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. 1 SERGAS Conhecimentos Gerais Comum a todos os cargos de Nível Superior Administração Pública. Estrutura administrativa: conceito, elementos e poderes do Estado; ............... 1 Organização do Estado e da Administração; entidades políticas e administrativas; ........................... 14 Órgãos e agentes públicos ................................................................................................................ 24 Atividade administrativa: conceito; natureza e fins; princípios básicos; .............................................. 58 Poderes e deveres do administrador público; o uso e o abuso de poder. .......................................... 68 Processo Administrativo..................................................................................................................... 72 Controle da administração Pública: controle administrativo; controle legislativo; controle pelo Tribunal de Contas; controle judiciário. ................................................................................................................ 72 Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Federal nº 8.666/93. ............................................................................ 86 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 1 Caro(a) candidato(a), antes de iniciar nosso estudo, queremos nos colocar à sua disposição, durante todo o prazo do concurso para auxiliá-lo em suas dúvidas e receber suas sugestões. Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação ou dúvida conceitual. Em qualquer situação, solicitamos a comunicação ao nosso serviço de atendimento ao cliente para que possamos esclarecê-lo. Entre em contato conosco pelo e-mail: professores @maxieduca.com.br ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A expressão “Administração Pública” abrange diversas concepções. Inicialmente, temos Administração Pública em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos de governo (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais). Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos. Administração Pública Sentido amplo Sentido estrito órgãos governamentais (políticos) + órgãos administrativos exclusivamente, órgãos administrativos. Sentido formal, subjetivo ou orgânico Sob esse aspecto, a expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Entes, Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Os Entes Políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (todas com personalidade jurídica de Direito Público). Os Entes Administrativos são as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Nesse caso, temos entidades integrantes da Administração Pública que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). Órgãos Públicos são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei nº 9.784/99 os conceitua como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta. Agentes Públicos: segundo o art. 2º, da Lei nº 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública, ou seja, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Há ainda as Entidades Privadas, não integrantes da Administração Pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (delegação) e das organizações sociais (atividades de utilidade pública). As atividades Administração Pública. Estrutura administrativa: conceito, elementos e poderes do Estado; 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 2 exercidas dessas entidades privadas não integram a Administração Pública, uma vez que o Brasil se baseia no critério formal. Embora seja certo que a acepção formal ou subjetiva não deva levar em conta a atividade realizada, é frequente os autores a esta se referirem, identificando a Administração Pública, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidas na função administrativa, como exemplo temos a definição de Maria Sylvia Di Pietro, “o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”. Pela acepção formal / subjetiva / orgânica, deve-se perquirir tão somente “quem” o ordenamento jurídico considera Administração Pública, e não “o que” (critério objetivo, material, funcional). Sentido material, objetivo ou funcional Nesse sentido, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o que faz a Administração Pública. Ressaltamos que a função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: 1) Prestação de serviço público: é toda atividade que a administração pública executa, direta ou indiretamente, sob regime predominantemente público, para satisfação imediata de uma necessidade pública, ou que tenha utilidade pública. 2) Polícia administrativa: são restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público, exemplo as atividades de fiscalização. 3) Fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, exemplo: concessão de benefícios ou incentivos fiscais. 