.102). Não obstante, nem mesmo essa liberdade concedida ao juiz é suficiente para dirimir de forma justa qualquer caso. O juiz se valerá de dois métodos complementares. De acordo com o primeiro método, o magistrado pode interpretar a lei de acordo com seu contexto histórico. Nesse sentido, leis muito antigas podem se tornar obsoletas e injustas se o juiz não as interpretar de uma maneira mais coerente com os tempos atuais. Um exemplo, citado pelo autor, discorre sobre a responsabilidade civil exposta no código francês. Nada constava sobre a responsabilidade de um indivíduo envolvido em um acidente de automóvel porque na época da elaboração da lei esse veículo não havia sido inventado. O outro método consiste em adaptar a legislação às circunstâncias não previstas pelo legislador. Porém, é necessário que o sentido das disposições propostas pelo legislador não seja modificado. Procura-se com esse método neutralizar as disposições particulares através de outras de alcance geral, ambas enunciadas pelo próprio legislador. È o caso, por exemplo, de alguns conflitos ocorridos durante a superinflação alemã no começo do século passado. Os tribunais alemães recorreram a esse método devido ao fato de que no momento da elaboração da lei o legislador não previu esse evento. Vários outros exemplos baseados na jurisprudência alemã são citados nas pp. 104 e 105. Certa autonomia jurisdicional também é concedida aos juízes nos países nórdicos. As "regras para os juízes" na Suécia, por exemplo, concedem essa autonomia. Um de seus enunciados diz que "a lei que se reconheça nociva deixa de ser lei". Entretanto, como em todos os outros países da família romano-germânica, o juiz ainda se encontra preso à exegese da lei. Por isso, tentam às vezes dissimular a sua verdadeira função, afirmando que são apenas aplicadores da lei. Errado; cabe ao juiz interpretá-la e aplicá-la. Assim, é através da interpretação da lei que a solução de um litígio apresenta uma porção de subjetividade proveniente do juiz. Entre as pp. 108 e 110 o autor discorre sobre a diferença de flexibilidade interpretativa em diversos países da família romano-germânica, dentre eles Itália, Alemanha, França e Argentina. Para concluir o presente capítulo, René afirma que "a lei não deve ser considerada unicamente em seu texto, independentemente dos processos, frequentemente muito extensivos, usados para a sua interpretação e nos quais se revela o poder criador da jurisprudência e da doutrina"(p.110) O Costume O Costume dentro de uma visão sociológica constitui a infraestrutura na qual o direito é edificado. Para a escola positivista a vontade do legislador constitui a lei, enquanto se esforça para restringir o papel do costume. Juristas franceses e alemães, em teoria, possuem uma postura diferente perante o costume. Os franceses veem o costume como uma fonte ultrapassada, utilizando-o somente quando a lei prevê sua aplicação. Os alemães são orientados pelas ideias da escola histórica que considera o direito fruto da consciência popular. A lei, muitas vezes, necessita de um suporte mais subjetivo, que somente o costume pode fornecer como exemplo saber se um bem constitui uma recordação de família, tentar eliminar o papel do costume vai contra o espírito do direito da família romano-germânica. Contudo juristas desta família procuram apoiar seu raciocínio nos textos legislativos, tendo o costume "praeter legem" um papel secundário. O costume desempenhou um papel importante durante a evolução do sistema romano-germânico. Procuramos colocar todo costume no quadro da lei, mesmo quando vão contra a lei. Contudo não se deve atribuir um valor ao costume ou aplica-lo de forma automática, pois este serve como indicação à solução justa. A Jurisprudência A Jurisprudência possui força como fonte do direito em muitos países, principalmente nos que utilizam o sistema Common Law, porem em outros a doutrina pouco ou nada se importa com a jurisprudência, o que demonstra uma ruptura entre a Escola e o Tribunal. Quando se considera os pequenos países a jurisprudência dos países de cultura e idioma semelhante servem de apoio em alguns domínios. Os juízes são acostumados a tomar decisões interpretando leis, mesmo o legislador reconhecendo que a lei pode não ter previsto tudo. O Código Civil Suíço prevê a ação do juiz como legislador frente a uma lacuna da lei A jurisprudência existente na família romano-germânico possui uma força muito menor que no sistema Common Law, pois apesar de ser utilizada pelos juristas não possui força de lei sendo alterada conforme a situação do julgamento sem nenhuma justificação. A explicação para tal é que as leis feitas por um legislador ultrapassam o limite da contingência de um processo e por isso são mais abrangentes e exatas. A organização judiciária pode mudar muito de uns países para outros, contudo em todos os países existe uma hierarquia. Os litígios são submetidos em primeira instância e se houver apelação, a decisão passa para a instância seguinte, sendo a ultima instância quem dá a decisão final. Em alguns países essa hierarquia pode ser diferente, contudo não foge muito desse esquema. Também existem os tribunais de exceção, que somente julgam aquilo que a lei expressamente lhe comete. Os juízes da família romano-germânica geralmente fazem carreira nesta função desde o início de sua vida profissional, enquanto no Common Law os juízes são escolhidos entre aqueles advogados de grande renome. Por sua função os juízes possuem algumas garantias como a vitaliciedade e imobilidade para reforçar sua independência na hora de decidir, porem em alguns países essas garantias não são fornecidas comprometendo o "Imperium" do direito. Compilações oficiais de jurisprudência separa o joio do trigo, reforçando decisões que podem ser reaproveitadas daquelas que seriam convenientes esquecer. As decisões são todas motivadas nos países de família romano- germânica. Em certos países segue-se a técnica francesa dos "considerados", ou seja, decisões sucintas. Na Alemanha, Grécia e outros as decisões são mais extensas com referências à jurisprudência ou a obras doutrinárias. Decisões minoritárias são pontos de vistas dissidentes. Na França é visto de forma hostil, na Alemanha são consignados ao processo verbal, mas sem publicidade. A ideia do voto secreto é reprovada em toda parte, por isso uma lei alemã autorizou a exposição pública das opiniões dissidentes. Alguns países na tentativa de uniformizar a jurisprudência acabam ameaçando a supremacia da lei. Um exemplo seria a França que evitando a contraditoriedade das decisões criou as "Câmaras Mistas" e a "Assembleia Plenária" que regem conflito entre as câmaras do Tribunal de