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Hermenêutica jurídica
INTRODUÇÃO
Ao adentrarmos no campo das ciências jurídicas, faz-se necessária a constante interpretação das normas, fazendo com que essas sejam conhecidas na plenitude de seu sentido e alcance.
Neste ponto, deparamo-nos com a hermenêutica jurídica, ciência que, ao utilizar-se de métodos na interpretação dos textos legais, conduz à aplicação da melhor forma de direito, não se restringindo à rigidez textual do legislador.
Ao abordar o presente tema, relevante ressaltar que a norma jurídica deve ser aplicada considerando, para tanto, a amplitude do sistema jurídico vigente, ou seja, é preciso que esta se vincule às necessidades sociais por intermédio da flexibilidade interpretativa, o que será evidenciado quando da análise do Artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
2. JUSTIFICATIVA
Ao longo da história a sociedade está em constante evolução e, concomitantemente, a necessidade de regular novas relações jurídicas. Assim se dá a evolução da ciência do direito e consequentemente, a impossibilidade do legislador prever, de pronto, todas as situações da aplicabilidade da lei.
3. CONCEITO DE HERMENÊUTICA
A definição mais acertada e tecnicamente mais célebre da palavra “hermenêutica”, nos dias atuais, é “Ciência da Interpretação”. A existência de confusão semântica é nítida pelo fato da palavra "hermenêutica" ser de origem grega, significando interpretação.
Segundo alguns estudiosos, sua origem está no nome do deus da mitologia grega Hermes, a quem era atribuído o dom de interpretar a linguagem dos deuses.
As raízes da palavra “hermenêutica” provêm do verbo grego hermeneuein e do substantivo hermeneia, ambas concatenadas ao mito do deus grego, Hermes (Mercúrio na tradição romana). De acordo com a mitologia, Hermes era o filho de Zeus encarregado de levar a mensagem dos deuses do Olimpo aos homens, utilizando-se de suas velozes asas para realizar tal tarefa. (PALMER, 1969. P.23)
Curioso era do fato de que o deus mensageiro deveria “traduzir” e “interpretar” as mensagens dos deuses para os mortais, vez que a língua de um era incompreensível ao outro. Assim, Hermes acabou elaborando uma escrita e uma linguagem para melhorar a comunicação entre eles. (SOARES, 2014)
A hermenêutica teve sua origem na teologia pagã, depois migrou para a teologia cristã, de onde transferiu-se para a filosofia e só depois para o direito. O estudo da hermenêutica jurídica, ou seja, a técnica e os métodos para a correta interpretação das leis se torna fundamental para o estudo da ciência do direito.
Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que forma as regras e métodos para interpretação das normas, fazendo com que elas sejam divulgadas com seu sentido e alcance.
Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar ligada aos mandamentos legais de uma sociedade, sendo que o primeiro homem a empregá-la como palavra técnica foi o filosofo Platão.
Destarte, a hermenêutica é a disciplina da interpretação e a ciência que expõe os princípios, investiga as leis do pensamento e da linguagem e classifica os seus acontecimentos e consequências.
4 APLICABILIDADE DA HERMENÊUTICA
A Hermenêutica tem por finalidade o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. (PEREIRA, 2014)
As próprias escolas hermenêuticas que se desenvolveram ao longo dos séculos sugeriram dos métodos passados, do caráter de “aparência” do sentido que poderia alcançar.
Não cabe à hermenêutica determinar o que é certo ou incerto. O sentido encontrado deve ser justificado ora pela intenção do autor, ora pela forma como o intérprete analisa e “visualiza” o conteúdo.
No passado, nem sempre essa possibilidade foi conferida ao intérprete (FRANÇA, 1988. P. 22), essa evolução deu-se ao longo do tempo. Exemplificando a rigidez de outrora, a lição de R. Limonge França:
No terceiro prefácio ao Digesto, o Imperador Justiniano determinou que quem ousasse tecer comentários interpretativos à sua compilação incorreria em crime de falso e as suas obras seriam sequestradas e destruídas. (FRANÇA, 1988. P. 22)
Modernamente, todo fato e lei são passíveis de interpretação, considerando tratar-se de fenômenos sociais e jurídicos. A compreensão dos sistemas de ideias a respeito da interpretação do Direito pressupõe alguma noção sobre a evolução de sua história. (PEREIRA, 2014)
No intuito de compreender essa evolução será abordado no próximo tópico as chamadas “Escolas de Interpretação”.
