Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CNEC/FACECA Faculdade Cenecista de Varginha André Pereira da Silva AS INOVAÇÕES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Varginha 2011 André Pereira da Silva AS INOVAÇÕES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Cenecista de Varginha, como requisito parcial, para obtenção do Grau Bacharel em Direito. Área de Concentração: Direito Processual Civil. Orientador: Professor Esp. João Carlos de Paiva. Varginha 2011 André Pereira da Silva Monografia intitulada “As Inovações sobre o Processo Cautelar no Projeto do Novo Código de Processo Civil”, aprovada como requisito parcial para obtenção do grau Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Varginha. Banca Examinadora Prof. Esp. João Carlos de Paiva - Orientador Prof. Esp. Marcelo José Lins Barbosa - FACECA Prof. Msc. Fabiano Guimarães Nogueira- FACECA Prof. Msc. Joaquim Donizeti Crepaldi Coordenador do Curso de Direito Varginha, 29 de outubro de 2011. AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço a Deus por ter me concedido forças, paciência e perseverança, não me permitindo esmorecer durante a formação acadêmica ou ante as dificuldades surgidas ao longo da criação e desenvolvimento deste trabalho. Agradeço à minha “Chica” pelo amor, apoio e compreensão incondicionais. Nunca me questionou, sequer opinou em meu trabalho. Mas com seu olhar confiante sempre alimentou minha ânsia pelo conhecimento. Agradeço a meu pai pelas cobranças, pois estas me lapidaram ao longo desta jornada. Agradeço os meus irmãos Bianca e Bruno por respeitarem e conseguirem conviver comigo e aceitarem momentos de estresse e ausência durante a realização deste trabalho. À Leyd Mara, o meu muito obrigado pelo amor, carinho, afagos e, principalmente, pela compreensão desmedida, ante meus excessos e falhas na busca pelo conhecimento. Agradeço a todos os demais familiares, por aceitarem minha ausência e meus atrasos, os quais foram constantes enquanto desenvolvia o presente trabalho. O meu muito obrigado a todos os amigos que Deus colocou em meu caminho, os quais com certeza me ajudaram e apoiaram durante minha vida acadêmica. Agradeço ao amigo e professor orientador, Dr. João Carlos de Paiva, o qual aceitou se enveredar neste desafio junto a mim, mesmo ante as dificuldades de tempo e distância que separaram mestre e aluno. Em especial, e com um carinho e consideração ímpares, agradeço à minha amiga e professora Silvana Gaspar, a qual foi fundamental no desenvolvimento e conclusão deste trabalho. RESUMO O presente trabalho objetiva estudar e comparar o Código de Processo Civil vigente e o projeto do novo Código de Processo Civil, no tocante à tutela de urgência cautelar. Especificamente, buscamos identificar as principais medidas de urgência contidas no Processo Cautelar do CPC vigente, quais as inovações trazidas pelo legislador no tocante à tutela de urgência cautelar e constatar se o legislador poderá proporcionar celeridade processual sem prejuízo da segurança jurídica atualmente oferecida no Processo Cautelar. Adotou-se o método dedutivo vez que este proporcionará a realização de uma análise geral dos principais institutos do atual “Processo Cautelar”, culminando na atual pretensão do legislador. Quanto ao método de procedimento, utilizamos o monográfico e comparativo, sendo que o primeiro nos permitirá estudar com propriedade as principais disposições contidas no Livro do Processo Cautelar, no atual CPC, com aquelas contidas no Projeto de Lei nº 166/10, no tocante às medidas cautelares. Já o segundo, permitirá analisarmos as diferenças e semelhanças entre a norma vigente e a futura. Como instrumentos de pesquisa foram a utilizadas pesquisa bibliográfica e artigos pesquisados na internet. A partir de tais premissas constatamos que, embora tenha havido ampliação do poder geral de cautela e supressão das medidas cautelares típicas, o legislador conseguiu elaborar um projeto de lei onde a tutela de urgência cautelar poderá proteger o direito ameaçado de lesão e a efetividade do processo, de modo menos moroso e mais objetivo. Palavras-chave: Reforma do processo cautelar. Supressão das cautelares típicas. Inovação e ampliação do poder geral de cautela. Segurança jurídica. ABSTRACT The present work aims at to study and to compare the Code of effective Civil Process and the project of the new Code of Civil Process, concerning it tutors her of urgency precautionary. Specifically, we looked for to identify the main urgent measures contained in the Precautionary Process of effective CPC, which the innovations brought by the legislator concerning it tutors her of urgency precautionary and to verify the legislator will now be able to provide procedural velocity without damage of the juridical safety offered in the Precautionary Process. The method was adopted deductive time that this it will provide the accomplishment of a general analysis of the principal institutes of the current " Precautionary Process ", culminating in the current pretension of the legislator. With relationship to the procedure method, we used the monographic and comparative, and the first will allow to study us with property the main dispositions contained in Precautionary Process Book, in current CPC, with those contained in the bill nº 166/10, concerning the precautionary measures. Already the second, it will allow we analyze the differences and likeness between the effective norm and the future. As research instruments were her used bibliographical research and goods researched in the internet. Starting from such premises we verified that, although it has had amplification of the general power of caution and suppression of the measures typical precautionary, the legislator it got to elaborate a bill where tutors her of urgency precautionary it can protect the threatened right of lesion and the effectiveness of the process, in a slow less way and more objective. Keywords: Reform of the precautionary process. Suppression of typical precautionary. Innovation and amplification of the general power of caution. Juridical safety. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 7 2 MEDIDAS DE URGÊNCIA ............................................................................................... 10 2.1 Conceito .............................................................................................................................. 10 2.2 Evolução Histórica ............................................................................................................. 12 2.3 Definição de Medida Cautelar ............................................................................................ 16 2.4 Definição de Antecipação dos Efeitos da Tutela ................................................................ 17 3 O PROCESSO CAUTELAR ..............................................................................................19 3.1 Natureza jurídica................................................................................................................. 19 3.2 Requisitos Específicos para Concessão das Medidas Cautelares ....................................... 20 3.3 Características do Processo Cautelar .................................................................................. 21 3.3.1 O poder geral de cautela .................................................................................................. 23 3.4 Procedimento Cautelar ....................................................................................................... 24 3.5 Cautelares Nominadas ou Típicas ...................................................................................... 27 3.6 Ação Cautelar Inominada e Cautelares de Ofício .............................................................. 36 4 CAUTELAR E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA: uma distinção necessária ................................................................................................................................. 38 4.1 O Princípio da Fungibilidade das Tutelas de Urgência e os Requisitos Necessários para sua Aplicação ............................................................................................................................ 38 5 O PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CPC ..................................... 40 5.1 A Ausência de Cautelares Nominadas no Projeto do Novo CPC....................................... 40 5.2 A Previsão de Tutela de Urgência Cautelar e Satisfativa no Projeto do Novo CPC .......... 41 5.3 O Procedimento Judicial Previsto no Projeto do Novo CPC para Concessão de Tutela de Urgência Cautelar .................................................................................................................... 43 6 A ADAPTABILIDADE E SUMARIZAÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CPC .................................................................................................. 