Introdução ao Estudo do Direito - 04-10

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FORMAÇÃO DOS SISTEMAS CONTINENTAL 
E ANGLO-SAXÃO
Nathalia Lipovestky
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Olá!
Você está na unidade . Conheça aqui a formação dosFormação dos sistemas continental e anglo-saxão
sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV no continente europeu, o estado moderno
e a positivação do direito. Estude, também, o Direito no Brasil Colônia, império e república velha, veremos um 
breve histórico, e o constitucionalismo pós-independência e o Direito na primeira República.
1 Formação dos sistemas continental e anglo-saxão
Conforme já assentado anteriormente, a partir da queda do teve início um longoImpério Romano do Ocidente
processo de formação do que veio a ser chamado de direito comum e se consolidou a partir do século XV no
continente europeu. Hespanha (1945) identifica a sua unidade como característica essencial:
(i) quer enquanto as varias fontes do direito (direito justinianeu, direito canônico e direitosunifica 
locais); (ii) quer enquanto constitui um objecto (ou comum) de todo o discurso jurídicounico 
europeu; (iii) quer ainda enquanto "trata" este objecto segundo métodos e estilos de raciocinar 
(iv) forjados num ensino universitário do direito que era por toda a Europa; e (v)comuns; idêntico 
vulgarizados por uma literatura escrita numa língua então - o latim (HESPANHA, 1945, p.universal 
121).
Tanto a Igreja, quanto o , então unificado, possuíam ordenamentos queSacro Império Romano-Germânico
coexistiam, e cujo ensino e prática se mostravam homogeneizados em todos os centros de ensino do continente.
A tríade "uma religião, um império, um direito" parecia mesmo a (una religio, iinum imperium, unum ius)
expressão adequada de uma organização humana natural (HESPANHA, 1945, p. 122).
Fora do continente, nas ilhas onde hoje é o Reino Unido, a trajetória do direito não se deu da mesma maneira,
resultando, por isso, em um tipo diferente de organização jurídica e de formação dos centros de poder que dão
origem ao direito.
Nesta primeira parte da unidade faremos, então, uma investigação a respeito das origens dos sistemas de civil
 (continental) e de (anglo-saxão) e, consequentemente das fontes do direito que lhe sãolaw common law
peculiares. Reale (2004, p. 140-141) sintetiza um encadeamento lógico fundamental para o entendimento do
assunto deste começo de unidade, afirmando que a essa altura o direito já pode ser encarado como um conjunto
sistemático de regras que determinam comportamentos (atos e abstenções de agir), para cujas transgressões há
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uma consequência (sanção). Isso implica que para falarmos a respeito das fontes do direito, ou seja, fontes que
são obrigatórias, dotadas e vigência e de eficácia é necessário identificar um poder do qual emane o conteúdo
daquilo que se obriga. Reale (2004) afirma que a partir dessa conclusão, que existem quatro fontes do direito,
que advém das quatro formas de poder que identifica:
Processo legislativo
Expressão do Poder Legislativo.
Jurisdição
Corresponde ao Poder Judiciário.
Uso e costumes jurídicos
Exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo.
Fonte negocial
Expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.
Importante observar que o entendimento de Reale identifica como fonte o processo legislativo em si, e não as
leis que dele decorrem; a jurisdição em si, e não a jurisprudência produzida por ela; os usos e costumes como
poder social, mas não o procedimento de sua formação; a fonte negocial em si, e não o processo em si de
externalização da autonomia privada. Por isso, é importante destacar que:
O que a Idade Moderna vem revelar sobre o Direito é que, com essa divisão dos sistemas em Civil Law
e , definitivamente pautaram-se os parâmetros para toda e qualquer interpretação ouCommon Law
formulação teórica posterior. Os sistemas de direito da família romano-germânica configuraram-se
como sistemas fechados, enquanto o configurou-se como um sistema aberto, ondeCommon Law
novas regras são continuamente reveladas e fundadas na razão, a grande rainha desse período
(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 93).
Isso não significa que um sistema seja preferível ao outro ou que não tenham absolutamente nada em comum,
significa, antes, que são sistemas que se organizaram a partir de fundamentos distintos que seguiram caminhos
bastante diversos.
1.1 Formação do sistema continental
O chamado não tem sua origem de modo uniforme ou simultâneo em todo o continente,sistema continental
considerando que é tributário da formação dos Estados Nacionais e que estes, por sua vez, não se erigiram todos
no mesmo momento histórico. Dentre as muitas exigências que a unificação de um Estado comporta, uma delas é
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a de um que seja reflexo da soberania daquele Estado, outras exigências são, porordenamento jurídico
exemplo, a unificação do idioma, da moeda, das unidades de medida. Estabelecer uma legislação própria e forte
passou a ser parte da trajetória de constituição de uma identidade do Estado.