Cassação e das jurisdições inferiores. Precedentes obrigatórios são caminhos estabelecidos através da jurisprudência dos Tribunais Federais às decisões dos juízes. A prática administrativa pode ter efeito jurisdicional, relacionado diretamente ao grau de desenvolvimento do direito administrativo. Algumas administrações emitem circulares e instruçõesque do ponto de vista sociológico possuem valor de lei dentro de sua área e uma importância prática primordial em muitos domínios. A Doutrina Durante muito tempo a doutrina foi considerada a principal fonte do direito, somente em períodos recentes a lei substituiu a doutrina através da codificação. A doutrina apesar de sua importância deve dar margem à interpretação do juiz, pois esta é a tradição romano-germânica. Uma das funções da doutrina é a criação do vocabulário jurídico, além de noções de direito que o legislador utilizará. Tais noções podem gerar certa ditadura da lei, pois o legislador fica limitado ao o que a doutrina já aprovou. A doutrina, dependendo da forma como é aplicada pode gerar a impressão de divisão entre os diversos direitos de origem romano-germânica, como exemplo o direito francês, que é mais sistemático, e o direito alemão, que preferem os códigos anotados (kommentare). Seguindo a tradição pandectista, a qual vê no ensino do direito um sistema de conceitos, sem preocupação com a prática, pois as soluções pouco importam, são mutáveis, o que importa é o sistema que atende de forma constante a dinâmica da sociedade. Os Princípios Gerais As formulas gerais da lei são regidas por certos "princípios gerais" visíveis nos próprios textos da lei, ou até mesmo fora deles. Contribuição atribuída aos juristas, a qual representa a subordinação do direito aos imperativos da justiça. O legislador confere aos juízes poderes de equidade, subordinando as decisões ao imperativo doso bons costumes ou da ordem pública. Nenhum sistema legislativo pode passar sem estes corretivos ou sem estas fugas, pois poderia haver entre o direito e a justiça um divórcio inadmissível. Assim sendo certa injustiça nos casos particulares pode ser o preço a pagar pela ordem socialmente justa. Os juristas ao se utilizarem dos princípios gerais, quando previsto em lei, estão exercendo um poder que lhes foi delegado, contudo quando a lei se abstém de conferir este poder, os juristas o utilizam moderadamente, pois consideram próprio de sua função. A França, em virtude de sua história, é o país onde os juristas mais influenciaram a evolução do direito, em reação contra as teses do positivismo legislativo. Tendo sido os primeiros a serem seduzidos por tais teses, é natural que fossem também os primeiros a afastarem se delas. A teoria das fontes de direito é originária da família romano-germânica, destinada a realizar a concepção tradicional e estabelecer o império do direito. A sua investigação é uma tarefa extensa, que deve ser realizada em conjunto, com cada um numa esfera determinada e com um ideal comum, a justiça universal. Os Direitos Socialistas Originalidade dos direitos socialistas A Rússia, em 1.917, assumiu o encargo da edificação de um novo tipo de sociedade. Na sociedade que ela pretende criar, a sociedade comunista, colocada sob o signo da fraternidade, já não existirá nem estado nem direito. Um e outro terão sido tornados supérfluos por um novo sentimento de solidariedade social desenvolvido graças ao desaparecimento dos antagonismos do mundo capitalista. A necessidade da repressão terá desaparecido, e a disciplina das relações sociais, regidas anteriormente pelos costumes, limitar-se-á a simples regras de organização e eficácia econômicas. Domínio geográfico considerado. A palavra socialista não tem um sentido bem definido. Os mais diversos partidos políticos dela se tem utilizado em virtude da sua importância afetiva. A expressão países socialistas presta-se por essa razão á confusão, e o mesmo se pode dizer, naturalmente, das expressões direito socialistas. Não nos cabe a resolução destas ambiguidades e não contestaremos ao direito que o reivindica alguns países_ a Suécia, a Guiné, a Síria e Tanzânia _ de afirmar que aderem a uma doutrina de socialismo. Evolução Histórica O Direito Tradicional O desejo de uma total renovação inspirou os dirigentes dos países socialistas desde o momento em que tentaram edificar, em cada um destes países, uma sociedade comunista, continua, no entanto, a ser de grande importância ou conhecimento da base da qual partiram para compreender como eles concederam essa tarefa de renovação. O Direito Russo A Rússia de Kiev Os tempos históricos começam na Rússia apenas no fim do seculo IX, quando a tribo dos Varegues, vinda aparentemente da Escandinavia, dirigida pelo seu chefe Riourik, estabeleu no ano de 862 o domínio na Rússia de Kiev. O estado assim criado durará até 1.236, ano em que será destruído pelos mongois. O acontecimento mais importante da sua história é, em 989, a sua convenção ao cristianismo, no reinado de São Vladimir. Tal como acontecera no cidente, sente-se, nesta fase histórica, a necessidade de redigir por escrito os costumes, tendo como principal objetivo fazer penetrar nestes, pelo poder mágico da escrita, a influência da igreja. O domínio mongol. Um segundo período se abre na história da Rússia com o domínio mongol (A horda de ouro) é em 1.236. Este domínio terminará apenas no reinado de Iva III, em 1.480, depois de uma guerra de libertação que duraram 100 anos. O código de 1.649. Um terceiro período da história e do direito Russo vai desde a dominação mongol até a subida de Pedro. A Rússia continuava voltada para si própria. Submete-se ao regime de despótico dos czares para escapar da anarquia e preservar a sua independêcia cotra as agressoes vindas do Oeste; a servidão constiruida em 1.591. A própria igreja, priada de todo o apoio externo, está subordinada ao czar. Cria-se a convicção da onipotência dos governantes, de cujos caprichos são feitas leis. Pedro, o Grande, e seus sucessores. O quarto período da história do direito russo vai desde o aparecimento de Pedro, o Grande, em 1.689, ate a revolução bolchevista de 1.917. Falta de tradição jurídica na Russia. Outro aspecto que importa salientar é a debilidade da tradição jurídica. O mais grave não é o atraso, do ponto de vista técnico, do direito russo, nem o fato de ele so ter sido parcialmente codificado; o que importa é que uma história diferente provocou uma diferenca de atitude perante o direito. Outros países socialistas Características gerais. No que se refere ao periodo do direito antigo, existem diferenças notáveis nas histórias dos diversos países. Países de tradição ocidental. O desenvolvimento do direito na