48 6.1 A Falta de Limitação Expressa do Poder Geral de Cautela no Projeto do Novo CPC ....... 49 6.2 Segurança Jurídica e a Tutela de Urgência Cautelar no Projeto do Novo CPC ................. 52 7 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 54 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 57 1 INTRODUÇÃO O tema da presente pesquisa está inserido nas Medidas de Urgência, tendo como delimitação as medidas cautelares e as inovações e alterações do procedimento cautelar previstas no projeto do novo Código de Processo Civil. O objetivo geral visa comparar o processo cautelar do Código de Processo Civil vigente e as disposições sobre o processo cautelar inseridas no Projeto de Lei que instituirá o Novo Código de Processo Civil. Dentre os objetivos específicos, a prioridade é a comparação das disposições do atual CPC com o projeto do novo CPC, buscando constatar, no que diz respeito ao Processo Cautelar, se o legislador poderá proporcionar celeridade processual sem prejuízo da segurança jurídica atualmente oferecida e conhecer as inovações processuais a serem adotadas no CPC vindouro. Busca-se, também, identificar as medidas de urgência inseridas no livro do Processo Cautelar vigente, bem como suas origens históricas. Para justificar a presente pesquisa, cabe dizer, primeiramente, que este estudo tem como motivo primeiro a necessidade de se aferir como ficará o procedimento das Medidas Cautelares no novo Código de Processo Civil, principalmente porque, uma vez extinto o livro específico do Procedimento Cautelar, o Poder Geral de Cautela dos Magistrados terá maior abrangência e incidência, se estendendo das cautelares atípicas até as cautelares específicas. Assim, o procedimento que antes era limitado por lei será exercido tão somente a critério dos Magistrados, o que pode gerar instabilidade e insegurança jurídica. No âmbito da Ciência Jurídica, a atualização de conhecimentos é constante. A cada dia surgem vanguardistas na pesquisa das normas e institutos do Direito, colocando à disposição dos mais ociosos novos conhecimentos exegéticos, novas modalidades de visualização e aplicação da norma jurídica, o que gera reflexos quer no campo acadêmico quer no entendimento dos Tribunais. Assim sendo, faz-se clara e necessária a análise da norma processual civil vigente e aquela que está por substituí-la, uma vez que tal medida poderá se consubstanciar em avanço acadêmico e profissional. Atualmente, a reforma do Código de Processo Civil está entre os temas mais discutidos no Direito Processual Brasileiro, ofuscando inclusive, a comentada reforma do Código de Processo Penal. Sob a presidência de Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal, e tendo como Relatora-Geral Teresa Arruda Alvim Wambier, juristas renomados foram convocados e se reuniram com o intuito de reformularem a norma processual civil, 8 proporcionando ao jurisdicionado uma resposta mais célere e com menor possibilidade de recursos protelatórios. Contudo, a supressão do livro do Processo Cautelar do CPC tem sido a parcela mais sentida da reforma da lei processual. Imaginar que, nos termos projeto do novo CPC, o Magistrado poderá ou não conceder tutelas de urgência, devendo apenas indicar as razões de seu convencimento, traz a necessidade de comparações com a norma vigente, vez que nesta há o Poder Geral de Cautela (o qual é limitado a determinadas situações) e as condições necessárias para concessão de demais medidas urgentes (tutela antecipada), em procedimentos distintos, procurando garantir maior imparcialidade do magistrado e segurança jurídica para o jurisdicionado, valendo-se da garantia contida no artigo 93, inciso IX, da CF/88. Neste diapasão, fica evidente a relevância do tema pesquisado, pois a incidência de um novo Código de Processo Civil na seara jurídica brasileira obrigará todos os juristas militantes a estudarem a nova lei, o que fará deste trabalho vanguardista. Saliente-se, ainda, se tratar de tema originalmente novo, pouco explorado pela doutrina, o que o torna a oportunidade para estudar e comparar as normas vigente e vindoura, a fim de conhecê-las e aplicá-las com maior propriedade. Neste sentido, versando o problema de pesquisa sobre a garantia de efetividade e segurança jurídica de uma prestação jurisdicional mais célere, ante a extinção do livro do Processo Cautelar a realocação das tutelas de urgência sob um único título no projeto do novo CPC, aventou-se como primeira hipótese se a extinção do livro específico do Processo Cautelar e o procedimento cautelar previsto no projeto do novo CPC poderá representar a garantia de uma prestação jurisdicional menos morosa, em face à urgência da tutela pleiteada. A segunda hipótese sugere uma prestação mais efetiva da medida de urgência cautelar quando vigente o Código de Processo Civil vindouro. A terceira hipótese vislumbra o aumento da abrangência do Poder Geral de Cautela, o que poderia relegar nas mãos dos magistrados uma responsabilidade ainda maior pela garantia da segurança jurídica, se comparado com o atual procedimento. Adotou-se o método de abordagem dedutivo, vez que este demonstrou ser o mais adequado a realização de uma análise geral dos principais institutos do atual Processo Cautelar, o que culminou no entendimento das pretensões da comissão de juristas que elaborou o projeto do novo CPC. Quanto ao método de procedimento, foram utilizados o monográfico e o comparativo, sendo que o primeiro nos permitiu estudar as principais disposiçõescontidas no livro do Processo Cautelar do CPC em vigência e aquelas contidas no inseridas no Projeto de Lei nº 9 166/10, e o segundo nos permitiu traçar um paralelo comparativo entre as normas vigente e vindoura. Para aplicação de tais métodos, foi utilizada a técnica de pesquisa, sob a forma de levantamento bibliográfico. Assim, delineadas as premissas supramencionadas, inicia-se o desenvolvimento do presente trabalho apresentando o conceito jurídico latu sensu das medidas de urgência, demonstrando sua evolução histórica e apresentando o conceito jurídico das medidas de urgência na espécie (tutela de urgência cautelar e antecipação dos efeitos da tutela). Tal capítulo se fez necessário para demonstrar que as medidas de urgência, ao longo de sua evolução, culminaram primeiramente nas medidas cautelares, sendo estas utilizadas em caráter preventivo e satisfativo (o que foi corrigido, no ordenamento jurídico pátrio, com advento da Lei nº 8.954/94). Após, faz-se uma abordagem a respeito do processo cautelar, sua natureza jurídica e características. Também foram analisadas as modalidades de tutela cautelar (cautelares típicas e atípicas) e os requisitos específicos para sua concessão. Por conseguinte, é feita uma sucinta distinção entre a tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela, uma vez demonstrados os requisitos específicos para sua concessão, bem como as situações peculiares para as quais tais medidas foram instituídas. Na sequência são analisadas as disposições sobre o processo cautelar contidas no projeto do novo CPC. Neste tópico fora discutido a ausência de cautelares nominadas no PL nº 166/10 e previsão normativa inovadora a respeito da tutela cautelar satisfativa. Analisa-se, também, o rito por meio do qual deverão ser processadas as medidas de cautelares no novo CPC. Vencida esta etapa, procede-se a análise das intenções do legislador no tocante à adaptabilidade e sumarização do processo cautelar previstos no PL nº 166/10. Também é analisada a ausência de norma limitadora expressa e a ampliação do poder geral de cautela, bem como as novas previsões sobre o processo cautelar em face do princípio da Segurança Jurídica. 2 MEDIDAS DE URGÊNCIA Nem todas as demandas apresentadas a apreciação do Poder Judiciário comportam a aplicação do rito previsto no procedimento ordinário do Código de Processo Civil brasileiro, isto porque nem sempre se almeja um processo de cognição exauriente, voltada à consecução da coisa julgada material. Diferentemente do que é vislumbrado nos processos de conhecimento e execução, há situações urgentes em que as partes envolvidas ou interessadas não dispõem de tempo hábil para produção e exame de provas. Em tais situações, o devido processo legal segue um caminho atípico, suprimindo momentaneamente o contraditório e ampla defesa. Assim, surgiu no Direito a necessidade de se adotar Medidas de Urgência, que são aquelas que erigem de um processo adequado a prover a prestação da tutela jurisdicional do Estado em lapso temporal inferior àquele demandado pelo processo pleno, com observância da situação de direito material ou processual que necessite ser resguardada de maneira imediata. O conceito jurídico “medidas de urgência” insere tanto a tutela cautelar quanto a antecipação dos efeitos da tutela (tutela de urgência não-cautelar), esta última ante situações excepcionais de direito substantivo, vez que da deficiência dos textos normativos não pode advir lesão da garantia da prestação jurisdicional. 