Nessa esteira, ganha força o movimento da codificação, sobretudo em consequência dos eventos históricos e
políticos dos séculos XVII e XVIII. O código é uma forma de proporcionar organização, segurança e certeza para
essas novas sociedades que se estabeleciam: traziam num único documento toda a matéria referente a um
determinado ramo do direito – penal, civil, comercial etc.
A base do sistema continental será, portanto, a , elaborada pelo poder legislativo. Essalei escrita positivada
característica é consequência da ruptura com os antigos regimes absolutistas e com todas as práticas e costumes
que lhe eram próprias, até mesmo por desconfiança geral quanto ao seu funcionamento, tipicamente corrupto e
permeado de privilégios para determinados grupos. Além disso, a lei é vista como produto da racionalidade e da
abstração humana, tão festejada pelos paradigmas científicos do momento. “Para Rousseau, o Direito é a lei,
porque a lei é a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a
despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão” (REALE, 2004, p. 152).
Os primeiros a se organizarem, ainda no século XII foram Portugal e Espanha. Em razãoEstados Nacionais
dessa precocidade histórica, não são elaboradas codificações já aprimoradas em termos de sofisticação, mas não
se poderia mais persistir com o uso do direito costumeiro:
com o desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode chamar de
primórdios do capitalismo ou da civilização capitalista, o Direito costumeiro não era mais suficiente.
Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das
costumeiras regras vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas.
Surgiram, assim, as primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias, que tomaram o
nome de por serem o resultado de uma ordem do rei. São as “Ordenações” do rei daOrdenações
Espanha, ou da França, bem como dos grandes monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros
países a procurar por ordem e sistema no seu direito (REALE, 2004, p.151).
Dois códigos recebem destaque nesse momento histórico, o alemão (1900) e o francês (1804). O código
instituído pela recém unificada Alemanha chamava-se , ou BGB e foi elaborado por umBürgerliches Gesetzbuch
grupo grande de juristas. O Código Civil Francês foi instituído por Napoleão e teve inspiração no direito romano,
nas ordenações reais e no direito revolucionário, cujos princípios foram respeitados, abolindo vestígios do
feudalismo e privilégios para realeza e nobreza (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91-92).
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Na França a codificação é produto direito da , primeiro momento em que se aventou aRevolução Francesa
necessidade de um direito único para a totalidade das classes, abolindo, portanto, as desigualdades. O
surgimento de um direito nacional é um marco histórico importantíssimo,porque dá vigência ao princípio da
igualdade, pois o direito é um só e todos são tratados pela lei da mesma forma (REALE, 2004, p.152).
O fantasma a ser evitado era e, de certa forma, continua sendo, o casuísmo na lei. A certeza da
existência e do conteúdo da norma que o direito escrito apresentava, bem como a busca de
generalidades racionais que o conjunto normativo (códigos) representava, fizeram com que a ‘glosa
judiciária’ (jurisprudência casuística) fosse afastada, em favor da ‘glosa erudita’ (a doutrina) e que
tanto o costume geral como o assim dito ‘costume judiciário’ (a jurisprudência) fossem desprezados,
em benefício da lei escrita (e, semre que possível, reunida em conjuntos harmônicos e racionais: os
códigos) (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91).
1.2 Formação do sistema anglo-saxão
Enquanto o sistema continental caminhou para encontrar na lei sua principal fonte do direito, o sistema anglo-
saxão revela-se formado pelos usos e costumes e pela atuação jurisdicional. Essa característica aparece, assim
como foi com o sistema continental, como consequência dos eventos e experiências históricas e políticas
vivenciadas por esse povo, que não se assemelham em muito ao ocorrido no continente.
O quadro evolutivo do direito inglês configura-se por dois períodos de nítida distinção e manifesto antagonismo: 
Fique de olho
A principal característica do sistema continental, portanto, é eleger a lei como fonte do direito
por excelência (ainda que outras possam ser admitidas), o que se fez necessário por razões
culturais, ou seja, as experiências passadas desses povos os levou desconfiar nas demais fontes
do direito e a elevar a legislação escrita, positivada e, de preferência, codificada, à primazia.
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Figura 1 - Quadro evolutivo do direito inglês
Fonte: Elaborada pela autora, 2019.