5 ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO
As chamadas Escolas de Interpretação ou Sistemas Hermenêuticos são modos de pensamento que surgiram no século XIX, em virtude das grandes codificações, e influenciaram subjetivamente certas épocas, procurando estabelecer a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar quais as interpretações possíveis e qual o grau de liberdade seria conferida ao juiz.
Das Escolas que se destacaram nesse contexto, são quatro as principais, posto que se diferenciaram pela maior ou menor influencia positivista.
5.1. Escola da Exegese ou Dogmática
Essa escola não aprovava quaisquer outras fontes senão a própria lei, esta representava todo o Direito conhecido.
Havia o encantamento das codificações que eram avaliadas como obras perfeitas e completas, não se aventando a possibilidade de lacunas ou a atividade criativa da jurisprudência.
Esta escola, em sua tradução original, adotou ideias deveras incoerentes e radicais como a de que o juiz, ao se deparar com situações não previstas, deveria se abster de julgar. (TEIXEIRA, 2014)
A importância dessa escola no início do século XIX é explicável pelo momento histórico, vez que surge juntamente ao Código de Napoleão que foi inicialmente considerado obra irretocável.
Neste contexto, vale a citação extraída do livro “História Resumida do Direito” do autor Ralph Lopes Pinheiro, ao mencionar Napoleão Bonaparte “Minha verdadeira glória não está em ter ganho quarenta batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas vitórias. O que não se apagará, o que viverá, eternamente, é o meu Código Civil”. (PINHEIRO, 1981, p.88)
Importante ressaltar que a burguesia, classe dominante à época, vinha de um período de sofrimento, por vezes praticado pelo arbítrio judicial, razão pela qual levavam às últimas consequências a teoria da separação dos poderes, e achavam que se o juiz tivesse liberdade de interpretação, haveria a possibilidade da tirania regressar, por isso faziam do magistrado um vassalo do legislador. (TEIXEIRA, 2014)
Na atualidade, em função da impossibilidade da aplicação de princípios rígidos e intolerantes, esta escola possui valor meramente histórico.
5.2. Escola Histórico-Evolutiva
Ao contrário do que imaginavam os exegetas, nessa escola a lei se reveste de vida própria e se desprende totalmente do legislador; deixando-se de buscar a “mens legislatoris”, a intenção do legislador, para se buscar a “mens legis”, ou seja, o espírito da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo. (TEIXEIRA, 2014)
Assim, o relevante não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais.” A ideia principal era adaptar a velha lei aos novos tempos, “dando vida aos Códigos”.(HERKENHOFF, 1999. P. 43)
É de se salientar que, inobstante tal linha de pensamento, o intérprete não tinha qualquer discricionariedade, devendo manter-se no âmbito do texto legal pela inadmissibilidade de que o sistema fosse omisso. (HERKENHOFF, 1999. P. 43)
5.3. Escola da Livre Investigação Científica
Essa escola ainda circundava a vontade do legislador e a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei) era inerente, ou segundo registrou Carlos Maximiliano:
(...) o complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica,fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente. (MAXIMILIANO, 2009)
Ainda assim, passível distingui-la da escola dogmática em função do entendimento de que a lei possuía limites impostos pelo tempo e que nesses casos o intérprete não deveria imprimir força ao entendimento da norma, admitindo que as lacunas deveriam ser integradas. Seu diferencial estava no fato de aceitar outras fontes, não somente a lei. (TEIXEIRA, 2014)
Malgrado, ressai-se que o intérprete não tinha o poder de contrariar o texto legal, mas tão só explicá-lo ou completá-lo, quando necessário. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito e não quando a norma fosse considerada injusta. (id., 2014)
5.4. Escola do Direito Livre
Essa escola teve início quando da publicação da obra “A Luta pela Ciência do Direito”, em 1906, por Hermann Kantorowicz (com o pseudônimo de Gnaeus Flavius), vez que trazia uma revolucionária concepção de interpretação e aplicação do Direito ao defender a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei (MELLO FILHO, 2014).
