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Processo de execução, CPC. — Princípios. 1) Princípio da livre iniciativa: Esse princípio é considerado como fundamento da ordem econômica e atribui a iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo a base sobre a qual se constrói a ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva pois a Constituição Federal determina que a ele cabe apenas a exploração direta da atividade econômica quando necessária a segurança nacional ou relevante interesse econômico (CF, art. 173). 2) Princípio do desfecho único: Quanto a este princípio, cumpre destacar que pelo fato de o processo de execução ter um único escopo, qual seja, satisfazer o direito do exequente, ele acaba por ter desfecho único, podendo este ser normal: sentença declaratória ou com final anômalo: consubstanciado na extinção sem a resolução do mérito ou acolhimento integral dos embargos à execução com fundamento na inexistência do direito material do autor. Sendo assim, o executado nunca terá uma decisão de mérito ao seu favor, vez que não há discussão meritória, e, sim, uma busca da satisfação do direito do autor, ou seja, é impossível a improcedência, possuindo, pois, o processo desfecho único. O STJ pacificou entendimento no que tange o reconhecimento da prescrição no próprio processo executivo. Segundo o tribunal, neste caso específico, será gerada decisão que resolve o mérito, apesar disso, o princípio em comento continua a valer como regra. 3) Princípio da disponibilidade da execução: Quanto à disponibilidade da execução, leciona o art. 775, NCPC: é permitido ao exequente desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva a qualquer momento – ainda que pendentes de julgamento os embargos à execução – não sendo necessária a concordância do executado, presumindo a lei sua aceitação, vez que não há possibilidade de tutela em seu favor. Isto é, diversamente do que sucede no processo de conhecimento, em que ao réu assiste idêntico direito a um juízo de mérito, visando à eliminação da incerteza a seu favor, a execução só almeja o benefício do credor. Por isso, dela pode desistir sem o consentimento do adversário. (ASSIS, 2010). A desistência, instituto de direito processual, não se confunde com a renúncia, instituto de direito material. Desde que comprovada a quitação das custas judicias, pode, posteriormente, o executor ingressar com demanda idêntica. São legitimados a desistir do processo de execução todos os legitimados a ingressarem com a ação, salvo o Ministério Público, vez que tutela interesse alheio. Condicionada está a admissibilidade da desistência a não realização de atos que não possam sofrer anulação sem o prejuízo do devedor ou de terceiros. Ao lado disso, já quanto à pendência de julgamento de embargos de execução, esta não impede a desistência por parte do legitimado. Se no caso os embargos versem apenas sobre a matéria processual, perderão seu objeto e logo serão extintos sem a resolução de mérito, e, caso versem sobre direito material a extinção dos embargos está condicionada à concordância do embargante. Já quanto às defesas incidentais, por terem natureza incidental, é impossível a extinção da execução e a continuidade destas defesas. Então, se a defesa tiver conteúdo meramente processual, será extinta por perda superveniente de interesse, mas, se versar sobre direito material, a extinção dependerá da anuência do executado, que, se permanecer com o interesse no julgamento da defesa, impedirá a extinção da execução. 4) Princípio da atipicidade dos meios executivos: Previstos em rol meramente exemplificativo, os meios executivos são os instrumentos pelos quais o direito do exequente será satisfeito. Este princípio, consagrado pelo art. 536, §1º do NCPC, ao se valer da expressão “entre outras medidas” permite ao juiz, no exercício de sua função, adotar outros meios executivos que não estejam expressamente previstos na legislação. São previstas na legislação medidas como multa, penhora, expropriação, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, entre outros. Por fim, cumpre destacar que o STJ reconhece expressamente a existência deste princípio, que em oportunidade entendeu admissível o bloqueio ou sequestro de verbas públicas como medida coercitiva para o fornecimento de medicamentos pelo Estado, na hipótese em que a demora no cumprimento da obrigação acarrete risco à saúde e à vida do demandante (NEVES, 2015). 5) Princípio do menor sacrifício: O princípio do menor sacrifício do executado surgiu no decorrer da evolução da sociedade, na antiguidade a execução poderia incidir até mesmo sobre o próprio corpo do devedor, o qual se não pagasse a dívida poderia ser mantido como escravo até que o mesmo quitasse o que devia através de seu trabalho, também poderia perder todos os seus bens para o credor, não importando se era o único bem que possuía ou se era sua fonte de renda e sobrevivência, notando-se que tais práticas eram abusivas e feriam a dignidade do devedor as formas de execução começaram a evoluir; até o ano de 1992 as prisões civis por depositário infiel ainda eram permitidas, fato que mudou com a promulgação do decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 (Pacto São José da Costa Rica), aderindo tal pacto o Brasil eliminou a possibilidade de prisão por dívidas, salvo no caso de prestação de pensão alimentícia conforme exposto no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República Federativa do Brasil. Através de tal evolução surgiu o princípio do menor sacrifício do executado, o qual é fundamentado no artigo 620 do Código de Processo Civil, tal princípio foi criado com o intuito de proporcionar nas execuções uma forma em que ela seja “totalmente” eficaz, mas ao mesmo tempo considerando as possibilidades reais e financeiras do executado para que este tenha o menor prejuízo possível visando um equilíbrio entre as partes, busca prevenir quaisquer comportamento abusivo do exequente e também a proteção patrimonial do devedor, sejam estas através de penhora, apreensões, arresto, sequestro, alienações, hasta pública, vendas judiciais e leilões. O princípio do menor sacrifício do executado está diretamente ligado ao princípio da boa-fé e também da dignidade da pessoa humana, pois tais princípios tem o intuito de buscar um “equilíbrio social” para obter uma sociedade harmônica, justa e solidaria, de forma a proteger tanto a parte devedora como a credora da relação processual. Uma das formas em que o Código Civil de 2002 buscou efetivar tal princípio foi com o advento do artigo 649, o qual traz quais bens são impenhoráveis, estes podem ser considerados como essenciais para que não fira a dignidade do executado e que não lhe prive de bens essenciais no seu dia a dia, também pode o devedor nomear bens à penhora, pedir a substituição do bem penhorado por dinheiro, pedir para que remanesça como depositário de seus bens penhorados, sendo proibida a arrematação de bens do devedor por preço vil. Sendo assim pode-se concluir que o princípio do menor sacrifício do executado é de grande valia para resolver os conflitos judiciais, pois busca o equilíbrio entre o credor e o devedor, de forma a não prejudicar nenhuma das partes para que ambas saiam satisfeitas e sem grande prejuízo material. 