#PraCegoVer: Na imagem, temos o quadro evolutivo do direito inglês dividido em dois períodos: histórico,
também denominado direito anglo-saxônico, e , em substituição aos costumes dispersos deCommon law
vertente tribal. O segundo se subdivide em três etapas, representadas graficamente: a de formação, a partir da
conquista normanda (1066) até o advento da dinastia dos Tudors (1485), fase na qual o direito nacional
cristalizou com o concurso da jurisprudência baseada nos precedentes; a outra, que podemos chamar de fase da
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razão, em que um sistema retificador, a , ou ‘regras de equidade’, passou a complementá-lo; e a última, aequity
partir do meio século passado, na qual a lei escrita, votada por corpos legislativos, o , entrou astatute law
disputar espaço na construção do edifício jurídico, em par com a tradicional jurisprudência.
Pode-se afirmar, então, que o sistema de é a soma da jurisprudência e da equidade (GILISSEN,common law
2001). Até o ano de 410 a ilha da Bretanha, que viria a ser a Inglaterra, estava sob domínio romano. Invasões e
ocupações eram frequentes e foram muitas, tendo mais relevância história a invasão normanda que foi mais uma
reivindicação de trono que conquista propriamente dita, e a partir daí deu-se início à busca de unidade política.
A pulverização do poder político era enorme, haja vista o número muito alto de pequenos feudos, o que
enfraquecia o poder central. Para reverter essa situação, o rei deu início à construção de um sistema jurídico
nacional centralizado. Essa construção, inevitavelmente, teve influência material do direito costumeiro, não
escrito, residual dos costumes das tribos que ali habitaram por invasão (GILISSEN, 2001). A justiça encabeçada
pelo rei convivia com a aplicação do direito costumeiro, princípio imemorial assegurado ao jurisdicionado
emanado por leis germânicas. Essa convivência ocorria enquanto aumentavam as competências e o poder real,
que se tornou exclusiva por volta do século XV passando a ser exercida apenas em Westminster:
É a essas cortes de Westminster que se deve a coordenação dos costumes locais da Inglaterra,
laborada na síntese e seleção de numerosos elementos de direito material que, durante séculos,
passaram pelo crivo judicial do caso a caso, no dia a dia; em suma, o , um direito que écommon law
‘comum’ na acepção de nacional, não local, e que deixou de ser costumeiro porque a partir daí o que
passou a prevalecer foi a jurisprudência, não o costume, um direito jurisprudencial, até o marco de
nossos dias (GILISSEN, 2001, p. 90).
O sistema anglo-saxão se alimenta e se renova, portanto, das decisões. O juiz tem uma função quase legislativa,
reforçando os precedentes já estabelecidos por outros juízes antes dele, numa permanente construção do
direito, a partir de cada caso concreto que se apresenta. O uso da equity passou a ser proibido como forma de
criação de jurisdições paralelas às de common law, mas poderia ser usada segundo os casos em que até então
fora aplicada, criando um sistema em que ambas as lógicas subsistem. A passou, então, a exercer um papelequity
de correção e suprimento das regras do precedente, integrando-se totalmente um ao outro. Semelhante à relação
entre direito público e direito privado passou a ser a relação entre precedentes e (GILISSEN, 2001, p. 92-equity
93).
De meados do século XIX em diante o direito inglês passou a admitir também o , ou seja, leis escritas,statute law
que não tem a função de criar direito, exercendo apenas função regulamentar na administração e com papel
secundário no direito, podendo, no máximo, levantar exceções perante o direito jurisprudencial (GILISSEN,
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2001, p. 93). É interessante observar que o common law não se afetou pela recepção do direito romano ocorrida
no continente e, de certo modo, foi pouco ou quase nada afetado pelas transformações políticas e econômicas
históricas e conta, por isso, com uma continuidade histórica riquíssima, permitindo que juristas invoquem, nos
dias de hoje, precedentes do século XIII ou XIV: “o common law não era baseado em leis e por isso ficou
praticamente impossível a utilização do direito romano na sua complementação, ou seja, como fonte subsidiária
que poderia vir a suprir uma lacuna” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91).
1.3 Estado moderno e positivação do direito
O Estado Moderno é marcado pela extinção de uma sociedade constituída por uma pluralidade de agrupamentos
sociais que se autogeriam, em que o direito se apresentava como um fenômeno social, produzido pela sociedade
civil e não pelo Estado. A estrutura social do Estado Moderno é, portanto, , pois todos os poderes estãomonista
concentrados nas mãos do Estado, especialmente aquele de elaborar e aplicar o direito. A atuação do juiz, após o
movimento de positivação do direito, se reduz a buscar respostas para solucionar o conflito dentro do catálogo
de normas que constitui o direito positivo, sem grandes possibilidades de recurso a outras fontes ou
fundamentações. Da mesma forma que o único direito existente é o direito positivo, o juiz como um mero
terceiro neutro integrante da comunidade e dotado de credibilidade e idoneidade para que lhe fosse confiada a
tarefa de decidir também desaparece, o juiz passa a ser funcionário do Estado.