Hungria, na Polônia, na Theco-Eslováquia, na Croácia e Esvolênia caminhou sempre lado a lado com o desenvolvimento do direito na Alemanha, na Áustria e na França. Nestes países, o direito desfrusttava de um maior prestígio e, ao contrário do que acontecera na Russia, as ligações com o Ocidente eram imcomparavelmente mais estreitas. O Marxismo-Leninismo O marxismo, doutrina básica e da sociedade. Com a conquista do poder pelos comunistas operou-se uma revolução profunda nos países estudados. Todas as formas de visualizar os problemas, todas as instituições foram submetidas a crítica e na generalidade repudiadas ou transformadas a luz de uma doutrina, o marxismo- leninismo, que veio a ser considerada como expressão insdicustível da verdade. O materialismo histórico. A doutrina marxista, cujos fundadores foram Karl Marx e Friedrich Engels, tem por ponto de partida, por um lado, a doutrina filosófica do materialismo: as coisas materiais, que existem na natureza, constituem no primeiro dado; o pensamento, o espírito são uma simples propiedade da matéria, o pensamento, o espírito, a consciência nada mais são do que o reflexo do mundo material. Infraestrutura e superestuturras. A doutrina marxista não é de maneira nenhuma fatalista. Concepção marxista do Estadoe do direito. Originamente segundo Engels existiu uma sociedadejsem classes, onde todos os indivíduos estavam na mesma situação em relação aos bens de produção. Previsão de uma sociedade sem direito. A luta de classes e miséria dos explorados terminará logo que esta análise tenha sido aceita. A doutrina de ação do marxismo. A doutrina do marxismo apresentada nas suas grandes linhas do Manifesto do Partido Comunista em 1.848, foi desenvolvida por Marx e Engels, defendia contra os adversários, adaptada ao uso dos seus adeptos durante toda a vida dos seus autores, tendo a Internacional Socialista feito dela o seu programa. Importância do marxismo-leninismo. Convém ressaltar que a importância desta filosofia e da concepção do direito que dela deriva. Relações entre juristas soviéticos e estrangeiros. A adesão ao marxismo- leninismo impõe certos limites a uma comparação entre o direito soviético e burguês. O direito nos dois casos é definido da mesma maneira pelos autores soviéticos. A nova Ordem A União Soviética e outros países. A Rússia e outros países que, seguindo os seus passos, se empenham na edificação do comunismo tinham tradições diferentes em matérias de direito. O Direito Soviético desde 1.917 A revolução de outubro. A sete de novembro de 1.917, uma revolução vigorosa conduz ao pode os bolchevistas. Começa neste dia uma época nova na historia da Rússia. Do estado burguês ao estado socialista. A primeira fase da historia do direito soviético divide-se em três períodos. Período do comunismo revolucionário. O período do comunismo revolucionário, ou do comunismo de guerra, estende-se desde a Revolução de outubro ate o fim da guerra civil e ao triunfo definitivo do partido comunista na Rússia, em 1.921. A nova politica econômica. A tarefa mais urgente é a reconstrução do país devastado pela guerra, caracteriza-se por certo recuo em relação às posições tomadas no período precedente. Regresso á legalidade. O período do NEP esta marcado por diversos acontecimentos. Abandono da NEP. A NEP obteve o sucesso que era esperado. A economia Russa, desmantelada pela guerra, foi graças a ela, reorganizada, e a ordem restabelecida no território da União Soviética. Coletivização integral da economia. Ao mesmo tempo em que se colocava em aplicação o primeiro plano quinquenal para desenvolvimento econômico da nação, que abrange os anos de 1.928 a 1.932. Abandonava-se em consequência a NEP. Manutenção do Direito. O abandono da NEP caracterizou-se por esta coletivização da economia soviética. Não significou um regresso ao comunismo do período precedente. O período dos planos quinquenais esta assinalado, pelo contrário, por um fortalecimento do Estado, cujas funções são aumentadas pelo desenvolvimento da autoridade, da disciplina e da coação sob todas as formas; pela afirmação, cada vez mais nítida, do princípio da legalidade socialista. Do estado socialista a sociedade comunista. Persistência do estado socialista: mais de 40 anos se passaram desde que a constituição soviética de 1.936 foi promulgada, e que a infraestrutura econômica, sobre a qual poderá ser edificada uma sociedade comunista, foi sem consternação possível, estabelecida. Obstáculos á realização do comunismo. A conservação do estado e do direito é mais necessário no atual estágio, quando é certo que, se as classes propriamente ditas desapareceram, subsistem grupos sociais com modos de vida ainda diferenciados. As três funções do direito soviético. As funções são de três ordens: a primeira, sobre a qual é preciso insistir; a segunda é o desenvolvimento da produção, e a terceira, é a da educação. O poder econômico: organização de produção. A função é por só imensa, o regime socialista exige um esforço dos dirigentes que ultrapassa em amplitude aquele que é exigido aos dirigentes nos países capitalistas. A reeducação do homem. Para que uma sociedade comunista seja estabelecida, não basta que os bens de produção sejam coletivizados e que sua exploração seja organizada no interesse de todos, é necessário transformar o homem. Interesse do direito soviético para os países não socialistas. Ate a presente data não pode ser realizada uma sociedade comunista. Outros países socialistas Características gerais. A evolução que se produziu desde que os comunistas subiram ao poder segue nas suas linhas gerais a da União Soviética. Respeito pelo direito. O povo russo, não considerava o direito como a base da ordem social, para eles as leis identificavam-se com os caprichos do soberano e represetava uma técnica administrativa. Sobrevivência do direito antigo. Em nenhuma das repúbicas populares se julgou necessário realizar uma corte nítido e revogar, o direito existente. A renovação do direito. Nem tudo é condenável, no direito antigo, na qual algumas disposições somente eram devidas a ditadura da classe burguesa, enquanto que outras, as correspondentes aos costumes, podiam estar em conformidade com uma verdadeira justica. A coletivização. A obra de reforma visou a realização da coletivização das forcas e da produção. A plantificação. A economia das repúlicas populares desenvolve-se por uma sucessão de planos destinados a criar gradualmente as condições de uma passagem na era comunista. Crítica iugoslava à política stalinista. Eles entraram em confronto com os dirigentes da União Soviética. A autogestão das empresas. Cada empresa possui um conselho formado por operários, orgão supremo