4) Intervenção administrativa: abrange toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico. Inclui-se a intervenção na propriedade privada (desapropriação,tombamento) e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador (agências reguladoras, medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, formação de estoques reguladores etc. Alguns autores consideram a atuação do Estado como agente econômico inclusa no grupo de atividades de administração em sentido material descrito como “intervenção”, nos termos do art. 173 da CF. Todavia, quando o Estado atua dessa maneira, isto é, como agente econômico, está sujeito predominantemente ao regime de direito privado, exercendo atividade econômica em sentido estrito. Nessa acepção, estaríamos adotando uma concepção subjetiva, atribuindo relevância à pessoa que exerce a atividade, caracterizando uma contradição incontornável, porque se estará abandonando o critério objetivo (o que é realizado?) e conferindo primazia ao critério subjetivo (quem realiza?) em uma acepção que, por definição, deveria ser objetiva. Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública divide-se em dois sentidos: - Objetivo (material/funcional): "Em sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos”. É a atividade administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agente, com base em sua função administrativa. É a gestão dos interesses públicos, por meio de prestação de serviços públicos. É a administração da coisa pública (res publica). - Subjetivo (Formal/Orgânico): “Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado". É o conjunto de agentes, órgãos e entidades designados para executar atividades administrativas. Em resumo: 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 3 Administração Pública Sentido formal / subjetivo / orgânico órgãos + agentes + entidades (quem faz a Adm. Pública?) Sentido material / objetivo / funcional atividade administrativa (o que faz a Adm. Pública?) Características da Administração Pública A Administração Pública possui algumas características próprias que são: - a prática de atos de execução realizados por seus órgãos e agentes, que não devem ser necessariamente públicos. Os atos de execução são conhecidos como atos administrativos. - exercer atividade voltada ao cumprimento da lei e não à política. - a área da Administração Pública é limitada, pois cada órgão só poderá agir dentro do seu limite. - apresenta caráter instrumental, já que o Estado utiliza-se da Administração Pública para atingir seus objetivos. - manter conduta hierarquizada, mantendo obediência entre os diversos poderes administrativos. - buscar a perfeição técnica de seus atos. PODERES DO ESTADO O administrador público para exercer suas funções necessita ser dotado de poderes. Esses poderes podem ser definidos como instrumentos que possibilitam à Administração cumprir com sua finalidade, contudo devem ser utilizados dentro dos limites legais. O administrador público, por sua vez, deve se pautar na observância das normas legais, bem como pelos princípios que o regem. O controle da legalidade e validade de seus atos torna-se imprescindível e obrigatório, e neste sentido, ao administrador cabe conhecer e aplicar os princípios que regem as relações públicas. Além da observância dos princípios administrativos, o administrador público, para desempenhar suas funções, deve observar algumas normas de cumprimento obrigatório. Vale ressaltar que o administrador deve velar pelo dever de probidade, o dever de prestar contas e o dever de pautar seus serviços com eficiência. Caso o administrador não cumpra com o que lhe é imposto, deverá ser condenado a diversos tipos de sanções. São características dos poderes administrativos: - obrigatoriedade: o administrador deve exercer os poderes obrigatoriamente, ou seja, o poder não tem o exercício facultativo, não cabe ao administrador exercer juízo de valor sobre o exercício ou não do poder; - irrenunciabilidade: se o administrador deve exercer o poder, ele não pode renunciá-lo. Cabe destacar que se a Administração deixar de exercê-lo, caberá responsabilização. - limitação legal: embora seja um poder irrenunciável e seu exercício seja obrigatório, o administrador deve agir dentro dos limites legais, vale dizer, deve cumprir exatamente com o que o a lei determina, sob pena de ser responsabilizado. Lembre-se que em Direito Administrativo vige o princípio da estrita legalidade que determina que o agente público só atue nos casos e na forma permitida em lei. Na maior parte dos outros ramos do direito, a pessoa pode fazer tudo o que a lei não proíba, mas em Direito Administrativo, só se pode fazer o que a lei autoriza. Agir dentro dos limites da lei significa agir de acordo com a necessidade, a proporcionalidade e a adequação. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 4 São subcaracterísticas dos poderes administrativos: Necessidade: o administrador deve, antes de agir, verificar se o ato é realmente necessário, se ele é preciso. Ex: Determinada escola não cumpre com as regras de acessibilidade. É necessário fechá-la por isso? Cidade X fará aniversário e a prefeitura realizará festa comemorativa. É necessário contratar cantor famoso? Proporcionalidade: o ato deve ser proporcional à situação. No exemplo acima, o fechamento da escola é desproporcional, haja vista que trará muito mais malefícios do que benefícios para a população. Ato proporcional é a determinação de adequação. Adequação: é a verificação sobre a medida ou ato a ser tomado de forma a se descobrir se esse é o melhor caminho a ser seguido. Adequação: proporcionalidade e adequação caminham juntas, por isso muitas vezes se confundem. O agente público somente age nos limites da lei quando suas ações são pautadas por essas três subcaracterísticas. A ausência de uma ou mais implica em excesso de poder, que resulta em responsabilização. ESPÉCIES DE PODERES Poder Vinculado: quando o poder é vinculado, o administrador não tem possibilidade de exercer juízo de valor, ou seja, não tem campo de discricionariedade. Ocorre quando a lei determinada que se atue de determinada forma, não dando escolha para o agente. Ex: licença para construir. Se um cidadão cumpre com todos os requisitos legais, a licença deve ser concedida, assim a concessão da licença é ato vinculado, não cabendo ao agente público não concedê- la. Também é exemplo de poder vinculado, o poder que tem o agente público de instaurar processo administrativo para averiguação de irregularidades cometidas por um servidor. Poder Discricionário: contrariamente ao poder vinculado, o poder discricionário é aquele em que o agente público pode exercer juízo de valor, ou seja pode analisar a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado. Embora haja esse grau de liberdade, o poder discricionário também é balizado pela lei, porque é a própria lei que confere esse poder ao administrador público. São exemplos de poder vinculado a nomeação para cargo em comissão, uma vez que o administrador irá nomear aquele que é de sua confiança. Também é exemplo de poder discricionário a aplicação de penalidades. Acima vimos que a instauração do processo administrativo é poder vinculado. Uma vez sendo verificado o ilícito, o agente que assim atuou deve ser punido. No mais das vezes a lei confere mais de um espécie de sanção, então, cabe ao administrador, de acordo com o juízode conveniência e oportunidade, escolher qual punição será aplicada. Poder Hierárquico: a Administração Pública é hierarquizada, ou seja, existe um escalonamento de poderes entre as pessoas e órgãos. É pelo poder hierárquico que, por exemplo, um servidor está obrigado a cumprir ordem emanada de seu superior. É também esse poder que autoriza a delegação, a avocação, etc. O direito positivo define as atribuições dos órgãos administrativos, cargos e funções, de forma que haja harmonia e unidade de direção. Percebam que o poder hierárquico vincula superior e subordinados dentro do quadro da Administração Pública. Quando a organização administrativa corresponda a aumento de despesa será de competência do Presidente da República e quando acarretar aumento de despesa será matéria de lei de iniciativa do Presidente da República. Compete ainda a Administração Pública: a. editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), que tenham como objetivo ordenar a atuação dos órgãos subordinados, pois refere-se a atos normativos que geram efeitos internos e não 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 5 devem se confundir com os regulamentos, por serem decorrentes de relação hierarquizada, não se estendendo as pessoas estranhas; b. dar ordens aos subordinados, com o dever de obediência, salvo para os manifestamente ilegais; c. controlar a atividade dos órgãos inferiores, com o objetivo de verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, permitindo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes, seja ex officio ou por provocação dos interessados, através dos recursos hierárquicos. d. aplicar sanções em caso de cometimento de infrações disciplinares; e. avocar atribuições, caso não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado; f. delegação de atribuições que não lhe sejam privativas. Podemos perceber que a relação hierárquica é acessória da organização administrativa, é permitida a distribuição de competências dentro da organização administrativa, retirando a relação hierárquica com relação a determinadas atividades. Exemplo: quando a própria lei atribui urna competência, com exclusividade, a alguns órgãos administrativos, principalmente os colegiados, excluindo a influência de órgãos superiores. Segundo Mário Masagão (1968 : 55), a relação hierárquica caracteriza-se da seguinte maneira : a) é uma relação estabelecida entre órgãos, de forma necessária e permanente; b) que os coordena; c) que os subordina uns aos outros; d) e gradua a competência de cada um. Com base nestas peculiaridades, poder hierárquico pode ser definido como o vínculo que subordina uns aos outros órgãos do Poder Executivo, ponderando a autoridade de cada um. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, editora: Atlas, São Paulo, 2014. “Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há uma distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados. Com a aprovação da Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45/2004, cria-se uma hierarquia parcial entre o STF e todos os demais órgãos do Poder Judiciário, uma vez que suas decisões sobre matéria constitucional, quando aprovadas como súmulas, nos termos do artigo 103-A, introduzido na Constituição, terão efeito vinculante para todos. O mesmo ocorrerá com as decisões definitivas proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, § 2º). No Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso.” Poder Disciplinar: para que a Administração possa organizar-se é necessário que haja a possibilidade de aplicar sanções aos agentes que agem de forma ilegal. A aplicação de sanções para o agente que infringiu norma de caráter funcional é exercício do poder disciplinar. Não se trata aqui de sanções penais e sim de penalidades administrativas como advertência, suspensão, demissão, entre outras. Estão sujeitos às penalidades os agente públicos quando praticarem infração funcional, que é aquela que se relaciona com a atividade desenvolvida pelo agente. Acima vimos que a aplicação de sanção é ato discricionário, ou seja, cabe ao administrador público verificar qual a sanção mais oportuna e conveniente para ser aplicada ao caso concreto. Para tanto ele deve considerar as atenuantes e as agravantes, a natureza e a gravidade da infração, bem como os prejuízos causados e os antecedentes do agente público. É necessário que a decisão de aplicar ou não a sanção seja motivada para que se possa controlar sua regularidade. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 6 Poder Regulamentar ou Poder Normativo: é o poder que tem os chefes do Poder Executivo de criar regulamentos, de dar ordens, de editar decretos. São normas internas da Administração. É o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Temos como exemplo a seguinte disposição constitucional (art. 84, IV, CF/88): Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. De acordo com Alexandre Mazza1, o poder regulamentar decorre do poder hierárquico e consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos gerais, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV, acima descrito Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto não é exatamente igual ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; este representa o conteúdo do ato. Decreto é o veículo introdutor do regulamento. O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei. É isso que prega o art. 5º, II, da CF. Sua função específica é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação. É comum encontrar na doutrina a afirmação de que decretos e regulamentos são atos administrativos gerais e abstratos. A assertiva, no entanto, contém uma simplificação. Normalmente esses dois atributos estão presentes. São atos gerais porque se aplicam a um universo indeterminado de destinatários. O caráter abstrato relaciona-se com a circunstância de incidirem sobre quantidade indeterminada de situações concretas, não se esgotando com a primeira aplicação. No entanto, existem casos raros em que os atos regulamentares são gerais e concretos, como ocorre com os regulamentos revogadores expedidos com a finalidade específica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se, nessa hipótese, de ato geral e concretoporque se esgota imediatamente após cumprir a tarefa de revogar o regulamento pretérito. A competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e, em princípio, indelegável. Tal privatividade, enunciada no art. 84, caput, da Constituição Federal, é coerente com a regra prevista no art. 13, I, da Lei nº 9.784/99, segundo a qual não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo. Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a competência para dispor, mediante decreto, sobre: A- organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e B- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Deve-se considerar as hipóteses do art. 84, parágrafo único, da CF, como os únicos casos admitidos de delegação de competência regulamentar. Cabe destacar que as agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das agências. Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violação da privatividade da competência regulamentar. 1 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. 4ª edição. 2014. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 7 Portanto, é fundamental não perder de vista dois limites ao exercício do poder normativo decorrentes do caráter infralegal dessa atribuição: A- os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei anterior; B- é vedada a edição, pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos. Poder de Polícia: é o poder conferido à Administração para condicionar, restringir, frenar o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade. Ex: fiscalização. O art. 78 do Código Tributário Nacional assim conceitua poder de polícia: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. O que autoriza o Poder Público a condicionar ou restringir o exercício de direitos e a atividade dos particulares é a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. O poder de polícia se materializa por atos gerais ou atos individuais. Ato geral é aquele que não tem um destinatário específico (Exemplo: Ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores – atinge todos os estabelecimentos comerciais). Ato individual é aquele que tem um destinatário específico (Exemplo: Autuação de um estabelecimento comercial específico por qualquer motivo de irregularidade, por exemplo, segurança). O poder de polícia poderá atuar inclusive sobre o direito da livre manifestação