Quando identificamos o direito com as normas postas pelo Estado, não damos uma definição geral do
direito, mas uma definição obtida de uma determinada situação histórica, aquela em que vivemos.
Enquanto, de fato, num período primitivo, o Estado se limitava a nomear o juiz que dirimia as
controvérsias entre os particulares, buscando a norma a aplicar ao caso sob exame tanto nos
costumes quanto em critérios de equidade, e a seguir, adicionando à função judiciária aquela coativa,
providenciando a execução das decisões do juiz, com a formação do Estado Moderno é subtraída ao
juiz a faculdade de obter as normas a aplicar na resolução das controvérsias por normas sociais e se
lhe impõe a obrigação de aplicar apenas as normas postas pelo Estado, que se torna, assim, o único
criador do direito (BOBBIO, 2006, p. 29).
Inaugura-se a era o , instituído “como método de comparação,construção e avaliaçãoracionalismo exacerbado
de todos os problemas do mundo, da ciência e da vida” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 81-84). O
racionalismo passa a ser a medida de todas as coisas, e irá orientar, portanto, a existência e atuação do Estado.
Os padrões, inclusive para as ciências humanas e sociais, passa a ser a perfeição matemática, geométrica, físico-
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química. A soberania e o poder passam a ser o norte do Estado e a sociedade passa por profundas mudanças
também, sobretudo em razão das grandes revoluções sociais e da revolução industrial.
A estrutura da sociedade se modifica, surgem novas classes, em especial o assalariado e o burguês, figuras típicas
da Modernidade, e surge a novíssima possibilidade de ascenção ou mobilidade social. O Estado Moderno
possibilita, ainda, a ampliação da liberdade de consciência e da liberdade religiosa, bem como centraliza o poder
e promove uma virada na organização econômica com a ascensão da burguesia e a consequente e inevitável
busca por direitos que derivou de seu fortalecimento e poder de barganha. Na esfera organizacional, instituiu-se
uma ordem em que está definitivamente legitimado o monopólio do uso da força por parte do Estado, atendendo
ao primitivo requisito da soberania como autodeterminação postulado por Jean Bodin séculos antes (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 84).
1.4 Lei e jurisprudência como fontes estatais do direito moderno
Agora que já compreendemos o processo de formação dos sistemas continental e anglo-saxão e as características
que apareceram no Estado Moderno, podemos adentrar o estudo das fontes do direito propriamente ditas, com
especial destaque para as duas protagonistas, uma de cada sistema, . lei e jurisprudência Tradicionalmente, a
doutrina classifica as fontes do direito em materiais e formais e estas, por sua vez, em estatais e não estatais. 
As fontes do direito são os meios pelos quais o direito se positiva, ou seja, é através delas que os conteúdos pré-
jurídicos revestem-se de juridicidade:
Fontes materiais
São aqueles elementos que emergem da realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico
(DINIZ, 2001).
Fontes formais
Referem-se ao modo de manifestação das normas, apontando como o direito pode ser conhecido – são os canais
por onde se manifestam as fontes materiais (DINIZ, 2001).
Em resumo, temos:
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Figura 2 - Fontes formais
Fonte: Elaborada pela autora, 2019.
#PraCevoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das fontes formais que derivam do Estado e das fontes
formais que não derivam do Estado. As primeiras geralmente são divididas em legislativas e jurisprudenciais,
enquanto as últimas são divididas em costume e fontes negociais ou negócios jurídicos.
Quando nos referimos ao vocábulo lei, há mais de uma acepção possível, uma amplíssima, outra ampla e outra
estrita ou técnica. A acepção amplíssima é sinônimo de norma jurídica: como toda norma geral de conduta que
de fine e disciplina as relações de fato incidentes no direito e cuja observância é imposta pelo poder do Estado; a
acepção ampla é no sentido de aquilo que se lê: como oriundo do verbo legere (ler em latim) designa todas as
normas jurídicas escritas e distinguia, no direito romano, o jus non scriptum do jus scriptum; a acepção estrita
ou em sentido técnico: como norma jurídica elaborada pelo processo legislativo, ou seja, produto do processo
legislativo (DINIZ, 2001, p. 283-284).