6) Princípio da responsabilização do exequente pela execução indevida: Como o direito de ação é subjetivo público e potestativo, deve o exequente responderpelos prejuízos que sua ação ocasionou ao executado declarado parte ilegítima para a execução. A liquidação dos prejuízos deve processar-se perante o próprio juiz que decidiu a execução, e nos mesmos autos desta, invertendo-se os polos, por aplicação, também analógica, do 575, II, do CPC (competência absoluta horizontal funcional), pois ninguém melhor do que o próprio juiz da execução infundada para liquidar e decidir, em sede de incidente de liquidação por perdas e danos, o valor a ser indenizado. Esse incidente deve processar-se de conformidade com as disposições do Capítulo IX do Livro I do CPC, iniciando-se por provocação da parte interessada, que especificará o modo de liquidação pretendido e a natureza dos prejuízos sofridos. Tratando- se de danos materiais, há de se operar a liquidação por artigos, permitindo-se o contraditório e a ampla defesa. Tratando-se, no entanto, de danos morais, decorrentes da execução, como a inscrição do nome do executado nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito (Serasa, SPC, etc.), força convir provam-se in re ipsa, sendo suficiente a demonstração da inscrição para caracterizar a ocorrência do dano. Nessa hipótese, a indenização deve ser liquidada por arbitramento. A extinção de ação executiva fundada na ilegitimidade passiva do executado implica a incidência do artigo 574 do CPC, liquidando-se os prejuízos nos próprios autos em que se processou a execução, sujeitando-se aos prazos prescricionais previstos no Código Civil, acarretando a inércia do interessado a prescrição da pretensão reparatória, desnecessária a propositura de ação própria para tal fim. 7) Princípio do contraditório na execução: Ensina Fredie Didier Jr. (2014) que a função jurisdicional realiza- se processualmente, isso significa dizer que o método de exercício do poder jurisdicional pressupõe a participação efetiva e adequada dos sujeitos interessados ao longo do procedimento. Este direito à participação efetiva é o direito ao contraditório. No processo de execução, em razão de o magistrado partir de uma presunção de existência de direito do credor, sustenta-se que não há a presença da discussão meritória, fazendo com que o processo de execução fosse apelidado de “processo do credor”. Inclusive, uma doutrina hoje já superada, sustentava ser dispensável o contraditório no processo de execução. No entanto, apesar dessas sustentações, sabe-se que o processo de execução possui natureza jurisdicional, sendo que, por isso, ficará sob o crivo do princípio constitucional do contraditório. Além disso, inegável a existência de cognição acerca das questões incidentais no processo nas quais haverá nulidade se não observado o princípio constitucional supramencionado. Exemplos de questões incidentais que devem se desenrolar sob o crivo do contraditório são: o preço vil na arrematação, a avaliação do bem, a alienação antecipada de bens, a modificação ou reforço da penhora, decisão acerca da natureza do bem penhorado, entre outros. 8) Princípio da probidade das partes na execução civil: O princípio da probidade abrange, de forma ampla, o dever de lealdade processual, condizente com os regramentos éticos resumidos na expressão “proceder com lealdade e boa-fé” (Art. 14, II CPC), recaindo esse princípio sobre todos os entes que participam do processo, conforme estabelece o artigo 14, “caput”, do Código de Ritos. Desta forma, é possível conceituar como litigante de boa-fé aquele que age conforme o artigo 14, do CPC, não incorrendo em qualquer conduta contrária ao ali disposto, principalmente, mas não exclusivamente, as enumeradas nos artigos 17 e 600, do Código de Ritos. Portanto, o litigante de boa-fé é aquele que não utiliza de artifícios fraudulentos, abusando do direito de demandar, e, consequentemente, prejudicando, com tais atos, a efetividade do provimento jurisdicional. — Liquidação de sentença. A sentença, ainda que ilíquida, constitui título executivo, figurando a liquidação como pressuposto para o cumprimento. Ocorre que, em razão da natureza do pedido, ou da falta de elementos nos autos, o juiz profere sentença ilíquida. Sentença ilíquida é a que, não obstante acertar a relação jurídica (torna certa a obrigação de indenizar, v.g.), não determina o valor ou não individua o objeto da condenação. A liquidação, que constitui um complemento do título judicial ilíquido, se faz por meio de decisão declaratória, cujos limites devem ficar circunscritos aos limites da sentença liquidanda, não podendo ser utilizada como meio de impugnação ou de inovação do que foi decidido no julgado (art. 509, § 4º, CPC/2015). Apenas os denominados pedidos implícitos, tais como juros legais, correção monetária e honorários advocatícios, podem ser incluídos na liquidação, ainda que não contemplados na sentença. A iliquidez pode ser total ou parcial. É totalmente ilíquida a sentença que, em ação de reparação de danos, apenas condena o vencido a pagar lucros cessantes (o que razoavelmente deixou de ganhar) referentes aos dias em que o veículo ficou parado. É parcialmente ilíquida a sentença que condena o réu a reparar o valor dos danos, orçados em R$ 3.000,00, causados ao veículo de propriedade do autor e, ao mesmo tempo, condena-o ao valor equivalente à desvalorização do veículo, conforme se apurar em liquidação. No caso de iliquidez parcial, poderá o credor (ou o devedor), concomitantemente, requerer o cumprimento da parte líquida nos próprios autos, e a liquidação da parte ilíquida, em autos apartados (art. 509, § 1º, CPC/2015). O novo Código contempla duas formas de liquidação: por arbitramento e pelo procedimento comum. A diferença entre estas e as formas previstas no Código de 1973 (por arbitramento e por artigos) é apenas de nomenclatura. De acordo com o CPC/1973, na liquidação por artigos observa-se o procedimento adotado no processo do qual se origina a sentença. É possível, portanto, que a liquidação se realize pelo rito comum sumário ou pelo rito comum ordinário. Como o CPC/2015 prevê um procedimento único para todas as ações de conhecimento, a liquidação de sentença que dependa da prova de fatos novos somente será possível com utilização do procedimento comum. I) DETERMINAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO POR CÁLCULO DO CREDOR Não sendo o caso de liquidação, o credor deverá apresentar a memória discriminada e atualizada do cálculo, o que pode ser feito no próprio pedido de cumprimento da sentença (art. 509, § 2º, CPC/2015). Essa providência tem por objetivo delimitar a pretensão do credor (pedido mediato), permitindo ao devedor controlar a exatidão da quantia executada e controvertê-la por meio de impugnação, se for o caso[1]. De regra, não se exige dilação probatória para definição do valor a ser apurado. De qualquer forma, não se suprime o contraditório. O credor requer o cumprimento da sentença, instruindo o pedido com o demonstrativo discriminado e atualizado do crédito[2] O devedor, então, é intimado para pagar o valor constante do demonstrativo no prazo de quinze dias. Intimado, o devedor pode efetuar o pagamento, caso em que a fase de cumprimento de sentença será extinta por sentença. Decorrido o prazo sem pagamento, iniciam-se mais quinze dias para a apresentação de impugnação, independentemente de nova impugnação. II) LIQUIDAÇÃO NA PENDÊNCIA DE RECURSO O art. 512, CPC/2015, admite a liquidação antecipada da sentença, ou seja, na pendência de recurso, ainda que tenha sido recebido também no efeito suspensivo. Nesse caso, o pedido de liquidação, que é formuladono juízo de origem e autuado em apartado, será instruído com cópias das peças processuais pertinentes. A mera expectativa de que o provimento deferido na primeira instância seja mantido legitima o presumido credor a agilizar a satisfação futura de sua pretensão, mensurando, desde já, a quantia devida. É incomum que o próprio devedor requeira a liquidação antecipada, mas o Código não faz nenhuma distinção. Se, por exemplo, é o credor que recorre da sentença por considerar que o juiz não acolheu integralmente o seu pedido, pode o devedor pleitear a liquidação. Essa liquidação antecipada em nada prejudica o suposto devedor ou o suposto credor, porquanto esses poderão, concomitantemente com o processamento do recurso, opor-se aos termos da liquidação. Ademais, dado provimento ao recurso, o cumprimento do julgado terá por baliza a obrigação definida no acórdão, o qual, nos termos do art. 1.008, substitui a decisão recorrida no que tiver sido impugnado. Como já