do pensamento. Poderá retirar publicações de livros do mercado ou alguma programação das emissoras de rádio e televisão sempre que estes ferirem valores éticos e sociais da pessoa e da família (Exemplo: Livros que façam apologia à discriminação racial, programas de televisão que explorem crianças, etc.). A competência surge como limite para o exercício do poder de polícia. Quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido. O limite do poder de atuação do poder de polícia não poderá divorciar-se das leis e fins em que são previstos, ou seja, deve-se condicionar o exercício de direitos individuais em nome da coletividade. Quanto aos atributos do poder de polícia, é certo que busca-se garantir a sua execução e a prioridade do interesse público. São eles: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Discricionariedade: A Administração Pública goza de liberdade para estabelecer, de acordo com sua conveniência e oportunidade, quais serão os limites impostos ao exercício dos direitos individuais e as sanções aplicáveis nesses casos. Também confere a liberdade de fixar as condições para o exercício de determinado direito. No entanto, a partir do momento em que são fixadas essa limites com sua posteriores sanções, a Administração será obrigada a cumpri-las, ficando dessa maneira com seus atos vinculados. Por exemplo: fixar o limite de velocidade para transitar nas vias públicas. Autoexecutoriedade: Não é necessário que o Poder Judiciário intervenha na atuação da Administração Pública. No entanto, essa liberdade não é absoluta, pois compete ao Poder Judiciário o controle desse ato. Somente será permitida a autoexecutoriedade quando esta for prevista em lei, além de seu uso para situações emergenciais, em que será necessária a atuação da Administração Pública. Coercibilidade: Limita-se ao princípio da proporcionalidade, na medida que for necessária será permitido o uso da força par cumprimento dos atos. Questões 01. (SEGEP/MA - Agente Penitenciário – FUNCAB/2016). Considerando que a Administração Pública pode ser, em sentido estrito, analisada sob dois aspectos: objetivo ou material; e subjetivo ou orgânico ou formal, é correto afirmar que: (A) a Administração Pública é uma "máquina" composta por órgãos e entidades organizados sem hierarquia sob a direção de um chefe de Estado. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 8 (B) no aspecto objetivo a Administração Pública pode ser considerada o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função econômica. (C) a Administração Pública é uma atividade subjetiva do governo, objetivando a realização das necessidades individuais. (D) a Administração Pública é uma atividade concreta do Estado, objetivando a realização das necessidades individuais. (E) o objeto da Administração Pública é a função pública, que abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. 02. (MPOG - Atividade Técnica - Direito, Administração, Ciências Contábeis e Economia – FUNCAB/2015). O oferecimento de saneamento básico, transporte coletivo e educação caracterizam atividades da denominada “administração pública". A expressão, quando reveste esse caráter, é escrita com letras minúsculas e revela sentido: (A) material. (B) subjetivo. (C) personalista. (D) formal. (E) orgânico. 03. (AL-GO -Assistente Legislativo - Assistente Administrativo – CS-UFG). Em sentido estrito, a Administração Pública compreende, (A) sob o aspecto objetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto subjetivo,apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (B) sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (C) sob o aspecto objetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto formal, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (D) sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto hierárquico, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. 04. (TJ/CE - Técnico Judiciário - Área Administrativa – CESPE/2014). Assinale a opção correta no que se refere aos poderes e deveres dos administradores públicos. (A) Em caso de omissão do administrador, o administrado pode exigir, por via administrativa ou judicial, a prática do ato imposto pela lei. (B) No exercício do poder hierárquico, os agentes superiores têm competência, em relação aos agentes subordinados, para comandar, fiscalizar atividades, revisar atos, delegar, avocar atribuições e ainda aplicar sanções. (C) O poder de agir da administração refere-se à sua faculdade para a prática de determinado ato de interesse público. (D) Caracteriza-se desvio de finalidade quando o agente atua além dos limites de sua competência, buscando alcançar fins diversos daqueles que a lei permite. (E) Há excesso de poder quando o agente, mesmo que agindo dentro de sua competência, exerce atividades que a lei não lhe conferiu. 