Fique de olho
É importante ressaltar que a legislação ou atividade legiferante é o processo pelo qual um ou
vários órgãos estatais ,formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral
enquanto a fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um conjunto de fases
constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua
transformação em lei vigente.
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Lei e norma não são necessariamente sinônimo, como já destacado anteriormente:
Norma
É a prescrição, que não necessariamente é jurídica.
Lei
É a forma de que se reveste a norma ou conjunto de normas no ordenamento, ou seja, a lei transforma uma
prescrição em direito através da institucionalização. Vale lembrar a máxima de que nem toda norma é lei, mas
toda lei é norma.
A jurisprudência é produto da função jurisdicional, é o conjunto de decisões uniformes ejurisprudência
constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, sendo uma norma geral
aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação
jurisprudência. Isso significa dizer que os recursos ordinários e extraordinários do STF é que vão estabelecendo
a possível uniformização das decisões judiciais, mediante enunciados normativos que resumem as teses
consagradas em reiteradas decisões (DINIZ, 2001, p. 290-291).
Somente constitui jurisprudência em sentido estrito no sistema brasileiro a prática reiterada de tribunais
superiores. Fora isso, trata-se de decisões anteriores, que constituem costume judiciário que se forma pela
prática dos tribunais e podem ser invocados como jurisprudência em sentido lato. A jurisprudência pacífica
acaba prevalecendo, mas no sistema brasileiro é uma fonte interpretativa, argumentativa.
Como já vimos, no sistema de Common law os juízes encontram-se vinculados aos precedentes para julgar e,
caso precisem contrariar o precedente, será necessário uma demonstração de que não se trata de situação
idêntica à estabelecida. Já no sistema de Civil law a desconfiança histórica remanescente do Ancien Régime 
proporcionou a não há vinculação dos juízes inferiores nem aos de mesma hierarquia, nem às mesmas decisões –
independência da magistratura de julgar conforme a consciência.
O requisito é a fundamentação da decisão retirada de uma norma preexistente no ordenamento, ou seja, não
existe liberdade de criar a norma diante do caso concreto e atuar de forma semelhante ao legislador como no
sistema de . common law O costume é uma fonte não estatal e é a forma de expressão do direito decorrente da
prática reiterada e constante de certo ato com a convicção de sua necessidade jurídica, sob a tradição de que algo
deve ser feito porque sempre o foi. É uma fonte do direito subsidiário para completar a lei e se presta mais à
função de preencher lacunas. Não é qualquer hábito ou prática social que poderá ser reconhecida como costume
no sentido de ser fonte do direito. É necessário atender a dois os elementos constitutivos do costume como fonte
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do direito (ambos estão contidos na fórmula em latim inveterata consuetudo et opinio juris necessitatis): o
primeiro deles é o elemento objetivo, que é a longevidade, ouseja, prática reiterada e prolongada de certos atos;
o segundo é o elemento subjetivo, que é o reconhecimento da obrigatoriedadejurídica daquela prática como se
fosse lei por parte da coletividade. Suas condições de vigência são a continuidade, a uniformidade, a
diuturnidade (longa duração), a moralidade e a obrigatoriedade. O grau de objetividade do costume é muito
baixo, pois não é promulgado (e sim criado, formado), por isso a dificuldade em se determinar quando inicia sua
vigência. O costume deve ser provado por quem o alega (DINIZ, 2001, p. 299-304).
Outra fonte formal não estatal são as , expressão da autonomia privada, que estabelecem normasfontes negociais
individuais vinculantes que podem até criar situações não previstas em lei, desde que obedecidos os preceitos
sobre a capacidade do sujeito que pratica o ato, sobre a liceidade e possibilidade do objeto, sobre a forma
prevista ou não defesa em lei. A autonomia privada é reconhecida pelo Direito Privado estatal, como, por
exemplo, na parte final do caput do art. 2.035 do CCB:
A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitosdele se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de execução (BRASIL, 2002).
Há muitas normas cogentes no direito privado atualmente que se traduzem como limitação à manifestação da
vontade privada, como, por exemplo, com a positivação dos preceitos de ordem pública do parágrafo único do
art. 2.035 do CCB: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Em razão da
limitação que a autonomia privada sofre é que a doutrina costuma apontar a inadequação da clássica dicotomia
entre direito público e direito privado e há, inclusive, autores que prefiram falar em uma terceira categoria, de
ramos mistos do direito, a exemplo do direito do trabalho ou do consumidor (DINIZ, 2001, p. 320-322).