Para os adeptos do Direito Livre, o ordenamento jurídico não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, deixando de ser uma imposição estatal para ser legitimado, também, pela sociedade em razão de suas necessidades. (id., 2014)
Na aplicação do direito deve prevalecer a ideia deste enquanto justiça, podendo o juiz agir não somente através da Ciência Jurídica, mas também pela sua convicção pessoal. Nessa ocasião o magistrado teria o animus de aplicação da norma dentro de uma percepção de justo.
De acordo com Aftalión (1991 apud MELLO FILHO, 2014):
o que caracteriza em geral o movimento do direito livre é a liberação do jurista em relação ao estatismo e, portanto, a liberação do intérprete da submissão absoluta aos textos legais, que inclusive poderá deixar de lado em certas oportunidades.
Nessa escola, o arbítrio do juiz é de grandes proporções, vez que, em função de uma convicção de justiça, o magistrado pode decidir até mesmo contra legem. (MELLO FILHO, 2014)
Essa corrente de interpretação desenvolvida na Alemanha, entende que o objetivo único do Direito é a Justiça e, portanto haja ou não uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se basear por essa finalidade maior. A grande máxima dessa escola é “fiat justitia, pereat mundus”, que quer dizer “faça-se justiça, ainda que o mundo pereça”. (TEIXEIRA, 2014)
6 ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
A doutrina tem a preocupação de organizar sistematicamente a interpretação, e para tal classifica-se segundo sua origem, natureza e resultado.
6.1. Classificação quanto às origens
Segundo França (1988), uma das classificações para a interpretação é acerca do agente, ou seja, baseada no órgão prolator do entendimento da lei.
Quanto às suas espécies, teremos, portanto, a interpretação pública ou a privada.
No tocante a interpretação pública, esta é “prolatada pelos órgãos do Poder Público, quer do Legislativo, quer do Executivo, quer do Judiciário”. (FRAÇA, 1988).
Esta, geralmente é dividida pela doutrina em subespécies, a saber:
i. Autêntica: oriunda da interpretação levada a efeito pelo órgão criador da norma. Assim será interpretação autêntica a explicação que um dispositivo legal dá a um outro, ou que uma lei dá a outra. (TEIXEIRA, 2014)
ii. Judicial: é a realizada pelos órgãos do poder judiciário.
Esta espécie de interpretação está intimamente entrosada com o problema da jurisprudência como forma de expressão de direito. Na verdade, em certos casos, conforme as características que apresenta, ela pode enquadrar-se no conceito de costume judiciário, passando a possuir efeito vinculativo. (FRANÇA, 1988)
Hoje, a maioria dos autores ressalta a inconveniência da interpretação autêntica, pelo fato de que muitas vezes esse recurso ainda deixa dúvidas, nascendo então a interpretação da interpretação. (TEIXEIRA, 2014)
Segundo Reale (2001) a interpretação autêntica é somente aquela que se opera por meio de outro ato normativo: a interpretação não retroage, pois disciplina a matéria tal como nela foi esclarecido, tão-somente a partir de sua vigência.
Atualmente, uma terceira variedade de interpretação pública tem sido mencionada pelos doutrinadores, a administrativa.
Esta interpretação é a elaborada pelo órgão que irá executar a norma, assim ocorre, por exemplo, quando o Secretário da Ciência e Tecnologia, através de uma Portaria, ato administrativo inferior, explica como devem ser cumpridas as determinações de um decreto governamental.