de gestão da empresa, que a administra. A decadência do estado. Conserva as suas funções, admitindo formas de repressão que visam à manutenção da ordem e de paz social. Influências do ponto de vista iugoslavo. A crítica feita ao regime e as instituições soviéticas foi considerada como uma traição ao compo socialista. Coesão do grupo dos países marxistas-leninistas. A crise que se verificou nas relações entre marxistas soviéticos e iugoslavos perdeu muito de sua acuidade, porquanto a experiência veio demonstrar que a Iugoslávia se pretendia definir a sua própria via e não tinha a intenção de se integrar no campo dos estados capitalistas. O princípio da legalidade socialista Posição do problema. A tradição marxista do desaparecimento do direito na sociedade comunista e a política definida pelos dirigentes soviéticos no período do comunismo revolucionário preocupam muitos juristas que se interrogaram, nos países burgueses, se existia um direito soviético e se o Estado socialista, pretendendo desaparecer, e conhecia ainda um princípio de legalidade. Alcance do princípio – Existência de um direito socialista. Atualmente estamos longe das posições utópicas tomadas no período do comunismo de guerra, quando se pensava poder abolir o princípio de lealidade e substituir o direito pela consciência revolucionária. Com a confirmação do princípio de legalidade socialista restituiu-se ao direito o caráter e a autoridade que ele tem nos países burgueses. Sentido da palavra``socialista``. O adjetivo ``socialista`` está longe de ser indiferente, porque e ele que, aos olhos dos juristas soviéticos, legitma a obrigação de obedecer as leis e da ao princípio de legalidade o seu verdadeiro sentido. Afirmação do princípio de legalidade socialista. O princípio de legalidade socialista teve dificuldades para se colocar, das quais a terminologia atual ainda guarda tracos. No período do comunismo revolucionário, o princípio de legalidade socialista, independente de toda a posicão de princípio, não podia ser reconhecido: o princípio de legalidade pressupõe a existência de regras jurídicas suficientemente pormerizadas, que na época não existiram. Foi no período do NEP que o princípio de legalidade comecou a afirmar-se na União Soviética; mas essa época era uma época de compromisso, na qual se vivia constantemente no receio de que oselementos capitalistas que subsistiam na sociedade (empresas industriais ou kulaks) procurassem utilizar em proveito próprio, contra o interesse do socialismo, as leis existentes; em face de estas mesmas leis, cria-se uma atitude reticente em numerosos juristas, pela desconfiança perante esses elementos capitalistas, para o uso dos quais podia parecer que os códigos tivessem sido redigidos com o fim de atraí-los e de lhes fornecer garantias. Uma plena adesão dos juristas soviéticos ao princípio, so puderam ser obtidos depois do desaparecimento da NEP, quando a União Soviética se tornou um Estado socialista. Empresas estatais. Neste mesmo momento, perguntou-se se uma distinção que evoca a do direito público e a do direito privado – não devia ser feita entre os órgãos do Estado ou empresas estatais por um lado, e, por outro, os cidadãos, estando apenas estes últimos plenamente sujeitos ao princípio de legalidade. Os litígios que interessam as empresas do Estado não são, no estado atual do direito soviético, decididos pela jurisdição comuns, mas por órgão denominado de arbitragem. Caráter imperativo do direito soviético. O regime estabelecido na União Soviética altera os dados de todos os problemas, e o princípio da legalidade socialista, proclamado nestes países, diferencia-se do princípio da supremacia do direito (rule of law), tal com e aplicado nos países burgueses. Devem-se assinalar algumas diferenças, que marcam a originalidade do sistema soviético na presente fase do socialismo. Uma primeira diferença relaciona-se com as novas funções que o exercera na União Soviética. Direito socialista e direito natural. Uma segunda diferença que opõe os direitos socialistas aos outros direitos resulta da atitude que assumem perante o direito natural. O marxismo foi muitas vezes apresentado como sendo uma doutriano que se inseria simplismente na corrente positivista, rejeitando o direito natural. A realidade e, no entando, mais complexa. Caráter provisório do direito socialista. O princípio de legalidade vigora hoje, sem contestação, na União Soviética. Este princípio, assim como a própria estrutura do Estado socialista, corresponde neste país às necessidades de um periodo transitório. O direito atual dos países socialistas - escreve o professor tcheco V. Kanapp - e, de uma maneira geral, um direito justo, do ponto de vista da sociedade socialista, mas e contrário a justiça segundo o ponto de vista da fase superior do comunismo. A contradição dialética entre o caráter justo do direito socialista e, ao mesmo tempo, o caráter injusto do mesmo, do ponto de vista da fase superior da sociedade comunista, apenas desaparecerá com a decadência do direito no comunismo. Garantias do princípio – A concepção do soviético deste problema. Como assegurar, da parte dos administrados, o respeito pela legalidade socialista? No sentido lato, esse respeito é assegurado por todo o conjunto de instituições, introduzido no Estado socialista, e pela vontade do próprio povo, convencido da excelência do regime e das leis. Esta maneira de ver, que é justa em todas as sociedades, e particulamente posta em relevo na União Soviética e nos países socialistas, preve-se, nestes países, o advento de uma sociedade, da qual serao banidas todas as formas de coação; evidencia-se que, a partir da data presente, a ordem social esta assegurada por processo muito variados, nos quais participam os órgãos do Estado, os sindicatos, a imprensa, todos os cidadãos, tanto ou mais do que pela intervenção de mecanismo de coação. A Prokuratura. Para garantir o princípio de legalidade socialista foi organizada da União Soviética uma instituição particular: a Prokuratura. Função de ministerio público. A função da Prokuratura é dupla. Tem em primeiro lugar uma função que corresponde, em suas linhas gerais, a do ministério público francês, junto aos tribunais. Incumbida da acusação das infrações criminais, pode também dar pareceres ou mesmos tomar a iniciativa de uma ação de direito civil. Ninguém é preso sem ordem da autaridade judiciária ou sem a aprovação da Prokuratura, que pode determinar a libertação de qualquer pessoa detida ilegalmente; e um dos raros casos onde a Prokuratura é autorizada a intervir diretamente. Função de fiscalização geral. Um membro da Prokuratura assiste às sessões das comissões executivas do sovietes