Por último, a doutrina, que optamos, aqui, na esteira de Reale, por não considerar como fonte do direito, embora
alguns autores e autoras o façam. é o nome que têm os estudos de caráter científico que os juristasDoutrina
fazem sobre o direito, com propósitos meramente teóricos ou de interpretação e aplicação das regras. Por ser
atividade intelectual livre, não podemos considerar a doutrina como fonte formal do direito, pois não cria direito. 
A doutrina é empregada e decisões como aporte argumentativo, o chamado argumento de autoridade (ab
auctoritate), que é fundado no prestígio de uma pessoa que é citada para demonstrar que a tese defendida na
argumentação se apóia na obra de reconhecido jurista.
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Para Reale (2002, p. 178), embora não seja fonte do direito, “nem por isso deixa de ser uma das molas
propulsoras, e a mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico”. O papel da doutrina não pode ser
posto de lado na construção conceitual, sobretudo na atual cultura jurídica, que recorre, às vezes
excessivamente, aos princípios gerais do direito para solucionar conflitos.
2 Direito no Brasil Colônia, Império e República Velha
Neste último tópico abordaremos o direito num período histórico brasileiro que vai do início de sua existência,
com a chegada dos portugueses, até o que se chama República Velha, que durou até o ano de 1930. Veremos,
assim, as Ordenações de Portugal, seu breve histórico e como incidiram no ordenamento jurídico brasileiro,
para, em seguida, abordar o constitucionalismo instaurado no pós-independência, e, ao final, trataremos do
direito na primeira República.
Importante destacar um aspecto não apenas , mas também de e muitojurídico cunho social humanístico
relevante, que é o período da escravidão – compreendido exatamente neste mesmo momento histórico abordado
neste tópico. Tendo vigorado de 1500 até 1888, a escravidão teve seu fim jurídico apenas um ano antes da
proclamação da República de 1889. A Constituição de 1824 ignora completamente o tema, com o claro propósito
de não desagradar interesses econômicos envolvidos na manutenção do sistema, que muito rapidamente tornou-
se incompatível com normas internacionais e ainda assim não recebia o tratamento necessário e definitivo que
merecia. Soluções paliativas foram aplicadas, como a Lei do Ventre Livre, em 1865 e a Lei dos Sexagenários, em
1885. Ambas pareciam pretender proporcionar um período de transição para que os latifundiários pudessem se
reorganizar com novas formas de mão de obra, mas sem prescindir daqueles que já se encontravam na situação
de escravizados, mantendo a situação confortável exatamente para aquelas pessoas que sempre estiveram em
situação de superioridade.
O Brasil conseguiu adiar por muitas décadas as medidas efetivas para acabar com a escravidão.
Mesmo com a constante pressão internacional, o país foi, paulatinamente, desvencilhando-se da
escravidão. Primeiro, aboliu o tráfico de escravos, depois alforriou os sexagenários, depois aqueles
que eram filhos de escravos e, somente, no fim do período, aboliu a escravidão. Esse impasse e essa
demora desgastaram severamente o país em suas relações internacionais e, principalmente, em suas
relações internas, gerando um grande desconforto e uma grade decepção da elite agrária em relação
ao governo monárquico e culminando no apoio desta à República nos anos de 1880 (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 129-130).
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O trecho citado pondera a respeito da demora sob uma perspectiva de desgaste político, deixando de lado o mais
importante, que é a situação dessas pessoas que foram tratadas como patrimônio e mercadoria por mais de três
séculos. Esse traço de quase completo silêncio, durante mais de 300 anos, quanto a um tema gravíssimo não
pode deixar de ser objeto de reflexão em se tratando de história do direito, para que possamos aprender com o
nosso passado e evitar cometer novos erros da mesma monta.
2.1 Ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e filipinas
Conforme já comentamos acima, em Portugal e Espanha, antes da fase de codificação chegar com total força e
impulsionar a elaboração de legislações novas, houve um momento já de influência dos movimentos de
codificação em que foram elaboradas as chamadas Ordenações que eram consolidações de leis e normas
consuetudinárias elaboradas por ordem dos reis, daí seu nome. Seu objetivo, em sintonia com o movimento da
codificação, era o de colocar ordem e sistematizar o Direito.
A primeira das Ordenações portuguesas foram as , publicadas por D. Afonso V (1446);Afonsinas
seguidas pelas , compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quandoManuelinas
Portugal passou para o domínio da Espanha, adotamos as Ordenações (1603) cujosFilipinas
preceitos de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados, graças à Consolidação das
Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor
o [...] Código Civil (REALE, 2004, p. 151).