2.1 Conceito A fim de garantir uma prestação jurisdicional com eficácia e eficiência, o Estado-Juiz se vale, dentre outros mecanismos voltados para resolução das demandas a ele apresentadas, de medidas judiciais consideradas de urgência, nas quais estão compreendidas as medidas cautelares em geral e a tutela de urgência não-cautelar. Todavia, não se deve utilizar dos conceitos específicos atribuídos à cautelar ou a antecipação dos efeitos da tutela para conceituar as medidas de urgência, pois esta é o gênero no qual estão compreendidos os institutos jurídicos anteriormente citados, sendo estes espécies de medidas de urgência. Desta forma, no conceito de medidas de urgência estão insertas disposições com fundamento constitucional, observando o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88. 11 Devem ser instrumentos de garantia da eficácia e da utilidade dos provimentos jurisdicionais, eficazes e efetivos, ou seja, capazes de proporcionar ao jurisdicionado satisfatividade, permitindo-lhe acessar aquilo que lhe é de direito, bem como produzindo os efeitos esperados no dentro da sociedade (segurança jurídica). Assim, observa-se que medidas de urgência são aquelas existentes no ordenamento jurídico com o intuito de proteger e assegurar o próprio processo, bem como o direito levado à apreciação judicial, impedindo sua deterioração ou perda, quer pelo decurso do tempo ou por qualquer outro meio que possa gerar lesão ou ameaça ao direito a ser resguardado. Neste sentido, seguindo a linha conceitual dos doutrinadores italianos, Calamandrei 1 (1936, p. 144 apud Medeiros Neto, 2003, s.p.) forneceu um conceito do que seria medida de urgência, denominada em seu tempo como medida de cautela, de proteção: O provimento cautelar visa salvaguardar o imperium iudicis, ou seja, impedir que a soberania do Estado, na sua mais alta expressão, que é a justiça, se reduza a uma tardia e inútil expressão verbal, uma vã ostentação de um lento mecanismo destinado, como os guardas da ópera burlesca, a chegar sempre demasiado tarde. A partir de então, pode-se dizer que as tutelas de urgência são institutos jurídicos de procedimentos diferenciados, dotados de aptidão e agilidade a permitir que o objeto da demanda se mantenha íntegro até a sentença que julgue o mérito da lide. Soares (2000, p. 161) conceitua tutela de urgência como sendo “a que exsurge do processo adaptado a fornecer prestação jurisdicional em tempo inferior àquele que requer o processo plenário, tendo em vista a situação de direito material ou processual que careça de proteção imediata.” Contudo, a conceituação dada por Abelha (2003, p. 190) é a que se revela mais completa, trazendo em seu bojo a intenção do legislador constituinte, manifesta no artigo 5º, incisos XXXV (Princípio da Efetividade ou Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição) e LXXVIII (Princípio da Economia e Eficiência Processuais ou Princípio da Razoável Duração do Processo), os quais são os fundamentos constitucionais da tutela de urgência. A tutela de urgência, seja de natureza cautelar ou antecipatória, visando provimento satisfativo ou assecuratório, tem como fito a proteção em face dos “efeitos deletérios que o tempo causa ao processo (instrumento) ou ao seu conteúdo (direito material), constituiu um arcabouço de técnicas processuais que devem ser prontas e rápidas, sob pena de se tornarem inúteis. ______________ 1 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Pádua: [s.n.], 1936. 12 2.2 Evolução Histórica No Direito, tem-se notícia da existência e utilização de medidas de urgência desde a Europa Antiga. As primeiras tentativas de sistematização e fixação de uma concepção processual de tais medidas se deram na Alemanha. Contudo, foi na Itália que houve a elaboração científica sobre o conceito e a aplicação de tais medidas. Há que se salientar, entretanto, que estas medidas não tinham naquele tempo, a concepção contemporânea das medidas de urgência, principalmente no tocante ao processo cautelar, que atualmente tem forma específicade prestação jurisdicional, autônomo em relação aos processos de conhecimento e execução. Contudo, muito embora a doutrina contemporânea tenha se fundado sobre os pensamentos de Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei, há de se observar que as tutelas emergenciais vêm sendo utilizadas desde os tempos da Roma Antiga e da Idade Medieval, adentrado a história até atual concepção. Na Antiga Roma, existia a tutela interdital, a que consistia em ordem de um praetor romano (magistrado encarregado da administração da justiça), por meio da qual impunha-se a alguém a obrigatoriedade de manter um determinado comportamento, a requerimento de outra pessoa, ou então, promovendo atos executórios, como se dava no sequestro da coisa litigiosa (missio in possessionem), a qual era depositada nas mãos de terceiro equidistante das partes, na pendência da causa. Por outro lado, havia também o iudex (juiz privado) do procedimento formulário e os juízes do processo extraordinário, já durante o declínio do Império Romano, os quais estavam limitados a elaborar sentenças de cunho meramente declaratório. Assim, o processo civil romano regulamentava direitos absolutos por meio das ordens emanadas pelos pretores romanos, enquanto os direitos e obrigações disponíveis eram amparados pela ação dos juízes privados, onde não havia a admissibilidade de execução específica e admitia-se plenamente o contraditório. Como se percebe, a tutela não-cautelar satisfativa mostra-se semelhante à tutela interdital romana, uma vez que nesta o pretor antecipava a execução ou o próprio mandamento no próprio processo de conhecimento, por meio de medida liminar e independente de processo autônomo, com prévio conhecimento das alegações do autor, se realizadas em consonância com o édito. Neste sentido, no tocante às tutelas de urgência, Bedaque (2001, p. 31) afirma que 13 “havia o número de doze, estando dez dessas modalidades de medidas urgentes insertas nas Pandectas 2 de Ulpiano e Paulo.” Na mesma linha, sendo antecedentes do processo cautelar moderno, Bedaque aponta a manus iniectio (ação de execução empregada para que o condenado quitasse sua dívida ou reconhecesse o direito do autor) e a pignoris capio (ação utilizada para recebimento de certas dívidas), respectivamente, as quais eram relacionadas com a confissão de dívida e apossamento de coisa do devedor. O processo caracterizado pela celeridade e voltado para tutelar situações emergenciais surgiu a partir do direito romano, tendo o Direito Canônico ampliado a sua utilização, nas hipóteses que envolvessem a posse de direitos pessoais. No Direito Canônico, passada a clássica concepção romana, iniciou-se o uso do mecanismo sumário dos interditos em questões relativas às possessórias, e, a partir do século XIII, em parte da Europa (da Espanha à Alemanha), enquanto ordens judiciais liminares para tutela de interesse reclamado. Tais medidas já comportavam em si os fundamentos basilares das medidas cautelares, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni juris, uma vez que podiam ser expedidos com ou sem cláusula de justificativa. O que levou a esta redescoberta da interdital romana no final da Idade Média, início do Renascentismo, foi o surgimento de novas modalidades de relação jurídica, oriundas de novos conflitos de interesses e da necessidade de suprir novas necessidades de direito material. Relata a doutrina que os interditos romanos são antecedentes das medidas cautelares, já que se assemelham ao que são atualmente as liminares, como modalidade de tutela provisória. Contudo, diferem da medida não-cautelar satisfativa, pois, contrário a esta, podiam satisfazer definitivamente as necessidades de direito substancial. No documento conhecido como Lei das XII Tábuas, foram encontrados o addictus e o nexus, como sendo tipos de tutelas autônomas parecidas com as cautelares. No primeiro, localizado na Tábua III, constava a disposição legal que permitia manter o devedor preso, por até sessenta dias, a fim de garantir o crédito por ele devido. Se não houvesse o pagamento, havia a possibilidade de conversão da medida cautelar em executiva, podendo o devedor ser vendido como escravo ou morto. Já o segundo, relatava a submissão espontânea do devedor ao credor, de modo que aquele era liberado após pagar a este por meio de prestação de ______________ 2 Pandectas é o nome grego de Digesto, ou seja, a compilação de fragmentos das obras de autores romanos realiza no período de Justiniano. Já Digesto, do latim digero significa dispor, ordenar. Assim. Digesto é o que está disposto, ordenado. 