afirmado, o recebimento do recurso no efeito suspensivo não impede a liquidação antecipada. Entretanto, embora liquidada antecipadamente, caso penda recurso ao qual se imprimiu efeito suspensivo, não poderá o credor executar provisoriamente a sentença. Somente a sentença ou o acórdão impugnado por meio de recurso recebido no efeito meramente devolutivo é passível de cumprimento provisório. Assim, finda a liquidação antecipada, o credor somente pode promover a execução provisória caso o recurso não tenha sido recebido no efeito suspensivo. III) PROCEDIMENTO Qualquer que seja a forma da liquidação, o procedimento inicia-se com o pedido do credor (ou do devedor[3]), formulado por simples petição, à qual não se aplica o disposto no art. 319, CPC/2015. Os termos da petição bem como o procedimento a ser observado dependerão da forma de liquidação. Por exemplo, em se tratando de liquidação por arbitramento, a fim de se apurar a desvalorização decorrente de acidente de automóvel, devem-se indicar os danos sofridos pelo veículo, conforme reconhecido na sentença. Tratando- se de liquidação pelo procedimento comum, a petição deve indicar os fatos a serem provados. Autuada a petição, cabe ao juiz adotar uma das seguintes providências: (a) indeferi-la; (b) determinar que se emende a petição; ou (c) determinar a intimação das partes, na liquidação por arbitramento, ou do requerido (credor ou devedor), na liquidação pelo procedimento comum. Na liquidação por arbitramento as partes serão intimadas para apresentar os documentos necessários à liquidação no prazo assinalado pelo juiz. O réu revel, sem procurador nomeado nos autos, não precisa ser intimado dos atos subsequentes à citação. Entretanto, embora não intimado para a fase da liquidação, poderá o réu revel intervir no procedimento liquidatório, desde que o faça por meio de advogado, no prazo fixado para a intervenção, contado da publicação do ato decisório no órgão oficial. Em se tratando de liquidação pelo procedimento comum, a intimação, de regra, se faz na pessoa do advogado do requerido ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado (art. 511, CPC/2015). Essa previsão se harmoniza com a redação do art. 105, § 3º, que determina ao advogado integrante de sociedade de advocacia a indicação, no instrumento de mandato anexado à petição inicial, dos dados do escritório ao qual estiver vinculado. Vale ressaltar que não é a sociedade que atuará nos autos. O patrocínio da causa é pessoal. A sociedade apenas será intimada de determinadas publicações por meio do diário oficial. E essa intimação compele o advogado à atuação. O procedimento da liquidação encerra-se por decisão que irá declarar o quantum debeaturou individuar o objeto da obrigação, integrando a sentença condenatória anteriormente prolatada e possibilitando a execução por meio do cumprimento de sentença. Exatamente por se tratar a liquidação de fase ou incidente do processo de conhecimento, tal pronunciamento judicial tem natureza de decisão interlocutória, sujeita, pois, a agravo, conforme expressamente previsto no art. 1.015, parágrafo único, CPC/2015. IV) LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO Far-se-á a liquidação por arbitramento quando (art. 509, I, CPC/2015): a) determinado pela sentença ou convencionado pelas partes: a convenção das partes, geralmente, é anterior à sentença e nela contemplada; b) o exigir a natureza do objeto da liquidação: estimar a extensão da redução da capacidade laborativa de uma pessoa, por exemplo, depende de conhecimentos técnicos, mas também de apreciação subjetiva do perito, daí por que, em tal caso, recomenda-se a liquidação por arbitramento. Aplicam-se à liquidação por arbitramento as normas sobre a prova pericial (art. 510, CPC/2015), que, como vimos, consiste em exame, avaliação ou vistoria. Exame consiste na inspeção para verificar alguma circunstância fática em coisa móvel que possa interessar à solução do litígio. Vistoria é a inspeção realizada em bens imóveis. Avaliação tem por fim a verificação do valor de algum bem ou serviço. O credor ou o devedor requererá liquidação por meio de simples petição. O juiz determinará, então, a intimação para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, na tentativa de apurar o quanto devido. No mesmo despacho, caso não possa decidir de plano, nomeará perito, fixando o prazo para entrega do laudo. Note que o novo Código permite que as próprias partes apresentem os documentos e pareceres necessários à apuração do quantum debeatur sem a necessidade de prévia nomeação de perito (art. 510, primeira parte). Somente quando o juiz, de posse dos elementos apresentados pelos interessados, não puder decidir de plano o valor da condenação, será possível a produção de prova pericial. V) LIQUIDAÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM Far-se-á a liquidação pelo procedimento comum quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo (art. 509, II, CPC/2015). Fato novo é aquele que não foi considerado na sentença. Irrelevante que se trate de fato antigo, ou seja, surgido anteriormente à prolação da sentença, ou de fato novo, isto é, surgido posteriormente ao ato sentencial. Fato novo, para fins de liquidação, é aquele que, embora não considerado expressamente na sentença, encontra-se albergado na generalidade do dispositivo, no contexto do fato gerador da obrigação, tendo portanto relevância para determinação do objeto da condenação. Exemplo: o réu (empregador) foi condenado a ressarcir danos pessoais e lucros cessantes sofridos em razão de acidente de trabalho por culpa daquele empregador, conforme se apurar em liquidação. A liquidação, nesse caso, faz-se com a observância do procedimento comum, em face da necessidade de se provar fatos novos, como, por exemplo, gastos com despesas médico- hospitalares e paralisação de atividades. Indispensável é que tais fatos tenham relação causal com o acidente reconhecido na sentença, porquanto não se permite discutir novamente a lide ou modificar a sentença que a julgou (art. 509, § 4º, CPC/2015). Tal como na liquidação por arbitramento, o procedimento encerra-se por decisão interlocutória, que complementa a sentença liquidanda. VI) OUTROS ASPECTOS DA LIQUIDAÇÃO A decisão proferida no procedimento liquidatório tem natureza interlocutória, razão pela qual cabível o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, CPC/2015). O agravo de instrumento, de regra, não tem efeito suspensivo. Assim, a menos que o relator imprima tal efeito ao recurso,a execução prescinde aguardar o julgamento do agravo interposto contra a decisão que pôs fim à liquidação. Finalizada a liquidação, pode o credor partir para a execução da sentença, podendo ser provisória ou definitiva. Definitiva, se a sentença transitou em julgado (art. 523, CPC/2015); provisória, caso a sentença tenha sido impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo (art. 520, CPC/2015). — Impugnação de sentença: Na fase de cumprimento de sentença existe alguma forma de “defesa” do devedor? SIM. A defesa do devedor executado no cumprimento de sentença é a chamada impugnação. A impugnação ao cumprimento de sentença constitui um incidente processual, e não uma ação autônoma. Nisso reside uma diferença relevante entre os embargos do devedor e a impugnação. Ademais, é certo que os embargos do devedor constituem a defesa do executado no curso de uma ação autônoma de execução. Já a impugnação é a via defensiva de que o executado pode valer-se no bojo de um cumprimento de sentença. Quais as matérias que deverão ser alegadas na impugnação? - Art. 525, § 1º, CPC (...) Na impugnação, o executado poderá alegar: Inciso I: falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; O vício na citação é gravíssimo e macula, para boa parte da doutrina, a própria existência jurídica do processo. Mesmo para aqueles que não enxergam, em tal vício, a inexistência processual, situando-o no plano da nulidade, não há dúvida quanto a