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Figura 3 - Ordenações Afonsinas
Fonte: Elaborada pela autora, 2019.
#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das ordenações afonsinas que se dividem em cinco
livros que tratam dos regimentos dos oficiais maiores e subalternos à Justiça; da jurisdição, pessoas e bens dos
eclesiásticos, dos direitos reais, de sua arrecadação, da jurisdição dos donatários e mouros; da ordem judiciária;
dos contratos, sucessões e tutorias; dos delitos e das penas.
A organização interna das Ordenações Afonsinas era bem estruturada e seu conteúdo era bastante complexo e
detalhado, trazendo normas de organização e relação interna do sistema, como:
i) primazia das leis do Reino, mesmo em relação à disposições das leis imperiais;
ii) na ausência de determinação da lei do Reino, empregar-se-ia leis imperiais e cânones;
iii) na antinomia entre cânones e leis imperiais, prevaleceriam os cânones, caso as leis imperiais
trouxessem pecado;
iv) na ausência destas últimas, utilizar-se ia das glosas de Acúrcio incorporadas em tais leis e se não
houvesse determinação por elas, seria usada a opinião de Bartolo, demonstrando o papel relevante
da escola de glosadores para a elaboração das Ordenações do Reino;
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v) inexistindo também tais glosas e opiniões, recorrer-se-ia à determinação do El-Rei, para que
resolvesse a questão, de modo que a solução teria o caráter de lei geral e seria aplicada aos demais
casos semelhantes (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 115).
As Ordenações Manuelinas foram compiladas poucas décadas após por iniciativa de D. Manuel que desejava
deixar sua marca não apenas nas navegações, mas também no campo legislativo. Na prática a quantidade de
títulos foi reduzida, aprimorou-se a sistematização do direito civil, mas permaneceu o nacionalismo explícito.
Uma compilação de leis extravagantes acabou, ainda, sendo publicada em 1569, visando a complementar a
matéria já regulada pelas Ordenações Manuelinas. No ano de 1580, com a unificação da Península Ibérica, o
sistema jurídico português passou por mais uma reforma para que incorporasse a legislação espanhola.Foi
quando entrou em vigor outra compilação, as que não tinham essência muito diversa das Ordenações Filipinas
. Mesmo após o fim da unificação da Península Ibérica, em 1640, a vigência dasOrdenações Manoelinas
Ordenações Filipinas permaneceu, tendo vigorado por um total de 264 anos. É importante destacar que as
Ordenações Filipinas tiveram um papel importante na formação do cenário jurídico brasileiro em seu período
colonial, pois tinham também vigor na colônia (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014).
Mesmo após a independência do Brasil as Ordenações Filipinas permaneceram em vigor, sendo revogadas
apenas as disposições que se mostraram totalmente incompatíveis com a nova ordem político-jurídica,
especialmente porque não havia nem tempo hábil nem maturidade político-constitucional para que fosse
elaborada nova legislação de imediato. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014).
2.2 Constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro
A ideia de que o Brasil necessitava de uma Constituição já fazia parte do movimento pró-independência, por
influência do constitucionalismo que andava lado a lado com o movimento da codificação e que estavam por trás
da formação dos Estados Nacionais europeus. Uma traria mais segurança para o povo emConstituição escrita
sua relação com o Estado e ajudaria a conter o poder que estava nas mãos dos governantes. Sob a influência de
matrizes teóricas como Rousseau, Locke e Montesquieu, vigorava a inclinação a ao liberalismo e à democracia,
causando entraves, desde o início, ao reinado de D. Pedro I. As reivindicações da elite incluam, assim, a
construção de um novo ordenamento jurídico compatível com o novo país independente, e a criação de cursos
superiores que pudessem preparar os jovens para a atuação jurídica e política na nascente sociedade (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 130-132).
Em 1822 tiveram início os trabalhos para convocação da , que, como sabemos,primeira constituinte brasileira
não conseguiu concluir os trabalhos devido a interferências do Imperador, que, em menos de 40 dias apresentou
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e outorgou um novo texto, a , que vigorou por 65 anos, e foi a mais longeva da históriaConstituição de 1824
brasileira até hoje, e não contou com participação popular alguma em sua elaboração. Segundo a Constituição de
1824 o Brasil se constituía em , , e . Omonarquia parlamentar hereditária constitucional representativa
individualismo econômico era festejado, privilegiando as elites com centralização do governo e do poder e
restrições à participação popular pelo voto censitário (homens livres, com renda maior que 100 mil réis, maiores
de 25 anos). Além, é claro, do famoso Poder Moderador, exercido pelo Imperador pessoalmente (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 132-136).