14 serviços. Nota-se, então, que a tutela cautelar originou-se da necessidade de garantir o direito material, enquanto previsão estabelecida por pacto entre as partes com o intuito de assegurar o cumprimento das obrigações. Este período histórico do processo civil, especialmente em relação ao processo cautelar, ficou conhecido como sendo das legis actiones, ou seja, época em que as partes litigantes se valiam das ações previstas na Lei da XII Tábuas para pleitear suas ações e não seus direitos. Já no direito intermédio, a cautio não era mais sinônimo de cautela, mais de medidas cautelares específicas, como penhora e a imissão do credor na posse de alguma de seu devedor ou de terceiro. No Código Afonsino, em Portugal, o arresto foi disciplinado como medida de segurança, mantendo, todavia, a visão primitiva de medida de coerção pessoal para assegurar a presença do demandado nos atos processuais ou caso o réu se negasse a garantir o juízo ou não existem bens garantidores de futura execução, necessitando o magistrado de prévio conhecimento do caso. As Ordenações Manuelinas do século XVI, também de Portugal, trasladaram a regra anterior, o que foi passado também às Ordenações Filipinas, que vigeram no Brasil até 1.850, época em que o arresto ou embargo passou a ser tratado no Regulamento Imperial, dando maior relevância ao elemento cautelar. Contudo, no século XIX era possível observar que o entendimento de juristas luso- brasileiros espelhava a convenção entre a lei e as propostas de juristas italianos, particularmente Carnelutti, o qual juntamente com Chiovenda e Calamandrei, formulou o ponto fundamental do processo cautelar no âmbito de prevenção da função jurisdicional, como se apresenta da atualidade. Dentre as posições divergentes a respeito das cautelares, estes três juristas italianos se fizeram notáveis por elaborarem as diretrizes do processo cautelar como uma modalidade autônoma de prestação jurisdicional, diferenciando-o dos processos de conhecimento e execução. Giuseppe Chiovenda formulou sua teoria a respeito do processo cautelar, na qual afirmou que as medidas cautelares eram consideradas como ações asseguradoras, lastreadas nas necessidades de proteção do direito. Segundo Adriana de Jesus Guilhen (2008, p. 2) o próprio Chiovenda considerava a medida cautelar como ação asseguradora, sendo “a medida provisória correspondente à necessidade efetiva e atual de afastar o temor do dano jurídico.” 15 Chiovenda (1936), desta forma, condicionou a expedição de uma cautelar ao temor de um possível dano jurídico a um direito ou a um possível direito. Acredita-se, todavia, que Chiovenda teve uma visão incompleta a respeito do conceito das cautelares, vez que havia outras medidas processuais capazes de evitar o dano jurídico, sem, contudo, pertencerem à categoria das cautelares, como exemplo, a arrecadação dos bens do ausente. Acredita-se, ainda, que faltou complementar o conceito das cautelares no sentido que a concessão de tal medida está diretamente ligada ao receio de dano proveniente do periculumin mora na prestação da tutela estatal. Após Chiovenda, Piero Calamandrei foi o estudioso que caminhou a passos largos na sistematização dos provimentos cautelares, eis que afirmou uma de suas principais características: a instrumentalidade. No entender de Calamandrei (1936), os provimentos cautelares não constituíam um fim em si mesmos, vez que asseguravam preventivamente uma providência ulterior definitiva. Daí a idéia do seu surgimento com fim instrumental ou subsidiário à ação principal, pois se esta surge com o fim de realizar o direito do autor, aquela é utilizada já se prevendo sua substituição por uma medida definitiva. Calamandrei 3 (1936, s.p. apud Humberto Theodoro Júnior, 1988, p. 51) afirma que nas medidas cautelares, mais que a finalidade de atuar o direito, existe a finalidade de imediata de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, que por sua vez, servirá para atuar o direito. A tutela cautelar é, em relação ao direito substancial, uma tutela mediata; mais que a fazer justiça, contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justiça. Para afirmar seu caráter instrumental, Calamandrei 4 (1936, s.p. apud Castro Villar, 1971, p. 53) asseverou que Se todas as providências jurisdicionais são um instrumento de direito substancial, que se atua através delas, nas providências cautelares se encontra uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado; são, com efeito, de uma maneira inevitável, um meio predisposto para o melhor êxito da providência definitiva, que, a sua vez, é um meio para atuação do direito, isto é, são, em realidade, a finalidade última da função jurisdicional, instrumento do instrumento. Conforme se depreende do entendimento de Humberto Theodoro (1988, p. 52), não ter colocado as medidas cautelares como nova espécie de prestação jurisdicional, ao lado dos processos de conhecimento e execução é considerada a falha de Calamandrei. Ele entendia, ______________ 3 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Pádua: [s.n.], 1936. 4 Cf. VILLAR, Willard de Castro. Medidas Cautelares. São Paulo: [s.n.], 1971, p. 53. 16 sem sair da seara processual, que a as cautelares deveriam ser definidas observando-as teleologicamente, ou seja, não na qualidade de seus efeitos, mas sim, nos fins a que seus efeitos estão colimados. Mais uma vez é outro italiano que dá às medidas cautelares visão mais avançada. Contudo, Francesco Carnelutti foi quem delineou as medidas cautelares com visão mais avançada, compreendendo a ação cautelar, a priori, como aquela que produzia a sistematização de fato durante a lide, concebendo-a posteriormente como composição provisória da lide. Em seguida, essa visão foi substituída pelo entendimento que a cautelar servia para tutelar o processo, garantindo não só os meios do processo definitivo, mas a utilidade prática do processo definitivo. Theodoro Júnior (1988, p. 52) afirma que Carnelutti alcançou a perfeita concepção do processo cautelar, entendendo que seu fim seria assegurar “o equilíbrio inicial das partes”, ou seja, a cautelar se destina a “evitar no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa derivar da duração do processo.” Além disso, posicionou o processo cautelar como sendo uma modalidade apta a realizar um dos fins da jurisdição (a prevenção), sendo o terceiro gênero do processo contencioso, ao lado dos processos cognitivo e executório. Seu posicionamento doutrinário teve, também, o condão de libertar a medida cautelar da equivocada concepção de que esta seria uma forma de antecipação provisória da tutela definitiva. Tal entendimento colocou o processo cautelar como instrumento de realização da jurisdição, ou seja, um meio hábil para garantir o exercício eficiente do monopólio da Justiça. A afirmação de Carnelutti 5 (1958, s.p. apud Humberto Theodoro, 1988, p. 53) foi categórica, ao dizer que a tutela cautelar existe para tornar o processo útil e eficaz, e não para assegurar com antecipação um suposto direito das partes. 2.3 Definição de Medida Cautelar A medida cautelar é um instrumento processual com respaldo constitucional (artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88), com a finalidade precípua garantir e prevenir a eficácia e a efetividade do processo principal, apartando os riscos advindos da demora no trâmite ______________ 5 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Nápoles: [s.n.], 1958, p. 355. 17 processual. É tutela preventiva que, ante o fumus boni juris e o periculum in mora, pode ser pleiteada pelas partes, quer preventivamente (antes do processo principal) quer incidentalmente (no decorrer do processo principal), buscando-se assim, atender aos fins colimados pelo processo, evitando prejuízo para as partes quando da prolação da sentença de mérito. Dentre a variedade de conceitos a respeito do tema, Rocco 6 (1977, p. 55-56 apud Humberto Theodoro, 2007, p. 540) conceitua medidas cautelares como “meios pelos quais, diante de uma situação perigosa, o direito processual elimina a possibilidade ou probabilidade de um dano.” Mais abrangente, todavia, é considerado o conceito de Theodoro Júnior (2007, p.540), que definiu medidas cautelares como a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução. 2.4 Definição de Antecipação dos Efeitos da Tutela Como modalidade de medida de urgência, o ordenamento jurídico pátrio prevê, além das medidas cautelares, a antecipação dos efeitos da tutela. Este instituto jurídico é pleiteado na peça exordial, e se consubstancia na antecipação do próprio direito requerido pela parte no pedido principal. É uma medida não-cautelar satisfativa, pois antecipa ao requerente aquilo que lhe seria concedido após a instrução e julgamento do feito pelo juízo monocrático. Para sua concessão deve haver prova inequívoca daquilo que é pleiteado pela parte requerente, além do convencimento do magistrado da verossimilhança das alegações. Porém, sua concessão, que pode ser conferida liminarmente ou no curso do processo, está diretamente ligada à possibilidade de ser revertida a decisão que tenha concedido a antecipação, bem como a possibilidade de revogação ou modificação, a qualquer tempo, por meio de decisão judicial fundamentada. ______________ 6 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. [S.l.:s.n], 1977, vol. V, p. 55-56. 