sua gravidade e a possibilidade de ser alegado a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Nesse contexto, resta evidente que o vício na citação sobrevive à fase cognitiva e pode ser alegado em fase de impugnação. O dispositivo legal exige, acertadamente, que o processo tenha corrido à revelia. Isso se dá porque se o réu comparece espontaneamente no processo e não sofre os efeitos da revelia, dá- se por sanado o vício na citação, diante da inexistência de prejuízo. Inciso II: ilegitimidade de parte; Este inciso diz respeito à legitimatio ad causam. Pode ser arguida tanto a ilegitimidade para a causa do exequente como a do executado. Trata-se de questão de ordem pública, daí porque se não alegada na impugnação não haverá preclusão. Tratando-se de título judicial, quem não participou do processo na fase cognitiva não pode figurar como executado na fase de execução, excetuadas as hipóteses de sucessão processual. Uma hipótese comum de discussão a respeito da legitimidade passiva no cumprimento de sentença, frequentemente ocorrida sob a égide do CPC/73, dispõe ao redirecionamento da execução para um dos sócios quando a sentença condena uma pessoa jurídica a uma obrigação de pagar. Tal discussão deve desaparecer diante da solução do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133/137 do NCPC. Inciso III: inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; Corrigiu-se uma impropriedade técnica existente no CPC/73 que se refere a “inexigibilidade do título”. O que se exige não é o título, mas sim sua obrigação. Tratando-se de obrigação inexigível, o título que a embasa será inexequível. Tome-se, por exemplo, a hipótese de se pretender a execução de uma sentença ilíquida e, portanto, dependente de prévia liquidação. Inciso IV: penhora incorreta ou avaliação errônea Como a impugnação, agora por expressa disposição legal, pode ser manejada sem prévia penhora, seguramente, em muitas situações, quando ocorrer a penhora e a avaliação do bem penhorado, a impugnação já terá sido oposta. Nestas circunstâncias, o executado poderá alegar o vício por meio de simples petição como expressamente ressalvado no § 11. Penhora é ato de constrição judicial que impõe a observância de determinados requisitos formais e substanciais previstos nos arts. 831 e ss. Do NCPC. É questão de ordem pública. A inobservância de tais requisitos nulifica o ato, autorizando sua alegação pelo executado (em sede de impugnação ou por mera petição) ou mesmo o conhecimento de ofício pelo juiz. Por sua vez, o termo avaliação errônea deve ser compreendida amplamente, abrangendo aquela que superestimar ou subestimar o bem, a que resultar de dolo ou erro do oficial de justiça ou do avaliador nomeado e, bem aim, aquela que não observar a forma e as condições previstas nos arts. 870 e seguintes. Inciso V: excesso de execução ou cumulação indevida de execuções Tanto os excessos de execução, como a cumulação indevida de execuções, podem (rectius devem) ser alegados por meio da impugnação. Quando a impugnação versar sobre excesso de execução, a teor do § 4º, sob pena de sua rejeição liminar, quando for este seu único argumento, ou de não conhecimento acerca deste fundamento, se existentes outros, deverá o executado declarar o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo. Há dúvida quanto à possibilidade de o juiz, de ofício, reconhecer o excesso de execução, mesmo se não alegado pelo executado. Conquanto a ideia do NCPC repita a do CPC/73 no sentido de impor ao executado o ônus de alegar e comprovar o excesso, sob pena de rejeição dessa alegação, inclinamo-nos a aceitar que em situações de flagrante excesso o juiz conheça deste vício – mesmo na ausência de alegação e de apresentação de planilha pelo executado – na medida em que, ao fim e ao cabo, quanto ao excesso não há título. A cumulação indevida de execuções, de igual forma, segundo pensamos, é matéria de ordem pública, atinente à higidez do procedimento executivo, de forma que, mesmo se não alegado tal vício por meio da impugnação, poderá ser suscitada posteriormente, por meio de simples petição ou mesmo reconhecida de oficio pelo magistrado. Inciso VI: incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; É perfeitamente possível ao executado arguir, em sede de impugnação, a incompetência (absoluta ou relativa) do juízo da execução. A incompetência relativa deverá ser arguida na própria impugnação, sob pena de preclusão e convalidação do vício. Não há outra forma de alegá-la, porquanto o NCPC, diversamente do anterior, não prevê a exceção de incompetência. A incompetência absoluta, por sua vez, poderá ser alegada na impugnação, porém sua não arguição neste momento processual não terá o condão de validar o vício, que poderá ser corrigido a qualquer momento e grau de jurisdição, até mesmo de ofício, pelo juízo. Inciso VII: qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença; Trata-se de norma ampla, que permite ao executado deduzir todas as matérias que, de acordo com a regra do direito material, modificam ou extinguem a obrigação. Disso decorre que a enumeração das “causas” constante no dispositivo – como, aliás, sugere o próprio texto com a locução como - é meramente exemplificativa. O § 2º trata da hipótese de impedimento ou suspeição do juiz. Caberá ao executado alegá-las por meio do incidente próprio (arts. 146 e 148) e não na mesma impugnação. O § 3º prevê expressamente a aplicação da regra do art. 229, de forma que havendo mais de um executado com diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, os prazos para a oposição da impugnação e demais manifestações serão contados em dobro. O § 4º aplica-se exclusivamente à hipótese de alegação de excesso de execução (já comentada no inciso V). Com efeito, o executado deverá não só alegar, como também declarar a quantia que entende como devida e demonstrá-lapor meio de cálculo discriminado, sob pena de rejeição liminar da impugnação ou deste fundamento (§ 5º). Como já comentamos no inciso V, nas situações de flagrante excesso, mesmo na ausência de alegação e de apresentação de planilha pelo executado, entendemos que o juiz pode conhecer deste vício porquanto se trata de questão de ordem pública, na medida em que não há título para embasar o (indevido) excesso. Para que o devedor apresente impugnação, é indispensável a garantia do juízo, ou seja, é necessário que haja penhora, depósito ou caução? A garantia do juízo em cumprimento de sentença era um requisito de admissibilidade na redação do antigo CPC, porém o Novo Código de Processo Civil garante em seu artigo 525 que “transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. ” Com este entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de forma unânime, dispensou a garantia em juízo. Qual é o prazo para a apresentação da impugnação? 