Quanto à interpretação privada, também denominada doutrinária, há que se ponderar que está diretamente relacionada à questão do direito científico como forma de expressão de direito. (FRANÇA, 1988)
O jurista, estudioso da ciência do direito, está constantemente dedicado a produzir, bem como a buscar o verdadeiro sentido do que já se produziu no Direito. É a interpretação que se impõe exclusivamente pela força dos argumentos, sendo dentre todas as interpretações a mais livre, em razão de não estar comprometida com quaisquer autoridades ou poderes. (TEIXEIRA, 2014)
O doutrinador só deve fidelidade às suas próprias convicções e à Ciência Jurídica. (id., 2014)
6.2. Classificação quanto à natureza
À luz de França (1988), a classificação quanto à natureza tem como fundamento os diversos tipos de elementos contidos nas leis, servindo como ponto de partida para sua compreensão.
Dentro dessa classificação estão compreendidas a gramatical, a lógica, a histórica e a sistemática, aduzidas a seguir:
i. Gramatical ou literal: tem como ponto de partida o alcance e significado dos elementos que compõem seu texto. Seu sentido encontra-se restrito a base da lei. Esta interpretação, por si só, é insuficiente para conduzir o intérprete a um resultado conclusivo, sendo necessário a articulação de outras espécies de interpretações a fim de propiciar o resultado almejado. (FRANÇA, 1988)
ii. Lógica: “é aquela que se leva a efeito, mediante a perquirição do sentido das diversas locuções e orações do texto legal, bem assim através do estabelecimento da conexão entre os mesmos”. (id., 1988)
iii. Histórica: aquela que indaga as condições e o momento de elaboração da norma, bem como, leva em consideração as causas pretéritas da solução dada pelo legislador. (FRANÇA, 1988)
iv. Sistemática: na interpretação sistemática a norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com todo o sistema legislativo.
A interpretação sistemática busca manter a coerência entre as normas, e isso se torna ainda mais adequado em sistemas como o nosso que segundo Herkenhoff (1999, apud TEIXEIRA, 2014) possui “constituições pormenorizadas, exaustivas, regulando matérias atinentes aos mais diversos campos do Direito”.
6.3. Classificação quanto ao resultado
Esta abordagem refere-se à extensão da interpretação, ou seja, se atém ao produto final, à conclusão a que chegou o intérprete após a análise do texto normativo. (TEIXEIRA, 2014)
Quanto às espécies de extensão, estas podem ser:
i. Declarativa: esta espécie limita a declarar ou especificar o pensamento expresso ou contínuo de forma explicativa da norma jurídica, sem para tanto, estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a exclusão de casos inadmissíveis, constatando, o intérprete, tão somente o que as palavras expressam. (TEIXEIRA, 2014)
ii. Restritiva: é a interpretação cujo resultado leva a afirmar que o legislador usou expressõesaparentemente mais amplas que seu pensamento, restringindo o sentido da norma ou limitando sua incidência. (FRANÇA, 1988)
iii. Extensiva: conclui que a abrangência semântica da regra é mais ampla que seus termos. Deste modo, afirma-se que o legislador escreveu menos do que realmente intencionava dizer e o intérprete, por sua vez, amplia a incompletude da regra. (TEIXEIRA, 2014)
7. APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º DA LINDB
“Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Na atividade interpretativa da ciência do direito, a hermenêutica surge dando a esta múltiplas possibilidades técnicas, liberdade jurídica na escolha dessas vias, identificação e possibilidade de preenchimento de lacunas jurídicas, além de promover o afastamento de contradições normativas, através da indicação de critérios para solucioná-las. (PIVA, 2014)
Consoante Maria Helena Diniz (2007, apud PIVA 2014):
A ciência jurídica exerce funções relevantes, não só para o estudo do direito, mas também para a aplicação jurídica, viabilizando-o como elemento de controle do comportamento humano ao permitir a flexibilidade interpretativa das normas, autorizada pelo art. 5º da Lei de Introdução, e ao propiciar, por suas criações teóricas, a adequação das normas no momento de sua aplicação.