18 Wambier (2000, p. 30) conceitua tutela antecipada dizendo que “trata-se de tutela satisfativa no sentido de que o que se concede liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente) com pleiteado principaliter.” O conceito de Nery Júnior e Andrade Nery (1997, p. 546) é mais bem visto na comunidade jurídica e se traduz em providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de se entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituiçãoda tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas „cautelares satisfativas‟ que constitui em si uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa, é porque, ispo facto, não é cautelar. É espécie do gênero das tutelas diferenciadas. 3 O PROCESSO CAUTELAR Na teoria, o Estado-Juiz deveria realizar a prestação da tutela jurisdicional por meio dos processos de conhecimento e de execução. O primeiro seria aquele por meio do qual se pleiteia um pronunciamento jurisdicional, onde o magistrado aplica à situação fática o direito correspondente. Já o segundo seria aquele por meio do qual se realiza ou efetiva-se um direito advindo de um mandamento judicial ou de um documento cuja lei atribua força e eficácia análogas a de uma sentença judicial. Contudo, qualquer que seja a prestação jurisdicional pretendida, não pode ser provida instantaneamente, ante a grande quantidade de atos que se fazem necessários para o desenvolvimento e solução da relação jurídica processual. Assim, não bastasse ao Estado o dever de prestar ao jurisdicionado a tutela pretendida, ele teve que criar e colocar à disposição de todos um instrumento jurídico-processual por meio do qual se pudesse contornar os efeitos danosos do tempo sobre o processo. Por isso, a fim de assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não alcançado o último estágio da prestação jurisdicional, surgiu o processo cautelar, como um terceiro gênero de tutela jurídica estatal, o qual é destinado a garantir a eficácia e utilidade do processo principal. Logo, apesar de ser um tertium genus, uma nova face da jurisdição, é um processo acessório com o fito de obter medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de outro processo de conhecimento ou execução, chamado de principal. Desta forma, seu fim não é satisfazer a pretensão da parte, mas viabilizar a sua satisfação, resguardando o processo principal dos percalços a que está sujeito. 3.1 Natureza Jurídica Como tertium genus ao lado dos processos de conhecimento e execução, o processo cautelar é de natureza jurídica preventiva, ou seja, tem a incumbência de resguardar o processo principal (visto como meio de resolução das lides levadas a conhecimento do Estado), de modo a garantir sua eficácia e utilidade, bem como seu resultado prático. Assim, medida preventiva não satisfativa que é, o processo cautelar deve ser visto 20 como aquele destinado a conservar as situações necessárias para que o processo principal resultado realmente útil. Desta forma, a essência do processo cautelar está na cautelaridade, que seria a série de medidas adotadas para consecução da atividade jurisdicional de realizar o direito por meio dos processos de execução e conhecimento. 3.2 Requisitos Específicos para Concessão das Medidas Cautelares Assim como as demais ações apresentadas ao Poder Judiciário, a medida cautelar pleiteada em juízo deverá preencher todas as condições genéricas da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), bem como os pressupostos processuais de existência, validade e os negativos. Porém, para concessão de providência de natureza cautelar, se faz necessária a presença de dois requisitos específicos, sem os quais se torna inviável a concessão da cautelar. São eles o fumus boni iuris e o periculum in mora. O termo jurídico fumus boni iuris traduz-se, segundo a doutrina, em fumaça do bom direito, aparência de bom direito, sendo correlato às expressões conhecimento prévio, incompleto, não exauriente. É a plausibilidade do direito material invocado por quem pleiteie segurança. Desta forma, não se faz necessário comprovar claramente a existência do direito subjetivo em risco, vez que para merecer tutela cautelar, o direito em perigo deve revelar-se apenas como interesse que justifica o direito de ação, ou seja, previsto e amparado pela lei, na forma de direito subjetivo do qual o requerente se entenda titular. Em palavras diferentes da acepção doutrinária, o atual Código de Processo Civil dispõe sobre o fumus boni iuris: “Art. 801 – O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: [...] IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão.” (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). Assim, ante a urgência característica do processo cautelar, o magistrado se contenta com a aparência do direito invocado (fumus boni iuris), não podendo exigir prova inequívoca do direito alegado ou de perigo que ameace a pretensão da parte requerente. O periculum in mora (perigo da demora, perigo de dano) é o fundado receio demonstrado pela parte de que, enquanto aguarda o provimento jurisdicional de mérito (tutela definitiva), possam faltar as condições de fato necessárias ao exaurimento do pedido 21 requerido na inicial. Portanto, o perigo de dano diz respeito ao interesse processual na obtenção da justa composição da lide, quer seja em favor de uma ou outra parte. Nas palavras de Theodoro Júnior, (2007, p. 476) “esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide – que é ocorrência anterior do processo.” O artigo 798 do Código de Processo Civil vem corroborar a atuação do juiz por meio do poder geral de cautela, no que diz respeito ao dano, devendo este ser fundado, próximo, grave e de difícil reparação. Haverá fundado receio de dano quando o receio estiver ligado a uma situação fática, concreta, a qual não esteja atrelada à situação particular de dúvida ou temor pessoal. A iminência do dano esta ligada a uma lesão que provavelmente deve acontecer no curso do processo principal, antes da resolução do mérito. Por derradeiro, o dano temido, que justifica a tutela cautelar, deve ser a um só tempo grave e de difícil reparação, vez que tais adjetivos se complementam, posto que para ter-se como grave uma lesão jurídica é necessário a irreparabilidade ou dificuldade na reparação de sua consequência. 3.3 Características do Processo Cautelar As medidas cautelares são dotadas de algumas características peculiares, as quais deixam em evidência seu caráter de tutela de urgência. Dentre as várias características apontadas pela doutrina, há um consenso sobre as seguintes: a) Autonomia: nos termos do artigo 810 do CPC, o processo cautelar pressupõe a existência de um processo principal, preexistente ou a ser ajuizado, ao qual está diretamente ligado, vez que seu fim é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo. Todavia, sua finalidade e seu procedimento são autônomos, sendo sua finalidade distinta daquela do processo principal, já que no processo cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão. Nada obsta a prolação de sentença favorável na cautelar e desfavorável na principal, e vice-versa. Contudo, tal autonomia é relativa, pois a extinção da ação principal implicará na extinção da ação cautelar, que dela é dependente. Já a extinção da cautelar não ensejará na extinção da ação principal, podendo esta seguir seu trâmite regular. b) Instrumentalidade: o processo cautelar, quando assegura o resultado prático de 22 outro processo, quer cognitivo, quer executivo, não se presta a si mesmo, ou seja, não tem um fim em si mesmo, servindo e tutelando outro processo. Desta feita, por ser o meio que procura resguardar o bem da vida, objeto do provimento final,tal medida é qualificada como instrumento do instrumento, vez que o processo principal serve para tutela do direito material, ao passo que o cautelar serve a tutela do processo. c) Urgência: sendo uma das espécies do gênero das tutelas de urgência, somente deverá ser requerida em situação de risco ou perigo que deva ser afastado de imediato ou em curto espaço de tempo, ante o risco oferecido à pretensão. d) Sumariedade de Cognição: não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo de dano. Basta a aparência, o fumus boni iuris, tanto do direito como do perigo que o ameaça, para concessão da medida. Há, ainda, situações em que a medida deve ser concedida inaudita altera pars, quando não diz respeito somente ao direito alegado pelo autor, mas também ante a existência do perigo. e) Provisoriedade: temporárias por natureza, as medidas cautelares serão substituídas por medidas definitivas em