locais, impedindo desta maneira que sejam tomadas ou aprovadas resoluções ilegais. A Prokuratura realiza também um exame sistemático de todos os atos administrativos, alguns dos quais, por forca de lei, lhe devem ser obrigatoriamente comunicados antes de poderem ser aplicados. Ela pode examinar, a partir de queixas ou de petições dos interessados, qualquer caso onde tenha sido cometida uma violação da lei. Exerce desta maneira um controle geral sobre toda a administração. Outros países socialistas. A instituição da Prokuratura foi copiada nos outros países socialistas europeus. Contudo, existiam nestes países, antes de se tornarem socialistas, jurisdições administrativas que desfrutavam de um justo renome aos cidadaos; admirava-se, então, a maneira como elas obrigavam. O comitê de controle popular. O controle da legalidade é uma tarefa extraordinária em um país da extensão soviética, onde toda a economia esta coletivizada. Os advogados: União Soviética. A instituição da advocacia foi vista com certa desconfiança, a ordem dos advogados foi suprida no momento em que se pensava poder iniciar a era comunista. O Direito Inglês Extensão Geográfica Aplica-se o direito inglês à Inglaterra e ao País de Gales. Na Grã-Bretanha, observa-se que a Escócia, as ilhas do canal da mancha e a Ilha de Man, não estão submetidas ao direito inglês. Histórico (Períodos) Período anterior à conquista normanda de 1066; Período entre 1066 ao advento da dinastia Tudor (1485) – Formação da Common Law; Período entre 1485 e 1832, marcado pelo desenvolvimento de um sistema complementar e às vezes rival da Common Law, baseado em regras de “equidade” (Equity); Período desde 1832 até os dias atuais. Período anglo-saxônico Anterior ao ano de 1066, no qual ocorreu a conquista da Inglaterra pelos normandos; O direito que vigia até aquele ano pode ser chamado anglo-saxônico; É um direito pouco conhecido; Sua originalidade se mostra na sua língua de expressão: são redigidas em língua anglo-saxônica, ao invés do latim, língua dos outros direitos bárbaros da época; É extremamente diversificado dentro do território inglês (insegurança). Formação da Common Law (1066 – 1485) A conquista normanda traz para a Inglaterra um poder forte, centralizado, acarretando o fim do poder de tribos e o início do feudalismo Inglês; Os normandos fecham-se em torno de seu soberano, como forma de defender suas propriedades naquela terra de hábitos e língua desconhecidos, fazendo com que o feudalismo inglês fosse bastante diferente do continental; Os feudos são sempre pequenos, para que nenhum senhor feudal rivalizasse com o soberano, e é proibida a subenfeudação. Cria-se entre os normandos um grande sentimento de disciplina em relação ao soberano, o que posteriormente leva ao desenvolvimento de uma common law; Até 1066, o costume local era aplicado nas County Courts, e limitava-se a decidir qual das partes deveria provar a verdade das suas declarações, via meio de provas nada racional. Common Law – direito comum a toda a Inglaterra, em oposição aos costumes locais, anteriormente vigentes. Sua elaboração fica a cargo dos Tribunais Reais de Justiça, chamados de Tribunais de Westminster. Em primeiro momento os Tribunais de Westminster possuem competência limitada às questões relacionadas às finanças reais, propriedades imobiliárias e criminais que afetassem a paz do reino; Por causa do interesse político eeconômico na administração da justiça, o rei alarga a competência dos Tribunais Reais para todos os particulares; Ao final da Idade Média, os Tribunais de Westminster são os únicos competentes para julgar na Inglaterra. Para submeter uma questão às jurisdições reais era necessário requerer justiça ao rei, por meio do Chanceler, pedindo-lhe a concessão de um writ, por meio do qual as jurisdições reais poderiam ser postas em funcionamento, via pagamento de taxas à chancelaria; Os processos nos tribunais variavam consoantes os writs, para cada um havia um tipo de processo específico; Isto fez com que os juristas concentrassem sua atenção principalmente nas regras processuais (Remedies precede rights). Quatro aspectos importantes na história da common law em relação ao atual direito inglês: – Levou os juristas ingleses a concentrarem-se sobre o processo; – Fixação de numerosas categorias que geraram numerosos conceitos do direito inglês; – Levou a rejeição da distinção direito público-direito privado; – Criou obstáculos para a recepção do Direito romano na Inglaterra. A common Law conhece como inexecução de contratos apenas as perdas e danos, pois sua ação de assumpsit, calcada na ação de trespass, só podia ter como resultado as perdas e danos. Como todos os litígios eram submetidos aos Tribunais reais de Westminster, e considerava-se que inserto neles havia o interesse do rei, todas as questões jurídicas possuíam cunho público. Common Law x Equity (1485 – 1832) Desde o século XIV, os particulares, não podendo obter justiça pelos tribunais reais, se dirigiram ao rei para lhe pedir que interviesse. Este pedido passava pela figura do Chanceler, que, se julgasse oportuno, o transmitia ao rei; O Chanceler, no século XV, torna-se um verdadeiro juiz autônomo, estatuindo em nome do rei, que a ele delegou autoridade. Sua intervenção é cada vez mais solicitada, em virtude dos obstáculos e da rotina dos juízes da common Law. O Chanceler, a partir de 1529, não é mais um confessor do rei, nem um eclesiástico, é quase sempre um jurista; Suas considerações são inspiradas no direito canônico e romano, bem diferente da common Law; A equity tinha um processo escrito, secreto e inquisitório que em muito agradava politicamente ao soberano, ao contrário dos processos da common Law, oral e público. Entre 1616 e 1641, com a má organização, morosidade e venalidade da jurisdição do Chanceler, houve a elaboração de uma teoria de não concorrência entre common Law e equity prevendo, o estabelecimento de dois princípios regentes da relação entre ambos: a equidade deve respeitar o direito (equity follows the Law) e o chanceler deve agir sempre da mesma maneira, isto é, por ordem do demandante. Até 1875, as instâncias correram em separado. Período Moderno Judicature Acts – Em 1873 e 1875, estas leis previram a possibilidade de as regras de common Law e equity serem invocadas e aplicadas numa ação única e perante uma jurisdição única: A Suprema Corte de Justiça (Supreme Court of Judicature); – Anteriormente, era necessário primeiro ir a um tribunal de common Law para obter uma solução e recorrer ao Tribunal da Chancelaria para obter uma solução de equity. Com a criação de um Welfare-State, as leis, e regulamentos tomaram uma importância não antes vista no