Destarte, na interpretação da norma, há que se considerar o coeficiente axiológico e social nela contido, baseando-se no momento histórico vez que, a norma geral, per si deixa em aberto várias possibilidades, deixando essa decisão a um ato de produção normativa. (PIVA, 2014)
Salienta-se que, ao aplicar a norma ao caso concreto, o magistrado deve fazê-la atendendo à sua finalidade social e ao bem comum.
Com relação ao fim social, ao escólio de Maria Helena Diniz (2007, apud PIVA 2014) afirma-se que:
pode se dizer que não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, um propósito ou um motivo prático, que consistem em produzir, na realidade social, determinados efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos, etc.
Os fins sociais são do direito, já que a ordem jurídica como um todo, é um conjunto de normas para tornar possível a sociabilidade humana; logo dever-se-á encontrar nas normas o seu fim, que não poderá ser anti-social. (FERRAZ JUNIOR, 2003, apud PIVA 2014)
Em cada caso sub judice, há que se verificar se a norma atende à finalidade social, devendo sua interpretação se dar nos meandros do próprio meio social em que está presente, já que permanece imersa nele e consectariamente, sob constante simbiose com o mesmo. (PIVA, 2014)
No tocante ao bem comum, sua noção é complexa e composta de inúmeros elementos ou fatores. De qualquer modo, são passivamente reconhecidos como elementos do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a utilidade social, a solidariedade ou cooperação, não resultando o bem comum da simples justaposição destes elementos, mas de sua harmonização face à realidade sociológica. (Id., 2014)
Dessarte, verifica-se que toda interpretação deve basear-se na concreção de determinado valor positivo ou objetivo, almejando o bem comum por intermédio do respeito ao indivíduo e a coletividade.
Exemplificando a aplicabilidade do Artigo 5º sub examine, cabe aqui mencionar decisão exarada pelo Exmo. Ministro Ayres Brito, ao decidir sobre o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, vez que esta não encontra previsão na legislação brasileira.
Os ministros fundamentaram que, em função da inexistência de respaldo constitucional contrário, tal reconhecimento deveria ser feito nos mesmos moldes da união estável heteroafetiva, conforme se depreende da transcrição parcial do voto do Exmo. Ministro Relator:
Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277 DF. Rel. Min. AYRES BRITTO – Tribunal Pleno – julgamento 05/05/2011 - DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341).
Ao caso concreto, verifica-se interpretação dada ao Artigo 1.723 do Código Civil de modo a preencher uma lacuna legislativa, ação essa, possibilitada pela inteligência do sobredito Artigo 5º, o qual permite a integração da realidade aos fatos sócio-jurídicos.
9. CONCLUSÃO
Mediante explanação, torna-se plausível a afirmação da inexistência de valores mais desejados que a justiça. Seja esta em função da isonomia, seja em função da realidade social inserida em um contexto histórico.
Aqui, vale relembrar o conceito de Aristóteles, que considerava a justiça como um hábito.
Essa justiça, reconhecida como valor humano, forma a estrutura valorativa do Direito Natural, ao qual curva-se o Direito Positivo, inobstante se reconheça que essa só se satisfaz quando devidamente equacionada com os demais valores jurídicos, principalmente com suas exigências éticas.
Significa dizer que a lei somente terá garantia do fiel cumprimento de sua vontade se estiver relacionada a um sistema de valores sendo que, tal percepção é possível em função da aplicação hermenêutica, a qual não se restringe a elementos textuais.
O Direito deve acompanhar as transformações e perceber os anseios da sociedade hodierna e, nesse sentido, muito acrescenta o Movimento Alternativo que defende a aplicação de um Direito mais justo e que não se resume à lei positivada pelo Estado. O próprio ordenamento jurídico reconhece a necessidade da observância dos clamores sociais, como reza o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código Civil, 2002. Código Civil. 13. Ed. São Paulo: RT; 2011.
DINIZ, Maria Helena. “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”. 13. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 67.
11. FONTES VIRTUAIS
DANTAS, Luis Rodolfo. “Hermenêutica Jurídica”. Disponível em < http://pt. Slideshare