tempo oportuno. A medida é concedida levando-se em conta o momento processual e o estado daquilo que se queira tutelar, sendo seu provimento sempre provisório. f) Revogabilidade: Caso seja finalizado o processo principal, termina a utilidade da cautelar concedida, a qual é substituída por medida definitiva decidida na sentença de mérito. Todavia, as cautelares podem ser revogadas ou modificadas, conforme artigos 805 e 807do CPC, persistindo somente enquanto perdurem os motivos que ensejaram a sua concessão. g) Inexistência de coisa julgada material: nas ações cautelares o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor se afirma titular, limitando-se a reconhecer a existência da situação de perigo, determinando as providências necessárias para afastá-lo. Apesar da sentença nas ações cautelares não ser revestida da autoridade da coisa julgada material, não é possível fazer novo pedido com base no mesmo fundamento jurídico (ne bis in idem), nos termos do parágrafo único do artigo 808 do CPC. Há, todavia, uma exceção a ser considerada, a qual acontece quando o juiz declara em sentença no procedimento cautelar a ocorrência da prescrição ou decadência, situação na qual o veredito judicial fará coisa julgada material. h) Fungibilidade: é a prerrogativa legal que permite ao juiz conceder medida cautelar diversa daquela pleiteada pela parte, desde que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte. A aplicação da fungibilidade das cautelares ocorre pelo fato de não se estar 23 analisando o direito material das partes, e sim a eficácia do processo principal, uma vez que possa se configurar situação em que haja fundado receio que uma das partes possa causar ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 3.3.1 O poder geral de cautela Theodoro Júnior (2007, p. 481) ensina que “ao regular o poder cautelar do juiz, a lei, segundo a experiência da vida e a tradição do direito, prevê várias providências preventivas, definindo-as e atribuindo-lhes objetivos e procedimentos especiais.” Desta forma, pode-se entender o poder geral de cautela como a prerrogativa que a norma defere aos juízes para que estes, ante determinadas situações que ofereçam risco à eficácia e utilidade do processo principal, possam agir de forma a coibi-las, garantindo a finalidade da jurisdição. Para este fim, o magistrado poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos. O Código de Processo Civil prevê expressamente a existência do poder geral de cautela e situações nas quais este deve incidir: Art. 798 – Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houve fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). Este poder geral que tem o magistrado para atuar no processo cautelar, bem como nos demais procedimentos judiciais que visem a prestação da tutela jurisdicional, se justifica pelo simples fato de que o legislador não poderia, ao tempo da elaboração da norma, prever todas as hipóteses em que os bens juridicamente tuteláveis poderiam estar envolvidos quando objetos de demanda judicial. Segundo Greco Filho (2006, p.169), O poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito. O entendimento de Vicente Greco é complementado por Câmara (2004, p. 47) para quem 24 O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previa qualquer medida cautelar típica. O poder geral de cautelar, entretanto, não está restrito a ser utilizado somente como forma de prevenir que as partes possam causas lesão a outra, podendo ser utilizado contra terceiro, bem como contra os efeitos de fenômenos da natureza, que possam representar perigo de dano ou lesar o objeto demandado no processo principal. Greco Filho (2006, p. 170) mais uma vez ensina que O poder geral de cautela do juiz atua sob duas formas: a) quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada; b) nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte. 3.4 Procedimento Cautelar A partir do artigo 796 do atual Código de Processo Civil, têm-se as disposições relativas à instauração do procedimento cautelar. Nele estão dispostas as possibilidades de instauração da medida cautelar, as quais podem ser pleiteadas antes do início do processo principal ou no curso deste, diretamente ao juiz competente para o processo principal, o qual terá competência funcional e absoluta para conhecer da ação cautelar, salvo se o processo principal se encontrar no Tribunal para julgamento de recurso, situação na qual a cautelar será pleiteada diretamente ao Tribunal. O artigo 801 do CPC dispõe quais são os requisitos da petição inicial da ação cautelar, os quais devem ser observados sem prejuízo das disposições gerais previstas no artigo 282 e seguintes do CPC. Art. 801 – O requerente pleiteará medida cautelar em petição escrita, que indicará: I – a autoridade judiciária, a que for dirigida; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III – a lide e seu fundamento; IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V – as provas que serão produzidas. 25 Parágrafo único: Não se exigirá o requisito do n. III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório. (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). Nas ações cautelares, o réu será citado para contestar a ação no prazo de05 (cinco) dias, indicando as provas que pretende produzir, correndo tal prazo da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando requerida e concedida liminarmente ou após justificação prévia (art. 802, § único, incisos I e II, do CPC). Distribuída a inicial é citado o réu, e caso este não conteste a exordial no prazo legalmente previsto, ocorrerá a revelia (artigos 285 e 319 do CPC), devendo o magistrado resolver a lide em 05 (cinco) dias. Caso o requerido conteste a inicial, o juiz designara audiência de instrução, havendo prova a ser produzida. Por ordem do magistrado ou a pedido de qualquer das partes, poderá haver a substituição da cautelar concedida por caução ou outra forma de garantia que seja menos gravosa ao requerido, contanto que seja adequada e bastante para evitar a lesão ou repará-la inteiramente. Quando a medida cautelar for concedida por meio de procedimento preparatório, aquele a quem a medida aproveitar deverá instaurar a ação principal no prazo decadencial de 30 (trinta) dias, a contar da efetivação da cautelar concedida. Todavia, embora a medida concedida conserve sua eficácia durante os 30 (trinta) dias de prazo ou no curso do processo principal, nada obsta que elas sejam, a qualquer tempo, revogadas ou modificadas. Nestes casos a cautelar perderá sua eficácia caso o juiz declare extinto o processo principal, se não for executada em 30 (trinta) dias ou se a ação principal não for proposta no prazo de 30 (trinta) dias, conforme artigo 806 do CPC (art. 808 do CPC). O legislador, porém, resguardou à parte requerente a possibilidade de requerer novamente a concessão de cautelar, repetindo inclusive o mesmo pedido, desde que novo o fundamento jurídico por ela alegado, quando cessar a eficácia cautelar anteriormente concedida, seja qual for o motivo. Todavia, clara é à disposição do artigo 807, § único, no qual está disposto que a cautelar concedida permanecerá eficaz, mesmo que suspenso o processo principal, ressalvando-se decisão judicial em contrário. Caso haja o indeferimento da cautelar pleiteada, em nada obstará que a parte ajuíze a ação principal ou, então, no resultado desta. Entretanto, ressalve-se que, se o juiz reconhecer a prescrição ou a decadência do direito do autor, no procedimento cautelar, restarão fulminadas as pretensões do autor quer na cautelar, quer no processo principal. A ação cautelar será extinta, normalmente, pela consecução do seu fim precípuo, ou 26 seja, quando cessar a necessidade pela qual ela tenha sido concedida. Poderá, também, ser extinta de forma anômala, como acontece quando a parte requerente não ajuíza a ação principal no prazo previsto no artigo 806 do CPC, por inexecução da medida no prazo de 30 (trinta) dias, quando o processo principal for extinto ou, ainda, por desistência da ação, nos termos do artigo 267, inciso VIII, do CPC. Percebe-se, assim, que algumas das formas de extinção da cautelar são também razões que a torna ineficaz. Os recursos cabíveis nas ações cautelares são a apelação, o agravo de instrumento, o recurso extraordinário e o recurso especial. A apelação será cabível quando a cautelar for encerrada por sentença que acolher ou rejeitar o pedido de medida preventiva, ou ainda, quando for extinta por inocorrência de condições da ação ou de pressupostos processuais. Contudo, a apelação no processo cautelar terá apenas efeito devolutivo, ressalvada a hipótese da sentença que condenar a Fazenda Pública a promover, reclassificar ou equiparar servidores, bem como conceder aumento ou extensão de vantagens aos servidores, situação na qual a apelação terá também o efeito suspensivo. O agravo, na forma retida ou de instrumento, pode ser utilizado