sistema jurídico inglês; A criação de órgãos administrativos com poderes de regulamentação geral também modificou em parte a visão do direito inglês. Estrutura do Direito Inglês Os sistemas romano-germânicos são relativamente racionais e lógicos, pois foram ordenados em consideração com regras substantivas geradas no seio das universidades e por obra do legislador. Já o direito inglês, foi ordenado sem preocupações lógicas, nos quadros impostos pelo processo. Mesmo com as modificações ocorridas no antigo sistema processual, as noções e classificações clássicas permanecem. Common law x Equity – Distinção fundamental do Direito Inglês, comparável à romano-germânica, direito público-direito privado; – A equity surgiu para equilibrar o formalismo da common law, aproximando- se de um ideal de justiça. Havia na equity, um cuidado em não invadir os domínios da common Law. O que justificava a intervenção do Chanceler era a exigência da consciência, que se chocava com uma decisão resultante de um direito imperfeito. – Judicature Acts (1873-1875): os tribunais vão aplicar uma e outra, conforme o modo e condições anteriores a 1875. Em caso de conflito, decidiu-se que seriam aplicadas as soluções de equity. – É, ainda hoje, legítimo falar em ambos como dois ramos do direito inglês, pois cada um abrange certo número de matérias e caracteriza-se pelo emprego de certo processo. Trust – Noção fundamental do direito inglês e é a criação mais importante da equity. – Um indivíduo, o formador do trust (settlor of the trust), estipula sem equívocos que alguns bens serão administrados por uma (ou várias pessoas), o trustee, no interesse de uma (ou várias) terceira pessoa chamada de beneficiary ou cestui que trust. – O trustee é o proprietário do bem dado em trust e não tem de prestar contas a ninguém. Sua única limitação é de ordem moral e sua consciência o obriga a agir em prol do benefício dos cestui. – Se o trustee aliena a título oneroso os bens do trust, a contraparte (outro bem ou quantia correspondente) substitui o bem inicial do ato constitutivo como objeto do trust. – Se o ato de disposição foi gratuito (ou se aquele que adquire age manifestadamente de má-fé), dá-se apenas a modificação do trustee, pois o que adquire os bens passa a se comprometer em respeitar os interesses do beneficiary. Trust (exemplos de utilização prática) – Disposições testamentárias; – Gestão de empréstimos; – Para proteger os direitos de ex-assalariados em fundos de pensão; – No funcionamento de fundações; Processo e normas substantivas O processo é cuidadosamente preparado para que os pontos de desacordo entre as partes surjam claramente e sejam fixados em questões que podem ser respondidas com um simples sim ou não; O processo se conclui com um audiência pública (the day in court), em que estes pontos de desacordo vão ser elucidados por provas orais. Não existem autos de processo, devendo tudo ser feito oralmente em audiência. Legal rule – O direito inglês é jurisprudencial e suas regras são obtidas nas ratio decidendi das decisões tomadas pelos tribunais superiores; – Quando são proferidas declarações não necessárias para a solução do litígio, o juiz inglês fala obiter, que são opiniões que podem ser discutidas, porque não são regras de direito. Legal rule – A legal rule é uma regra apta a dar, de forma imediata, a solução de um litígio, bem menos geral do que a regra jurídica romano- germânica. O direito inglês é um sistema aberto, pois comporta um método que permite resolver todas as questões, sem a presença de regras essenciais que possam ser aplicadas em todas as circunstâncias; A técnica do direito inglês não parte da interpretação de normas gerais, mas parte de legal rules já estabelecidas, para descobrir uma legal rule, talvez nova, que deva ser aplicada ao caso concreto. Fontes do Direito Inglês Jurisprudência Organização Judiciária Alta justiça: tribunais superiores. • Baixa justiça: jurisdições inferiores ou organismos “quase judiciários”. A partir dos Judicature Acts (1873-1875), os tribunais de Westminster foram todos reunidos em um único tribunal superior (Supreme Court of Judicature), o qual pode, excepcionalmente, sofrer o controle da Câmara dos Lordes. Supreme Court Of Judicature Supreme Court of Judicature High Court of Crown Court of Appeal Justice High Court of Justice High Court of Justice Seção do Banco Seção da Seção de Família Chancelaria RainhaHigh Court of Justice – A repartição entre as diferentes seções tem apenas um caráter de conveniência de serviço, sendo cada uma das seções competentes para estatuir sobre qualquer causa que seja da alçada da High Court of Justice; – Comporta, no máximo, setenta e cinco juízes (Justices), mais o Lord Chief Justice, que preside a seção do Banco da Rainha, o Vice-Chanceler, que preside a seção da Chancelaria e o President, que preside a seção da Família. Crown Court (sediado nos principais centros urbanos da Inglaterra) – Instituída em 1971 (Courts Act), e compete- lhe a matéria criminal; – Pode ter como julgadores, segundo a natureza da infração considerada, um juiz da High Court of Justice, um “juiz de circuito” (juiz de baixa justiça) ou um recorder (advogado investido temporariamente na função de juiz). Court of Appeal – É um segundo grau de jurisdição dentro do Supreme Court of Judicature; – É formado por 16 Lords Justices, presididos pelo Master of the Rolls; – As decisões são tomadas em colegiados de três juízes. Câmara dos Lordes – Pode funcionar como instância recursal em relação às decisões tomadas pela Court of Appeal, em seu Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes; – Entre os Lordes, os habilitados são somente o Lord Chanceler (que preside a câmara), os Lordes of Appeal in Ordinary (onze, especialmente designados pela lei) e os Lordes que ocuparam anteriormente funções judiciárias enumeradas legalmente; – O recurso é rejeitado se não formar uma maioria. Jurisdições inferiores (matéria civil) – County Courts: todas as questões que versem sobre direito inferior a duas mil libras, divórcio. Neles agem os “juízes de circuito”; – As questões de valor menor que 200 libras podem ser julgadas por um auxiliar do juiz (Registrar) ou por árbitros. Jurisdições inferiores (penal) – As infrações menores (petty offences) são julgadas por magistrates, cidadãos que recebem o título de justice of the peace. Não são juristas e exercem o ofício gratuitamente, com o auxílio de um secretário jurista (clerk); – Nas maiores cidades, os justices of the peace são substituídos pelos stipendiary magistrates, que são juízes em tempo integral e remunerados. Estes também podem nas infrações maiores (indictable offences) decidir se existem