15 dias. Importante: o CPC 2015 prevê expressamente que, se for mais de um executado (litisconsórcio) e eles tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, o prazo para impugnação será em dobro, ou seja, 30 dias (art. 525, § 3º). A partir de quando é contado o prazo para que o executado ofereça impugnação? O prazo de 15 dias para impugnação inicia-se imediatamente após acabar o prazo de 15 dias que o executado tinha para fazer o pagamento voluntário (art. 525, caput). Não é necessária nova intimação. Acabou um prazo, começa o outro. “Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.” — Embargos: Os embargos de declaração são uma espécie de recurso, sendo julgados pelo próprio órgão que prolatou a decisão. Ex.: os embargos de declaração opostos em face de uma sentença são julgados pelo próprio juiz que proferiu a decisão. O prazo dos embargos de declaração é de 5 dias (lembrar que no CPP, diferentemente, o prazo é de 2 dias, por isso é chamado de "embarguinhos"). Hipóteses de cabimento: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I — esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II — suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III — corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I — deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II — incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Ficou expressamente previsto que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial. Antes, diante da literalidade do art. 535 do CPC 1973, havia entendimentos de que não caberia embargos de declaração contra decisões interlocutórias. Com o novo CPC, não há dúvidas de que isso é possível; · O conceito do que seja “omissão” para fins de embargos de declaração foi ampliado; Foi acrescentada uma nova hipótese de embargos de declaração, que já era admitida pela jurisprudência: situação em que se verifica um “erro material” na decisão. Efeito modificativo dos embargos de declaração (“embargos de declaração com efeito infringente”) Em regra, a função dos embargos de declaração não é a de modificar o resultado da decisão, fazendo com que a parte que perdeu se torne a vencedora. Essa não é a função típica dos embargos. Os objetivos típicos dos embargos são: A) esclarecer obscuridade; B) eliminar contradição; C) suprir omissão; D) corrigir erro material. Vale ressaltar, no entanto, que muitas vezes, ao se dar provimento aos embargos, pode acontecer de o resultado da decisão ser alterado. Quando isso acontece, dizemos que os embargos de declaração assumem um efeito infringente. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso (art. 1.026 do CPC 2015). STJ: Os embargos de declaração, ainda que contenham nítido pedido de efeitos infringentes, não devem ser recebidos como mero "pedido de reconsideração". STJ. Corte Especial. REsp 1.522.347-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/9/2015 (Info 575). — Penhora: O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 789). O credor/exequente poderá requerer na secretaria da vara, uma certidão constando que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no CARTÓRIO de Registro de Imóveis no caso de imóveis, ou, no DETRAN, no caso de veículos, requerendo nessa hipótese (DETRAN), uma ordem de RESTRIÇÃO de: circulação; licenciamento; transferência. Os mesmos procedimentos se aplicam para outros bens móveis sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade (art. 828). "(...) A realização de bloqueio via sistema RENAJUD é ferramenta posta à disposição do Judiciário, para contribuir, eficaz e rapidamente, com a satisfação do crédito exequendo. O lançamento de restrição de circulação de veículo deve ser deferido, para possibilitar a prestação jurisdicional com máxima efetividade, sobretudo quando restar demonstrada a ação do devedor de obstar a execução". (TJMG - 1.0407.12.004234-3/001. Data de Julgamento: 30/10/2013). Buscando aplicação do princípio da efetividade no processo de execução, o sistema processual brasileiro vem aplicando importantes ferramentas no intuito de compelir o executado, que tenta fugir do pagamento de uma obrigação ou de uma dívida, via um titulo executivo judicial ou extrajudicial, ferramentas essas tais como, INFOJUD; RENAJUD, BACENJUD, e mais recentemente, os tribunais do país, estão firmando convênios com a PGR – Procuradoria Geral da República, para a implantação de um novo sistema denominado SIMBA - Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias. Onde ficarão os dados bancários? Os órgãos terão suas próprias bases de dados. O MPF/PGR não armazenará nenhuma informação de sigilo bancário de outros órgãos. Os dados ficarão custodiados no próprio órgão. MODALIDADES DE PENHORAS 1) Penhora por oficial de justiça. Deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios (art. 831). 2) Penhora por termos nos autos. É realizada onde se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros. No caso de imóveis basta apresentar certidão da respectiva matrícula, e no caso de veículos apresentar certidão que ateste a sua existência (art. 845). 3) Penhora por meio eletrônico. É prioritária a penhora em dinheiro. Sendo dinheiro, em espécie ou em depósito em instituição financeira o primeiro na ordem de preferência para realização de penhora (art. 835, I, e § 1º). Essa ferramenta conhecida como BACENJUD, é muito eficiente, uma vez que, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveisativos financeiros existentes em nome do executado (art. 854). 4) Penhora de bem indivisível. No caso de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota- parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem (art. 843 do CPC/2015). Ou seja, mesmo sendo bem indivisível, poderá ser penhorado, e o outro coproprietário ou cônjuge (NÃO devedor), receberá sua parte do bem comum penhorado, com a venda desse bem penhorado. Vale ainda registrar que os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal (art. 1.644 do Código Civil). Cabe ressaltar que: É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge NÃO executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições (art. 843, § 1º). E, não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução (NÃO devedor) , o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação (art. 843, § 2º). 5) Penhora de crédito. Quando o executado é credor de um valor com uma terceira pessoa, poderá o exequente requerer fica sub-rogado nos direitos do executado até a concorrência de seu crédito (arts. 855 e 857). 6) Penhora no rosto dos autos. EXEMPLO: Um devedor está sendo executado em um processo (Processo A) ...Mas esse mesmo devedor é credor de uma terceira pessoa em um outro processo (Processo B) ... Nessa hipótese, poderá o exequente do processo A, requerer a penhora no rosto dos autos do processo B, cujo o qual o credor/exequente do processo A, não é parte (art. 860). 7) Penhora de percentual de faturamento da empresa, de outros estabelecimentos e de semoventes. Em caso de não pagamento voluntário, é possível o pedido de penhora de faturamento de empresa bem como de semoventes e/ou plantações até a satisfação do crédito do exequente (art. 862). DA MENOR ONEROSIDADE Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado (art. 805). A penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente (art. 829, § 2º). A execução sempre se dá em benefício do exequente, porém de maneira MENOS GRAVOSA para o executado (arts. 847 e 867). Portanto, o exequente/credor poderá indicar os bens a serem penhorados, os bens que prefere sejam atingidos pelos atos expropriatórios, e o oficial de justiça deverá seguir essa indicação. Contudo, caso o executado indique bens à penhora que lhe produzam menos onerosidade, sem prejuízo à satisfação do exequente, o juiz poderá aceitar a indicação de tais bens e determinar que a penhora recaia sobre eles (art. 847). DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO. A execução é a via utilizada para cobrança de uma quantia certa, líquida e exigível (art. 783.). DO PRINCÍPIO DO DESFECHO ÚNICO. A finalidade do processo de execução, seja via um título executivo extrajudicial (art. 781, exemplos: Cheque; Nota Promissória, etc), ou seja um título executivo judicial em (art. 523 = cumprimento da sentença) é o cumprimento da obrigação no título extrajudicial, ou da condenação no título judicial A diferença do processo de conhecimento e do processo de execução é que no processo de conhecimento, busca-se transformar o fato em direito. Em outros termos: Dizer quem tem o direito. Dizer qual é o direito (dizer o direito). Regular a relação jurídica entre as partes (dizer “quem tem razão”). Já no processo de execução, busca-se transformar direito em fato. Em outros termos: Satisfazer o credor. Efetivar o direito (fazer o devedor pagar, para o credor receber). No processo de execução não existe processo procedente ou improcedente, e sim execução frutífera ou infrutífera. — Obrigações de fazer/não fazer em entrega de coisas: 1. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL Para iniciarmos o estudo desse procedimento executivo, em primeiro lugar, devemos lembrar que não se trata de um processo de execução autônomo, propriamente dito. Na verdade, o que se tem nesse caso é um prolongamento do processo de conhecimento. Com a edição da lei 10.444/2002 o direito processual civil passou a conviver com o chamado processo misto ou sincrético, no qual são praticadas, num mesmo procedimento, atividades cognitiva e executiva. São as chamadas sentenças executivas, já referidas no item anterior, em que, em que pese impor ao vencido uma obrigação, em caso de inadimplemento, não é necessário que o credor instaure nova demanda tendente a dar cumprimento ao título executivo. O juiz, a proferir a sentença já determina providências necessárias à garantia do cumprimento da condenação. Nesse sentido, é o que dispõe o art. 461-A do CPC: “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”. Como se vê, o juiz não se limita a proferir comando condenatório, mas também a estabelecer o prazo no qual a sentença deverá ser cumprida. Além disso, o juiz deverá fixar multa periódica pelo atraso no cumprimento da obrigação tenha ou não havido requerimento do autor na petição inicial, conforme autoriza a interpretação sistemática do art. 287 c/c art. 461-A, § 3º e 4º do CPC. Proferida a sentença e não tendo sido interposto recurso, o que conduzirá ao trânsito em julgado, ou mesmo se impugnada a decisão, o recurso for recebido somente com o efeito devolutivo, o juiz intimará o devedor para cumprir a condenação no prazo que lhe assinar. Caso não haja a entrega da coisa dar-se-á início á incidência da multa, podendo o juiz, também, valer-se de outros meios, sendo os mais comum a busca e apreensão ou imissão na posse. 2. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL Em se tratando de execução para entrega de coisa certa fundada em título extrajudicial o Código traça outro procedimento. Vigora o princípio da demanda estabelecido no art. 2º do CPC. Ao contrário do estabelecido para a execução das obrigações fundadas em títulos judiciais, nesse caso trata-se de verdadeiro processo de execução. Inicia-se por provocação do credor mediante petição inicial que deverá obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC naquilo que for compatível, como também deverá estar acompanhada do título executivo. Dispõe o art. 621 que “o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.” Há que se ter cuidado na interpretação desse dispositivo, ainda mais quando se tem em vista o disposto no artigo seguinte que diz que “o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.” A leitura apressada dos dispositivos pode conduzir a equívocos, haja vista a revogação do art. 737. O primeiro deles é que não se exige mais garantia de juízo para oferecimento de embargos. Desta feita, o devedor poderá embargar a execução independentemente do depósito da coisa ou qualquer outro tipo de garantia ou caução. Alterou-se, também, o prazo para o oferecimentodos embargos, que agora é de 15 dias a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. Poderá, ainda, o devedor, quando for opor embargos, depositar a coisa no prazo de dez dias, tão somente para livrar-se do risco da incidência da multa, quando cominada. Tendo sido proposta a execução, com a petição inicial devidamente acompanhada do título executivo, o executado será citado para entregar a coisa no prazo de 10 (dez) dias. Caso o devedor entregue a coisa no prazo estabelecido, o juiz proferirá sentença declarando extinto o processo de execução. Optando o executado por depositar a coisa, será lavrado termo de depósito, ficando coisa à disposição do juízo até o julgamento dos embargos. Contudo, pode ocorrer que o executado permaneça inerte, nem oferecendo embargos, nem entregando ou depositando a coisa. Nesse caso, o juiz deverá determinar medidas práticas tendentes à satisfação do exeqüente, além da multa periódica pelo tempo de atraso, poderá determinar a busca e apreensão da coisa (caso se trate de coisa móvel) ou imissão na posse (em se tratando de coisa imóvel). Pode ocorrer que mesmo sendo determinadas providências para o cumprimento da obrigação a coisa pode não ser encontrada. Nesse caso, o processo pode tomar diferentes rumos. Primeiro, tendo a coisa sido transferida a terceiro, mesmo assim será buscada e apreendida e o terceiro somente poderá se manifestar depois que a coisa já estiver em poder do juízo (art. 626). Não sendo a coisa entregue por ter desaparecido ou deteriorado, o exequente terá direito de receber o equivalente em dinheiro mais perdas e danos que eventualmente tiver sofrido, tudo apurado mediante liquidação incidente, seguindo-se, a partir daí, pelo procedimento de execução por quantia certa. Por fim, pode ocorrer que o executado, ou terceiro que estiver em poder da coisa, tenha realizado nela benfeitorias indenizáveis. Assim, é necessária a liquidação prévia do valor das benfeitorias, devendo o exeqüente depositar o valor correspondente antes do recebimento da coisa. Pois bem, tendo o executado entregue no decênio estabelecido pelo art. 621 o juiz proferirá sentença declarante extinta a obrigação. Tendo ele depositado a coisa em juízo para livrar-se do risco da incidência da multa, há que se verificar se foi ou não oferecidos embargos. Caso não tenha sido embargada a execução, ou rejeitados liminarmente os embargos, a coisa será entregue ao exeqüente com a lavratura do respectivo termo e prolação de sentença extintiva da execução. Situação diversa ocorrerá quando os embargos forem recebidos. Deverá ser verificado se os embargos foram recebidos com efeito suspensivo ou não. No primeiro caso, a coisa ficará depositada em juízo até o julgamento definitivo do incidente. Sendo julgado improcedente (ou extinto por qualquer outro motivo) passa- se á entrega da coisa ao exequente. Caso sejam julgados procedentes, extingue-se, também a execução, contudo, com a restituição da coisa ao executado. Porém, caso os embargos sejam recebido sem efeito suspensivo, a coisa poderá ser entregue, desde já, ao exeqüente, independentemente do julgamento dos embargos, contudo, o juiz deverá adotar cautelas que assegure a devolução do objeto da obrigação, caso os embargos sejam, ao final, acolhidos. 3. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Em linhas gerais, o procedimento para a execução das obrigações de entregar coisa incerta não difere do procedimento da execução das obrigações de entregar coisa certa. Encontra-se regido pelos artigos 629 e seguintes do Código quando fundada em título extrajudicial e no art. 461-A em se tratando de título judicial. Contudo, levando em conta que o objeto da obrigação é identificado apenas pelo gênero e quantidade, há um momento necessário, a fim de se individualizar a coisa, chamado de “concentração da obrigação.” Basicamente, trata das regras para a escolha da coisa. Segundo dispõe o art. 629, o devedor será citado para entregar a coisa já individualizada, salvo se a escolha couber ao credor, caso em que ele deverá indicar a coisa escolhida, já na inicial. Vale fazer referência à observação posta por Alexandre de Freitas Câmara, de que, quando se tratar de coisa fungível, tratar-se-á de coisa certa e não, propriamente de coisa incerta. Diz ele: “A obrigação de entregar coisa fungível (ou coisas fungíveis) deve ser tratada como obrigação de entregar coisa certa. Isto porque a coisa fungível, por definição, pode ser substituída por outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade. Deste modo, sendo alguém obrigado a entregar dez sacas de feijão preto, pouco importa – já que a qualidade deve ser sempre a mesma – se são entregues estas ou aquelas sacas. Não há que se falar, assim, em escolha, porque esta não faz nenhum sentido quando as coisas entre as quais se deve escolher são idênticas. Assim, parece-nos mais adequado considerar que o CPC, ao tratar da execução para entrega de coisa incerta, está se referindo às hipóteses em que alguém é obrigado a entregar coisa indeterminada (mas determinável), devendo o objeto a ser entregue ser escolhido entre coisas de qualidade diversa.” [1] Acrescente-se que a escolha deve seguir as regras do art. 244 do Código Civil, segundo qual “nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”. Segue-se à escolha, o chamado “incidente de impugnação de escolha”, que tem lugar exatamente quando a parte a quem couber a individualização da coisa não seguir a regra do art. 244 do CC. Segundo o art. 630 do CPC, “qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.” Resolvidos os eventuais incidentes e individualizada a coisa a ser entregue, segue, normalmente, o procedimento da execução para entrega de coisa certa, posto que a relativa incerteza quanto ao objeto da obrigação já não existe mais. 4. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL A execução das obrigações de fazer muito se parece com o procedimento da execução das obrigações de entregar coisa. Também pode se fundar em título executivo judicial ou extrajudicial. Quando for fundada em sentença tem-se, também, a chamada sentença executiva, e dessa forma, o procedimento executivo, que será mero prolongamento do processo de conhecimento, poderá ser iniciado de ofício pelo juiz. Proferida a sentença, o juiz fixará prazo para o cumprimento da obrigação. Como ninguém pode ser obrigado a prestar um fato, de nada adiantam os meios convencionais de execução, também conhecidos com meios diretos ou materiais. Nesses casos, o juiz vale-se dos meios de coerção, já referidos no procedimento de execução pra entrega de coisa. De grande valia é a multa periódica, que poderá ser cominada de ofício ou a requerimento do autor e deverá incidir periodicamente enquanto houver atraso no cumprimento da obrigação. Ressalte-se que a multa não tem caráter indenizatório, o que quer dizer, que, tornando-se impossível o cumprimento da obrigação, o executado, além de responder pela multa, deverá arcar também com eventuais perdas e danos advindas do seu inadimplemento. O juiz poderá alterar no curso do processo tanto o valor quanto a periodicidade da multa. Se o objetivo dela é produzir pressão psicológica para que o devedor cumpraa obrigação, o juiz deverá tomar todas as providências ao seu alcance para que a multa, de fato, cumpra o seu papel. Se, de toda forma, não for cumprida a obrigação, o juiz, ainda, poderá valer-se das medidas de apoio arroladas no art. 461, § 5º do CPC. 5. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL Tratando-se de execução fundada em título extrajudicial tem-se propriamente a execução autônoma, não se fala, nesse caso, em processo sincrético, porque não há a precedente atividade de conhecimento. A petição inicial deverá obedecer o regramento do art. 282 e estar acompanhada do título executivo. Ao despachar a inicial o juiz determinará a citação de executado para que cumpra a obrigação no prazo estabelecido no título. Caso o título seja omisso o juiz deverá fixá-lo. Não sendo cumprida a obrigação, o procedimento será diferente daquele previsto para a obrigação fundada em título judicial. Há que se verificar se se trata de obrigação de fazer fungível ou infungível. A obrigação infungível é aquela que só pode ser cumprida pelo próprio devedor. Já a obrigação fungível é aquela cuja prestação pessoal do executado não é essencial, poderá ser cumprida por outrem, inclusive pelo próprio credor, às custas do devedor. Sendo a obrigação infungível. Deverá, ainda, ser verificado se é possível obter, por outros meios, resultado prático equivalente àquele que se teria caso o devedor cumprisse voluntariamente a obrigação. Não sendo isso possível, a obrigação, necessariamente converter-se-á em perdas e danos. Contudo, caso se revele possível a obtenção de resultado prático equivalente, o credor poderá optar entre esta e a conversão da obrigação em indenização por perdas e danos. Tendo o credor optado pela obtenção do resultado prático equivalente o juiz poderá valer-se das medidas de apoio previstas no art. 461, § 5º para garantia do adimplemento da obrigação. Quando se tratar de obrigação de fazer fungível, o exeqüente poderá escolher entre o cumprimento da obrigação por terceiro às custas do devedor ou a conversão em perdas e danos. Em qualquer caso, seja a obrigação fungível ou infungível, optando o exeqüente pela conversão em perdas e danos, proceder- se-á à liquidação incidente e a partir daí segue-se a execução pelo rito da execução por quantia certa. 6. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER FUNDADAS EM TÍTULO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Seguindo o raciocínio até aqui exposto, a sentença que contenha condenação em uma obrigação de não fazer é uma sentença executiva (para quem adota o critério quinário) e, assim sendo, cumpre-se mediante procedimento executivo que pode ser deflagrado de ofício pelo juiz. Contudo, há que se dizer que a obrigação de não fazer é sempre personalíssima, ou seja, somente o devedor pode cumpri-la. E assim deve ser entendido, pois não há como alguém deixar de fazer algo por você. Dessa forma, o descumprimento da obrigação sempre ensejará perdas e danos. Tratando-se de obrigação fundada em título judicial não há alteração de procedimento em relação às obrigações de fazer. Tendo sido proferida a sentença que condene o devedor a desfazer aquilo que foi feito indevidamente, o juiz fixará prazo para o cumprimento da sentença. Não sendo implementada a obrigação no prazo fixado o juiz valer-se-á dos meios de coerção arrolados no art. 461, § 5º, sem prejuízo da multa já fixada na sentença. Porém, é necessário entender que as obrigações de não fazer podem ser classificadas em permanentes (ou contínuas) e instantâneas. As primeiras são aquelas cujo descumprimento se prolonga no tempo, sendo possível cessar o descumprimento e retornar ao estado anterior. Assim, é possível desfazer o que foi feito indevidamente com a respectiva indenização pelo dano causado, p. ex., a construção de um muro o qual o executado havia se obrigado a não construir. Já as obrigações instantâneas se descumprem num só ato, razão pela qual não é possível retornar ao estado anterior; por exemplo, a revelação de um segredo. Nessas obrigações, resta ao exeqüente tão somente o ressarcimento por perdas e danos. Em se tratando de obrigação de não fazer fundada em título extrajudicial o procedimento será o mesmo, contudo, como não há processo de conhecimento anterior, a demanda há que se instaurada pelo exeqüente. A petição inicial deverá obedecer aos ditames do art. 282 do CPC e estar acompanhada do título executivo. Sendo recebida a inicial segue o procedimento estabelecido para a execução do título judicial. — Conversão da obrigação em perdas e danos: A EXECUÇÃO DAS TUTELAS ESPECÍFICAS. Inicialmente, para a melhor compreensão da questão ora posta, se faz necessário uma breve definição de obrigações, das tutelas específicas e dos meios coercitivos previstos em nosso ordenamento jurídico. 1.1 Obrigações Obrigação, segundo o Professor Flávio Tartuce, pode ser conceituada "como sendo a relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa". O objeto imediato da obrigação é a prestação, sendo que se tratando de uma obrigação de fazer esta pode ser fungível ou infungível e, por sua vez, as obrigações de não fazer são quase sempre infungíveis, personalíssimas e indivisíveis, nos termos do art. 258 do Código Civil. Assim, nos casos de inadimplemento de uma obrigação de fazer fungível, o credor pode optar por: exigir do devedor o cumprimento forçado da obrigação, por meio da tutela específica, prevista no artigo 497 do Novo Código de Processo Civil e no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, nos casos de relação de consumo; solicitar a um terceiro que cumpra a obrigação, à custa do devedor, conforme previsto nos artigos 816 e 817 do Novo Código de Processo Civil; ou, não havendo mais interesse na prestação, requerer a conversão em perdas e danos, nos moldes do artigo 248 do Código Civil. Por sua vez, nos casos de inadimplemento de uma obrigação de fazer ou de não fazer infungíveis, o credor também poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação pactuada, conforme previsto no artigo 497 do Novo Código de Processo Civil, ou a conversão em perdas e danos, conforme artigos 247 e 251, caput, do Código Civil, respectivamente. Pois bem. O presente estudo objetiva tratar, especificamente, das ações movidas pelo credor com o objetivo de exigir o cumprimento forçado da obrigação, através da tutela específica, disposta no art. 497 do Novo Código de Processo Civil. 