Sobre o Poder Moderador, devido a singularidade do mesmo, temos alguns comentários. Nos termos
da Constituição, ele, como já dito, era a chave de toda a organização política, sendo delegado ao
Imperador como chefe Supremo da Nação, para que velasse sobre a manutenção da independência,
equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos, nos termos do art. 98. Dentre as competências
que foram atribuídas ao Imperador, merecem destaque: nomeação de senadores (art. 101), a
aprovação e suspensão das resoluções dos conselhos das Províncias (art. 101), a prorrogação ou
adiamento da Assembleia Geral da dissolução da Câmara dos Deputados (art. 101), bem como a
suspensão dos magistrados (art. 101). Com isso “tamanha era a concentração de poderes ensejada
pela instituição do Poder Moderador, que, Paulo Bonavides e Pes de Andrade, a caracterizaram como
a constitucionalização do absolutismo, se isso fora possível (FERNANDES, 2013, p. 255).
2.3 Direito na república
A República no Brasil, última do continente, nasce por meio de um golpe aplicado por militares na Monarquia,
apoiada pelas elites e sob influências do positivismo que estava em voga na Europa. Logo de cara o governo
provisório já assume para si a tarefa de indicar os governadores de províncias e a de legislar até que se reunisse
uma Assembleia Constituinte, bem como o comando das forças armadas. A relação entre os governos das
províncias e o Presidente da República se dava na base da troca de favores e da propagação de práticas
coronelistas, o que provocava a crítica de jornalistas e políticos (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 144-
149).
No período da República Velha foi também instituído um Código Penal, em 1890, e o Código Civil de 1916, que
vigorou até o final do ano de 2002. A Assembleia Constituinte para elaboração da Constituição que viria a ser
promulgada em 1891 não possuía representação democrática ou sequer em número absolutos suficiente, pois
mulheres e analfabetos estavam excluídos do voto para eleição dos constituintes. No entanto, o grupo eleito
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estava mais ligado aos interesses das elites latifundiárias que aos interesses dos militares que se encontravam
no poder. As caracteíristicas mais relevantes dessa Constituição são ter instaurado a República Federativa, ter
eliminado o Poder Moderador e retornado à tripartição clássica de poderes, ter optado por um sistema
Presidencialista e de Parlamento Bicameral. Nesse texto constitucional já se estabeleceu, também, o Supremo
Tribunal Federal como o guardião da Constituição (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p.149-152). De todas
as 8 Constituições que o Brasil já teve, a de 1891 foi a mais curta, contando com apenas 90 artigos.
Conforme Fernandes (2013, p. 260-261), o instituto do foi constitucionalizado nessa Carta, o quehabeas corpus
é uma característica importante. O remédio constitucional era garantido “sempre que o indivíduo sofrer ou se
achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”. Em 1926, numa
reforma no texto constitucional, a concessão de habeas corpus foi restrita a casos de violência ou coação à
liberdade de locomoção, eliminando a previsão contra ilegalidade ou abuso de poder, o que demonstra o viés
centralizador da reforma. Afirma Fernandes, citando Sarmento, que “a Constituição de 1891 teve pouquíssima
efetividade. Entre o país constitucional – liberal e democrático – e o país real – autoritário e oligárquico, manteve-
se um instransponível abismo”.
é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conhecer a formação dos sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV no 
continente europeu;
• aprender que a estrutura social do Estado Moderno foi , pois todos os poderes estavam monista
concentrados nas mãos do Estado, especialmente aquele de elaborar e aplicar o direito;
• compreender que tradicionalmente a doutrina classifica as fontes do direito em e e materiais formais
estas, por sua vez, em e ;estatais não estatais
• esclarecer sobre o constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro, em que uma constituição escrita 
traria mais segurança para o povo e ajudaria a conter o poder que estava nas mãos dos governantes;
• estudar as ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e filipinas.
Referências
BAGNOLI, Vicente; BARBOSA, Susana; OLIVEIRA, Cristina. . São Paulo: Atlas,Introduçao à história do direito
2014.
BRASIL, Disponível em:Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2002
/lei-10406-10-janeiro-2002-432893-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 25 nov. 2019.
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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à
filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica e aplicação do direito. 14. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Juspodium, 2013.
GILISSEN, John. . Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.Introdução histórica ao direito
HESPANHA, Antonio Manuel. - Síntese de um milénio. Alamedina, 1945.Cultura Jurídica Europeia
REALE, Miguel. . São Paulo: Saraiva, 2004.Lições preliminaresde direito