indícios suficientes para apresentação do acusado perante o Crown Court. Apelações – Contra as decisões dos County Courts são interpostas diretamente ao Court of Appeal; – O recurso contra as decisões dos Magistrates’ Courts, vai para o Crown Court ou para a seção do Banco da Rainha. Todos os contenciosos na Inglaterra são passíveis de controle pelo Supreme Court of Judicature, seja em matéria civil ou criminal; • As partes podem diretamente dirigir-se ao High Court of Justice ou ao Crown Court, em todos os casos; • Estes tribunais podem encaminhar o fato para uma jurisdição inferior ou mesmo evocar causa que esteja tramitando em qualquer tribunal inferior. Barristers – tem o monopólio da advocacia nos tribunais superiores ingleses; • Solicitors – conselheiros jurídicos e preparam os processos a ser defendidos pelos Barristers. Podem advogar nas instâncias inferiores; • Não existe Ministério Público. A regra do precedente Sempre se devem recorrer às decisões judiciárias anteriores (stare decisis), respeitando-as, mas a vinculação a estas (rule of precedent) só se estabeleceu no século XIX. As decisões tomadas pela Câmara dos Lordes constituem precedentes obrigatórios, cuja doutrina deve ser seguida por todas as jurisdições, salvo excepcionalmente por ela própria; – As decisões do Court of Appeal constituem precedentes obrigatórios para todas as jurisdições inferiores hierarquicamente e, salvo em matéria criminal, para o próprio Court of Appeal. As decisões tomadas pelo High Court of Justice impõem-se às jurisdições inferiores e, sem serem rigorosamente obrigatórias, têm um grande valor de persuasão e são geralmente seguidas pelas diferentes divisões do próprio High Court of Justice e pelo Crown Court. Forma dos julgamentos Os juízes não têm de motivar suas decisões: eles simplesmente ordenam e não têm de se justificar. – Nos tribunais superiores, os juízes geralmente expõem as razões de sua decisão e, nesta decisão, empregam fórmulas e anunciam regras que, por sua generalidade, ultrapassam o âmbito do processo. Técnica das distinções Nas razões dadas pelos juízes é que os juristas ingleses devem distinguir o que constitui a ratio decidendi do julgamento e aquilo que se constitui obiter dictum, ou seja, o que o juiz declarou sem necessidade absoluta; – É a ratio decidendi que constitui a regra jurisprudencial a ser seguida no futuro; – O juiz não esclarece qual é a ratio decidendi em sua decisão, ela será determinada posteriormente por outro juiz, quando da utilização do precedente no litígio que estiver julgando. Lei (Statutes) São supletivas da jurisprudência, corrigindo- a e devem ser aplicadas restritiva e literalmente; • Não é considerada modo de expressão normal do direito inglês; • Só será definitivamente incorporada no direito inglês quando tiver sido aplicada e interpretada pelos tribunais; • Não há jornal oficial na Inglaterra. Costume (custom) Toda a função importante lhe é retirada por uma regra que exige que o costume, para que seja obrigatório, tenha o caráter de costume imemorial, ou seja, tem que se provar que já poderia existir em 1189. A Doutrina e a razão Mais ainda que no continente europeu, a importância da doutrina foi subestimada na Inglaterra, onde o direito deve menos aos professores e mais aos juízes. A Inglaterra é o país onde, certas obras de doutrina escritas na verdade por juízes receberam a qualificação de books of authority: as obras de Glanvill, de Bracton, de Littleton e de Coke alcançaram um tal prestígio que nos tribunais se consideraram repositórios autorizados do direito da sua época, dotados de uma autoridade comparável á que a lei tem nos nossos países. Depois da supressão do formalismo, no século XIX, a função da Doutrina sofreu uma transformação e ampliou-se. Nos dias de hoje os estudantes do Direito conhecem o direito através dos cursos ou das obras dos seus mestres, de tratados manuais (textbooks), o ensino do direito que lhes é ministrado reporta-se á substância do direito, sendo um processo excepcionalmente ensinado nas escolas de direito inglês. A Razão: Os direitos românicos não são menos produtos da história que o direito inglês. A sua história foi apenas diferente. Deu um maior relevo ao ensino nas universidades, á doutrina e á legislação, fazendo com que a estrutura do nosso direito surgisse como sendo mais sistemática do que o direito inglês. O direito inglês foi edificado e as soluções foram determinadas em função dos litígios que tiveram que ser conhecidos pelos tribunais reais. Mas os tribunais reais, quando tiveram que estatuir, não foram dominados pelo empirismo, que os teria conduzido, em cada caso, a dar uma solução de equidade. Para construir um sistema de Direito, no qual se analisa a common Law, foi necessário, para cada questão, procurar a solução mais conforme a razão, e um elemento determinante para descobrir esta solução foi o desejo de assegurar a coesão das decisões de justiça, o que supõe inevitavelmente certo recurso á lógica. Na Inglaterra como na França, embora as vias utilizadas para descobrir as regras de direito tenham sido diferentes, existiu sempre uma mesma concepção de base do direito: o direito é, antes de tudo, razão, lex est aliquid rationis. Esta concepção pôde parecer repudiada no continente europeu no século, no século XIX, com o triunfo das doutrinas do positivismo legislativo, quando se confundiu direito e lei. Manifesta-se, atualmente, uma clara tendência para retomá-la. Ela continua bem viva na Inglaterra, onde o direito ainda hoje, surgecomo uma obra de razão e distinto da lei. Da ideia de que o direito é razão, resulta, pelo contrário, aos olhos dos ingleses, certo sentimento, conforme á tradição, de caráter supranacional, ou antes, não nacional, do direito. A expressão Common Law é usada, em geral, sem epíteto. Não se pretende ver na common Law um sistema de direito nacional; ela é a herança comum das nações de língua inglesa, chamada, por isso, a desempenhar a função que o direito romano desempenhou na Europa continental até a era das codificações. Na prática existem diferenças entre os direitos dos diferentes países da common Law. O Direito dos Estados Unidos da América O direito elaborado na Inglaterra depois da conquista normanda, principalmente pelas obras nos Tribunais Reais, conheceu uma expansão considerável. A Common Law tornou-se uns dos grandes sistemas dos direitos românicos e, mais recentemente dos direitos socialistas. A expansão do direito inglês não se efetua, no entanto, sem que a Common Law sofresse certas alterações necessárias para a sua adaptação as condições particulares dos países em que ela foi aceita, são de importância e natureza diversas. Os