no processo cautelar quando a decisão agravável deferir ou denegar medida cautelar por meio de liminar inaudita altera pars, determinar medidas cautelares ex officio, impor caução como forma de contracautela ou autorizar outra medida em substituição. Todavia, a interposição do agravo não obsta a imediata execução ou cumprimento da decisão agravada. Quanto ao agravo retido, cabível nas cautelares, a forma realmente útil é a do agravo de instrumento, devido à urgência e gravidade comuns às medidas preventivas. Não se admite recurso extraordinário ao STF no processo cautelar, salvo se houver à Constituição Federal. Divergências com súmulas do STF ou de relevância da questão federal não mais autorizam a interposição do recurso extraordinário, conforme artigo 102, inciso III, da Constituição Federal. No tocante ao recurso especial, o STJ tem admitido sua interposição após o julgamento no segundo grau de jurisdição (Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais), quando na ação cautelar o acórdão enquadrar-se em uma das situações do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal. Salienta-se, finalmente, que os autos da ação cautelar deverão ser apensados aos do processo principal, por força do artigo 809 do CPC. 27 3.5 Cautelares Nominadas ou Típicas Dentro dos limites da legalidade e valendo-se da experiência adquirida com a vivência, o legislador instituiu medidas cautelares para assegurarem a utilidade fim das tutelas cognitiva e executória. Assim, tem-se a partir do artigo 813 do CPC as chamadas cautelares nominadas ou típicas, as quais se consubstanciam em instrumentos processuais destinados a tutelar e salvaguardar o processo principal em face de situações peculiares. As cautelares nominadas previstas no CPC são: a) Arresto – É a providência cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como forma de garantir futura ação de execução por quantia certa, evitando que o devedor dilapide seu patrimônio antes que o credor possa penhorar-lhe bens bastantes para satisfação de seu crédito. Desta forma, não constitui antecipação de penhora, mas medida de caráter protecionista aos bens suficientes para garantia de futura execução por meio de penhora ou arrecadação, caso se trate de insolvência. O artigo 813 do CPC traz um rol exemplificativo e não taxativo de situações onde é possível a utilização do arresto. Art. 813 – O arresto tem lugar: I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II – quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembaraçados, equivalentes às dívidas; IV – nos demais casos expressos em lei. (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). Para concessão do arresto, deve haver prova literal da dívida líquida e certa (equivalente ao fumus boni iuris) e prova documental ou justificação de algum dos casos de perigo de dano jurídico mencionados no artigo 813 do CPC (equivalente ao periculum in mora). Todavia, será dispensada a justificação prévia quando for pleiteado pela União, Estado ou Município, nos termos da lei, ou quando o autor da demanda prestar caução. Nos termos do parágrafo único do artigo 814, equipara-se à prova literal da existência da dívida líquida e certa, para concessão do arresto (título executivo extrajudicial) a sentença 28 judicial líquida ou ilíquida, pendente de recurso,na qual o devedor seja condenado a pagar a dívida, em dinheiro, ou por meio de prestação que possa ser convertida em dinheiro. O arresto poderá ser cautelar ou executivo. No primeiro caso, trata-se de uma ação cautelar autônoma, a ser proposta diante do juízo competente para ação principal (ação do conhecimento ou execução), quer de maneira preparatória quer de maneira incidental. Já o segundo caso, é um mero incidente no processo de execução, o qual é cabível quando o executado não é localizado, sendo encontrados pelo oficial de justiça bens que possam garantir o débito exequendo. Conforme a teoria geral das medidas cautelares, a sentença prolatada no arresto não faz coisa julgada na ação principal. Porém, a sentença que julga procedente a lide principal tem o condão de converter o arresto em penhora (Art. 817 e 818, CPC). A execução do arresto será suspensa desde que o devedor, intimado, pague a dívida ou deposite o valor em juízo, juntamente com os honorários e custas processuais arbitrados pelo juiz, ou então, dê fiador apto, preste caução garantindo a dívida, os honorários do advogado do requerente e custas processuais, conforme exposto no artigo 819 do CPC. O arresto cessará pelo pagamento, novação ou transação da dívida. b) Sequestro – É a medida cautelar que tem por escopo assegurar futura execução para entrega de coisa, consistindo na apreensão de determinado bem (coisa litigiosa) a fim de que seja entregue àquele que tenha sido declarado, por sentença, como vencedor da demanda. Conforme artigo 822 do CPC, pode ser concedido, após provocação da parte interessada, nos seguintes casos: Art. 822 – O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I – de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II – dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III – os bens do casal, nas ações de desquite e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV – nos demais casos expressos em lei. (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). Embora haja pontos comuns entre sequestro e arresto, vez que ambos se tratam de medidas cautelares que visam a constrição de bens, assegurando sua conservação até a solução definitiva da demanda, há entre eles diferenças de requisitos e consequências. Ao contrário do arresto, que visa garantir a execução por quantia certa recaindo sobre qualquer bem disponível no patrimônio do credor, podendo tal bem ser penhorado para satisfação do crédito do devedor, o sequestro atua na tutela da execução para entrega de coisa 29 certa, visando sempre um bem especificado, o qual é objeto do processo principal. Não será convertido em penhora para futura alienação do bem, garantindo tão somente a entrega do bem demandado ao vencedor da ação principal. Podendo ser preparatório ou incidental, após o sequestro se faz necessária a nomeação de um depositário para os bens sequestrados. Este depositário pode ser nomeado pelo juiz da causa, sem prejuízo de que seja nomeada alguma pessoa indicada de comum acordo pelas partes, ou então, um dentre os demandantes, desde que possa oferecer maiores garantias e preste caução idônea. Os bens sequestrados deverão ser entregues ao depositário após a assinatura do termo de compromisso, podendo este solicitar ao juiz que requisite força policial, caso haja resistência na entrega dos bens. c) Caução – É a garantia do cumprimento de uma obrigação, prestada pelo próprio interessado ou por terceiro, a qual se efetiva com a apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens colocados à disposição do juízo. Conforme artigo 826 do CPC, a caução poderá ser real, ou seja, aquela que se dá por meio de oferecimento de bens, ou fidejussória, que é aquela efetivada por meio da apresentação de um fiador. Quando uma caução for determinada no bojo de um processo em curso, não haverá necessidade da instauração de procedimento cautelar específico para sua efetivação, podendo a caução ser prestada de plano, por meio de determinação do juiz (poder geral de cautela) ou a requerimento da parte interessada, devendo o juiz, nesse caso, decidir sobre sua adequação e idoneidade. Ressalta-se, todavia, que sendo a caução um procedimento preparatório, deverá ser instaurada segundo artigo 829 e seguintes do Código de Processo Civil. O procedimento cautelar (autônomo) de caução pode ser iniciado por aquele que for obrigado a prestá-la, caso em que deverá ser citada a pessoa em favor de quem será dada caução, por meio de petição onde deverá constar expressamente o valor a ser caucionado, o meio pelo qual será prestada, a estimativa dos bens e a prova da idoneidade do fiador ou suficiência da caução. Consequentemente, o réu será citado para, em 05 (cinco) dias, contestar o pedido ou aceitar a caução. Aquele em cujo favor há de ser dada caução também poderá instaurar procedimento autônomo em seu favor. Nesta situação, o interessado requererá a citação da parte adversa para, em 05 (cinco) dias, prestá-la (sob pena de incorrer em sanção legal ou contratual para sua falta) ou contestar a ação. No procedimento cautelar, o magistrado julgará de plano a lide, caso haja aceitação da 30 caução oferecida ou prestada, se a demanda não for contestada ou se não houver necessidade de produção de provas. Caso haja provas a serem produzidas, será designada audiência para instrução e julgamento do feito, devendo a sentença ser prolatada 05 (cinco) dias após a produção da(s) prova(s). Sendo o pedido procedente no processo iniciado por quem deva prestar a caução, haverá determinação judicial para que se lavre termo onde conste qual foi a caução oferecida, dando-a