1.2 Tutelas Específicas A expressão tutela é polissêmica, podendo ser utilizada como sinônimo de procedimento, decisão ou resultado (tutela jurisdicional em sentido estrito). Ou seja, três sentidos completamente distintos. No que tange à tutela jurisdicional em sentido estrito esta pode ser subdivida em tutela específica e tutela pelo equivalente em pecúnia. Neste tocante, destaca-se a distinção feita pelo Professor Fredie Didier Jr.: "Quando o resultado alcançado pelo processo corresponder exatamente ao resultado previsto pelo direito material, ou seja, corresponder àquilo que seria obtido se não houvesse a necessidade de ir ao Poder Judiciário, diz-se que há tutela específica. Trata-se da tutela pela qual se dá a quem tem razão exatamente aquilo a que ele tem direito. Na tutela pelo equivalente não se entrega a quem tem razão exatamente o bem da vida que lhe foi tirado, mas sim um equivalante em dinheiro."(DIDIER, 2014) Tutela específica é, portanto, toda aquela que envolve uma obrigação de fazer (dever de cumprir uma determinada tarefa), de não fazer (dever de abstenção de uma conduta) ou de dar (dever de entregar coisa certa distinta de dinheiro). Ou seja, para concretização da tutela pretendida pelo autor da ação é indispensável o cumprimento de uma obrigação positiva ou negativa por parte do réu. A Seção IV do Novo Código de Processo Civil destina-se, especificamente, a tratar deste tipo de ação, nos artigos 497 ao 501. No que tange à natureza jurídica, se trata de uma ação condenatória com caráter inibitório. Deste modo, é uma ação de conhecimento cujo provimento de mérito tem eficácia executivo- mandamental, ao passo que, caso procedente o pedido, o juiz da causa determinará ao obrigado um comportamento comissivo ou omissivo. Importante destacar que o nosso ordenamento jurídico sofreu significativas alterações neste tipo de ação, ao longo dos anos, no intuito de dar maior efetividade à tutela jurisdicional específica, de modo a alcançar um processo mais justo e efetivo. Assim, segundo leciona o Professor Freddie Professor Fredie Didier Jr., "tamanha é sua relevância que atualmente se pode falar na existência de um verdadeiro princípio da primazia da tutela específica. A busca por uma tutela específica é, atualmente, um dos valores que orienta o processo civil contemporâneo"(DIDIER, 2014). Neste sentido, destaca-se a alteração legislativa promovida pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que conferiu nova redação ao art. 461 do Código de Processo Civil de 1973, estabelecendo que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Nota-se, inclusive, que a redação do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 é, praticamente, a mesma do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), instituído com o objetivo de conferir maior proteção às relações de consumo, garantindo o efetivo cumprimento das obrigações avençadas entre as partes. Pois bem. A nova redação reflete a preocupação em assegurar ao credor a efetiva entrega da tutela específica pleiteada ou, ao menos, resultado prático equivalente. O objetivo principal é, portanto, a proteção da legítima expectativa da parte autora. Contudo, infelizmente, é corriqueiro em grande parte das ações que envolvem tutelas específicas haver uma resistência no cumprimento por parte do obrigado, razão pela qual se tornam indispensáveis os meios coercitivos. 1.3 Meios Coercitivos Assim, segundo a autorizada palavra do Ministro Teori Albino Zavascki para o alcance do processo ideal é primordial a existência de meios coercitivos eficazes: O processo, instrumento que é para a realização de direitos, somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer- se que o processo ideal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretização do direito mediante a entrega da prestação efetivamente devida, da prestação in natura.E quando isso é obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular do direito, a obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, há prestação de tutela jurisdicional específica. (grifo do autor) (ZAVASCKI, 1997) Também neste sentido, dispõe o Professor Fredie Didier Jr.: (...) é necessário que o vencedor, aquele em favor de quem esse direito material foi reconhecido, encontre no ordenamento meios idôneos que lhe permitam ter efetivo acesso ao bem de vida que buscava. É por isso que o sistema deve prever meios eficazes e idôneos de efetivação das decisões judiciais. (grifos do autor) (DIDIER, 2014) Deste modo, os meios coercitivos são os mecanismos indispensáveis para o alcance da plena tutela jurisdicional, pois estes se prestam a compelir o devedor a cumprir o comando judicial tal como determinado, satisfazendo a tutela específica pretendida pelo credor. Assim, compete ao juiz, mediante a análise do caso concreto, decidir qual será o mecanismo mais adequado e proporcional a ser utilizado, sendo certo que o nosso ordenamento jurídico não possui um rol exaustivo, conferindo, assim, certa margem de liberdade ao julgador, para que este possa determinar as medidas que entender mais apropriadas à satisfação do exequente, segundo determina o art. 536 do Novo Código de Processo Civil. Conforme bem salienta o Professor Fredie Diddier, a busca pela entrega da tutela específica deve se pautar na ordem constitucional, sendo preciso ponderar sempre o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF) com o princípio fundamental do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Ou seja, o magistrado não pode esquecer que "o devedor tem direito, também fundamental, de que a efetivação da tutela jurisdicional se faça do modo que lhe for menos gravoso" (DIDIER, 2014). Todavia, o meio coercitivo mais utilizado é, por certo, a fixação de multa cominatória, prevista, expressamente, no art. 500 do Novo Código de Processo Civil. Oportuno ressaltar que a multa diária pode ser fixada a qualquer tempo, seja na fase de conhecimento ou na execução, assim como independe de requerimento por parte do credor da obrigação, visto que pode ser fixada de ofício pelo Juiz, com amparo nos artigos 537 e 814 do Novo Código de Processo Civil. A PERTINÊNCIA DA MANUTENÇÃO DAS ASTRENTINTES QUANDO OCORRE A CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. Imperioso destacar que o art. 84, § 2º, do CDC e o art. 500 do CPC/15 preveem, expressamente, que a indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa cominatória. Confira-se: Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa. Destarte, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos tem por escopo compensar o prejuízo suportado pelo credor, ou seja, de natureza indenizatória e que não se confunde com a astreinte, nos termos do § 2º do citado dispositivo. As perdas e danos nada mais são do que a exata reparação pelo prejuízo sofrido pelo credor com o inadimplemento da obrigação. É o exato valor da prestação a que estava obrigado o demandado. A multa cominatória, por sua vez, é meio coercitivo, de natureza inibitória. Assim, é notório que o produto da incidência de eventual multa pecuniária vencida pelo descumprimento de obrigação específica sancionada caberá ao credor prejudicado pela mora do devedor. Imperioso frisar que a multa aplicada e a conversão em perdas e danos são institutos diferentes. Sendo assim, são perfeitamente cumuláveis.
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