Estados Unidos foram um dos principais países em que o direito inglês se expandiu. Os ingleses criaram colônias na Virginia (1630), em Plymouth (1620), em Massachussetts (1630), em Maryland (1632). E muitas outras colônias foram fundadas pelos Ingleses nos Estados Unidos A que Direito estas submetidas estas colônias Inglesas? Se exigir de Londres a resposta a esta pergunta, essa resposta, em conformidade com o Calvin’s Case, julgado em 1608, será a seguinte: a common law inglesa e em principio, aplicável; os súditos inglês levam-na com eles, quando se estabelecem em territórios, que não esta submetidas a nações civilizadas. As colônias inglesas da América incluem-se nesta situação. Por consequência, a common law foi em principio admitida nelas, e com a common law as leis que anteriormente a colonização da América, podiam tê- la modificado ou completado. O Direito Americano no século XVII Estreitamente ligada a um direito arcaico, que exige técnicas experimentadas, a common law é inaplicável nos territórios em que praticamente não existe, qualquer que seja a variedade do seu povoamento, nenhum jurista e em que não a preocupação de os mandar vir ou de os instruir, as regras da common law, por outro lado, na medida em que existem, foram elaboradas por e para um sociedade feudal, de cujo tipo as instituições americanas estão tão afastadas quanto possível. Além disso, a common law não agrada muito aos colonos, em muitos casos eles foram obrigados a emigrar porque eram perseguidos, e estão poucos preparados para ver nesta common law, como os juristas ingleses, o baluarte das liberdades do indivíduos. Eles consideram favorável a lei escrita, contrariamente aos ingleses que, na mesma espoca, veem na lei na América um perigo de arbitro e uma ameaça para as suas liberdades. Observa-se ai, desde a origem, uma divergência entre os pontos de vistas inglês e americano, e uma orientação dos americanos, e uma orientação dos americanos para as formulas que não são aquelas que gozam de bom acolhimento junto aos juristas ingleses. O século XVIII Durante a primeira administração do presidente Thomas Jefferson, foi adquirido o território da Luisiana, região entre o vale do rio Mississipi e planícies centrais americanas, cedida à Espanha em 1762 no decurso da guerra entre a França e os Índios e mais tarde, em 1800, readquirida por Paris através de um tratado secreto. Napoleão Bonaparte tinha, entretanto, proposto a venda desta região aos Estados Unidos, a qual veio a ser concluída em 1803 com o tratado de compra da Luisiana à França (Luisiana Purchase), que possibilitou a duplicação do território americano. Após a reeleição do presidente republicano em 1804, começou a fazer-se sentir um aumento da tensão política relativamente a assuntos externos. A guerra acesa entre a Inglaterra e França napoleónica estava a lesar diretamente o comércio dos Estados Unidos, através das suas medidas restritivas (Bloqueio Continental, por exemplo). Para tentar afastar estas medidas, o Congresso foi compelido a passar algumas medidas para privar a França e a Inglaterra de produtos americanos e para excluir os seus produtos do país. As mais importantes destas medidas foram o Non- Importation Act de 1806, o Embargo Act de1808, e o Non-Intercourse Act de 1809. Esta política foi continuada pelo sucessor do presidente Jefferson, James Madison, mas sem resultados positivos. Pelo contrário, acarretou algumas perdas económicas tanto para os comerciantes como para os armadores dos navios. O novo presidente esperava poder superar esta crise através da via diplomática, mas em junho de 1812 não pôde mais resistir à pressão do Congresso; entregou então a este órgão um relatório contendo informações respeitantes aos abusos cometidos pela Inglaterra, ao qual o Congresso respondeu com uma declaração de guerra. Esta Guerra de 1812 não veio a resolver nenhum dos assuntos pendentes, contudo teve alguns resultados positivos, como o fortalecimento da coesão nacional, a destruição da influência política dos federalistas e o fim do domínio da política americana por assuntos e questões na Europa. A independência Americana Em 1754, no Congresso de Albany, Benjamin Franklin sugeriu que as treze colônias fossem unificadas, mas sua proposta foi rejeitada tanto pelas colônias quanto pelo Rei Jorge II da Inglaterra. Houve, porém, um movimento protestante chamado “O Grande Despertar”, nas décadas de 1730 a 1740, o qual unificou as forças religiosas nas colônias, fato este que foi o primeiro passo para a definitiva unificação das mesmas. O movimento consistia em pregar valores do protestantismo, aparentemente esquecidos pelos habitantes das colônias. Alguns pregadores viajavam pelas colônias em busca de concretizar o movimento. As pessoas que aderiam a estes ideais eram chamadas de “Novas Luzes” e as pessoas que não aderiam aos mesmos eram chamadas de “Velhas Luzes”. Após esse evento, a religiosidade dos Estados Unidos iria decair por pelo menos 80 anos. Mas se este movimento não conseguiu unificar religiosamente o país, pelo menos foi um primeiro passo para a unificação política que iria culminar na Independência do País como veremos adiante. Os franceses e britânicos habitantes na colônia foram atingidos por brigas políticas entre a Inglaterra e a França por territórios, o que acabou desembocando da Guerra Franco-Indígena, que aconteceu de 1754 a 1763. Durante esta guerra a identidade cultural das treze colônias mudou consideravelmente, pois muitos britânicos tiveram que lutar ao lado de americanos, muitos colonos tiveram que se deslocar pelo país entre outras coisas que influenciaram, pois devido às proporções da Guerra, houve muitas alianças para somar forças. Ao final, os colonos americanos, juntamente com os britânicos triunfaram sobre os franceses. Após a Guerra Franco-Indígena os colonos americanos reivindicaram por terem servido aos interesses britânicos cedendo seus soldados e arriscando as vidas das suas famílias, sendo que não receberiam nada em troca, a Guerra atendia apenas aos interesses europeus. A Inglaterra, por sua vez, adquiriu muitas dívidas por causa da guerra e o povo acabou por alegar que as colônias Americanas não valiam tantos esforços. Alegaram ainda que os soldados americanos eram inferiores devido à sua péssima disciplina. Essas rivalidades causariam, mais tarde, o início da Revolução Americana de 1776. A Inglaterra passaria a dominar o dobro do território que dominava até então, e para manter suas novas dívidas juntamente com a segurança desses territórios, aumentou os impostos e restringiu os direitos dos colonos, entre outros atos da mesma natureza.
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