por prestada. Procedente o pedido em processo iniciado pela pessoa em favor de quem deva ser prestada ou dada caução, o juiz fixará prazo para que requerido a apresente, sob pena de sanção cominada para sua não apresentação. Poderá ser requerido reforço da caução, por meio de petição com pedido justificado pelo requerente, caso haja diminuição no valor da caução prestada. Ante tal situação, caso o juiz entenda procedente o pedido, assinalará prazo para que a caução seja complementada, sob pena de, não havendo reforço pelo requerido, cessarem os efeitos da caução prestada, presumindo que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente do recurso. Há, ainda, a caução às custas ou cautio iudicatum solvi, a qual é uma modalidade de caução que pode ser exigida do autor (brasileiro ou estrangeiro) que more fora do Brasil ou venha a se ausentar no curso do feito, caso não tenha, aqui, bens imóveis cujo valor seja suficiente para assegurar o pagamento de custas e honorários da parte contrária, não podendo tal caução ser exigida caso se trate de execução por título extrajudicial ou de reconvenção. d) Busca e Apreensão – No entendimento de Pontes de Miranda7 (1959, p.353 apud Humberto Theodoro Júnior, 2007, p. 653), “há busca e apreensão sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente.” Hoje, pode-se conceituar a busca e apreensão como medida judicial cautelar ou principal, que tem a finalidade de procurar, buscar, coisa ou pessoa, apreendendo-a logo que encontrada, em função de determinado fim legalmente previsto. Nos termos do artigo 839 do CPC, “o juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.” Como pode incidir sobre coisa ou pessoa, a busca e apreensãopode ser real ou pessoal. Ressalta-se, todavia, que o juiz poderá conceder tal medida por meio do poder geral de cautela. Como exemplo, ressalta-se a previsão contida na segunda parte do artigo 362 do ______________ 7 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. [S.l.:s.n.], vol. VIII, 1959, p. 353. 31 Código de Processo Civil, caso haja descumprimento de ordem judicial. Art. 362 – Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência. (BRASIL, CPC, 1973, [s.p.]). No tocante à natureza da ação, pode ser cautelar ou principal, podendo, quando cautelar, ser preparatória ou incidental. Neste caso (CPC, artigos 839 a 843), terá finalidade instrumental, ou seja, será destinada à tutela de outro processo, seja este principal ou cautelar. Em que pese a possibilidade de se apresentar como meio de execução de outras cautelares, como arresto e sequestro, a busca e apreensão tem sua razão de ser fora dos limites do arresto e sequestro, complementando o instrumental do juízo cautelar, ante a existência de casos em que os bens não se enquadram no âmbito de arresto ou sequestro, havendo, porém, necessidade de sua apreensão judicial. Caso seja ação principal, a busca e apreensão terá sua finalidade em si mesma, como nos casos da busca e apreensão previstos no Decreto-Lei nº 911/69 (alienação fiduciária em garantia) e naqueles em que tal demanda é ajuizada para dirimir, definitivamente, o direito à posse ou guarda de incapaz. Em termos procedimentais, o requerente deve expor na inicial as razões que corroborem a concessão da busca e apreensão, bem como a ciência de estar a coisa ou pessoa a ser apreendida no lugar designado. Se procedente o pedido, este pode ser concedido liminarmente (realizado em segredo de justiça, caso seja indispensável) ou ante justificação prévia. e) Exibição – Na definição dada por Theodoro Júnior (2007, p. 658), “o direito à exibição tende à constituição ou asseguração de prova, ou às vezes ao exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.” Prevista nos artigos 844 e 845 do CPC, a ação cautelar preparatória de exibição é aquela por meio da qual se pode pleitear a exibição de uma coisa ou documento, seja à parte adversária seja contra terceiro. Todavia, não deve ser confundida com a ação autônoma ou principal de exibição ou com a exibição incidental. A finalidade da cautelar de exibição é permitir ao interessado a obtenção ou constatação de determinada informação, conhecendo-as antes de propor a demanda principal. Sua finalidade é tipicamente cautelar, eis que busca acautelar a ação principal para que sua 32 propositura não sofra os riscos peculiares ao exercício infundado de sua pretensão. Sendo ajuizada cautelar de exibição, o requerente deverá informar ao magistrado qual é a ação que será posteriormente ajuizada, concedendo ao magistrado a possibilidade de analisar se a exibição ora requerida tem relevância para propositura e possível resultado da ação principal. A exibição incidental (artigos 355 a 363 e 381 a 382 do CPC) é medida instrutória, tomada no curso do processo, não sendo considerada ação cautelar. Quando a ação de exibição for a demanda principal, a simples exibição do documento ou coisa deverá ser suficiente para satisfazer as pretensões do autor. Será requerido o direito material à exibição, independente de processos pretéritos, em curso ou a serem ajuizados, aos quais a ação de exibição pudesse estar relacionada. f) Produção Antecipada de Provas – Embora a regra geral seja de que as provas devem ser produzidas durante a instrução processual, há situações nas quais a risco de perecimento ou desaparecimento do objeto da prova. Ante estas situações poderá ser permitida a produção antecipada da prova. Com procedimento disciplinado nos artigos 846 a 851 do CPC, a produção antecipada de prova poderá ser requerida de modo preparatório ou incidental em relação ao processo principal, seja de jurisdição contenciosa ou voluntária. Seu fim precípuo consiste em registrar, por meio de prova oral, pericial ou inspeção judicial, estado de fato presente que possa influenciar na solução da demanda principal. A prova oral poderá ser antecipada quando testemunha ou parte tiver que se ausentar, ou quando tenham idade avançada ou moléstia grave, havendo receio de que testemunha ou parte já não mais existam ou estejam impossibilitadas de depor no momento processual oportuno. A antecipação de perícia (ad perpetuam rei memoriam) poderá ser deferida quando haja receio de que se torne difícil ou impossível a verificação pericial de determinados fatos, documentos ou coisas no curso da ação. g) Alimentos Provisionais – Na definição jurídica de Nelson Nery Júnior (1997, p. 938), alimentos são “[...] tudo aquilo de que alguém necessita para sobreviver, exteriorizado em prestações que o alimentante deve ao alimentado com a finalidade precípua de garantir-lhe a sobrevivência.” Assim, com a finalidade de socorrer o alimentado na pendência da ação principal de alimentos, alimentos provisionais podem ser entendidos como sendo aqueles que uma parte pede a outra para seu sustento e custeio de gastos processuais, enquanto perdurar a demanda. 33 Tem seu procedimento disciplinado entre os artigos 852 e 854 do Código de Processo Civil. A competência para concessão destes alimentos será do juízo de primeiro grau, podendo estes serem pleiteados de forma preparatória ou incidental em ação de alimentos, investigação de paternidade, separação judicial, anulação de casamento, entre outras. Os alimentos poderão ser prestados por parente do alimentante (ascendentes, descendentes ou irmãos) ao alimentado, caso o requerido não possa ou não queira prestá-los. Não devem ser prestados cumulativamente com alimentos provisórios concedidos com base na Lei nº 5.478/68, eis que esta prevê rito especial. Também não devem ser cumulados com alimentos concedidos em ação de alimentos processada pelo rito ordinário, por meio de liminar ou antecipação dos efeitos da tutela. Neste sentido, observa-se que a cautelar de alimentos provisionais difere da ação principal pelos seguintes aspectos: a) é instrumento acessório de uma demanda principal; b) visa prevenir que a falta de alimentos prejudique o outro pedido; c) não é satisfativa, vigendo somente até o término da ação principal. h) Arrolamento de Bens – É a medida cautelar que tem por fim deixar registrada a existência de determinados bens, podendo ser utilizada por todo aquele que tenha interesse em sua conservação. Está disciplinado entre os artigos 855 e 860 do Código de Processo Civil. Tem como objetivo a conservação de bens que corram risco de extravio ou dilapidação, frustrando, assim, o cumprimento de determinada obrigação. Pode ser preparatório ou incidental, tendo como pressuposto o fundado receio (periculum in mora) de que possam ser dissipados ou extraviados bens que se queira conservar. O interesse do requerente pode resultar de direito pré-constituído ou que venha ser declarado por sentença, sendo permitido aos credores requerer arrolamento somente quando tiver lugar a arrecadação da herança (CPC, art. 856, §§ 1º e 2º). Caso o juiz fique convencido da veracidade das alegações do requerente sobre o efetivo
Compartilhar