05. (TRE/SP - Analista Judiciário - Área Administrativa – FCC/2012). Em seu sentido subjetivo, a administração pública pode ser definida como (A) a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime de direito público, para a realização dos interesses coletivos. (B) o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas ao qual a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. (C) os órgãos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias. (D) as entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 9 (E) as entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, se federal, criadas para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa. 06. (PC/SP - Delegado de Polícia – VUNESP/2014). A Administração Pública, em sentido (A) objetivo, material ou funcional, designa os entes que exercem a atividade administrativa. (B) amplo, objetivamente considerada, compreende a função política e a função administrativa. (C) estrito, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais, como também os órgãos administrativos, subordinados e dependentes, aos quais incumbe executar os planos governamentais. (D) estrito, objetivamente considerada, compreende a função política e a função administrativa. (E) subjetivo, formal ou orgânico, compreende a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. 07. Assinale certo ou errado para a assertiva abaixo: ( ) Em sentido objetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. 08. (AGEHAB - Analista Técnico – Contador – FUNDAÇÂO SOUSÂNDRADE). A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao conceituar administração pública, revela que esta possui dois sentidos: subjetivo e objetivo. Considerando o ponto de vista desta doutrinadora, assinale a alternativa CORRETA. (A) A administração pública em sentido subjetivo é também chamada de material ou funcional. (B) A administração pública em sentido objetivo é também chamada de material ou funcional. (C) A administração pública em sentido subjetivo é também chamada de funcional. (D) A administração pública em sentido objetivo é também chamada de formal. (E) A administração pública em sentido objetivo abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa. Respostas 01. Resposta: E Em sentido objetivo, a Administração Pública corresponde às diversas atividades exercidas pelo Estado, por meio de seus agentes, órgãos e entidades, no desempenho da função administrativa. Nessa acepção material, a Administração Pública engloba as atividades de fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa. Fomento = atividade de incentivo à iniciativa privada de interesse público, mediante incentivos fiscais, dentre outros. Polícia administrativa= compreende as atividades relacionadas ao controle, fiscalização e execução das denominadas limitações administrativas Serviço público= é toda atividade concreta que a Administração exerce, por si ou por meio de terceiros. 02. Resposta: A Ao tratar da Administração Pública em sentido material, busca-se o objeto da Administração, as atividades administrativas exercidas, a própria função administrativa, predominantemente exercida pelo Poder Executivo. Conforme a doutrina, abrange as atividades de serviço público, polícia administrativa, fomento e intervenção 03. Resposta: B Administração pública Objetiva/material/funcional: equivale à função administrativa. É a atividade administrativa Administração pública Subjetiva/Formal/Orgânica: equivale às pessoas, aos órgãos e aos agentes públicos. 04. Resposta: A O mandado de segurança, remédio constitucional que serve para amparar lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, é o meio comumente utilizado para combater os casos em que se verifica omissão administrativa. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 10 05. Resposta: B O sentido Subjetivo da Administração Pública compreende as Entidades (pessoas jurídicas), os Órgãos (unidades despersonalizadas) e os Agentes (pessoas naturais), ou seja seus sujeitos. Sentido subjetivo quer dizer quem são os sujeitos da relação. 06. Resposta: B A Administração pública em sentido amplo compreende os órgãos do governo, os quais exercem a função política, bem como os órgãos e pessoa jurídicas que desempenha função meramente administrativa. 07. Resposta: errada Em sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. 08. Resposta: B Em sentido objetivo, a expressão administração pública confunde-se com a própria atividade administrativa. Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa. Questões sobre Poderes do Estado 01. (ANS -Técnico em Regulação de Saúde Suplementar – FUNCAB/2016). No tocante aos poderes administrativos pode-se afirmar que a delegação e avocação decorrem do poder: (A) hierárquico. (B) discricionário. (C) disciplinar. (D) regulamentar. (E) de polícia. 02. (Prefeitura de Rio de Janeiro/ RJ - Administrador - Prefeitura do Rio de Janeiro – RJ/2016). Ao editar leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que elas sejam executadas. Cumpre, então, à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade. Essa atividade é definida pela doutrina como basedo exercício do poder: (A) regulamentar (B) hierárquico (C) disciplinar (D) vinculado 03. (MPOG - Atividade Técnica - Direito, Administração, Ciências Contábeis e Economia – FUNCAB/2015) A aplicação da penalidade de demissão a um servidor público exemplifica o exercício de um dos poderes da Administração Pública. O referido poder denomina-se (A) de polícia. (B) disciplinar. (C) hierárquico. (D) regulamentar. (E) delegatório. 04. (MJ - Gerente de Projetos em Tecnologia da Informação – FUNCAB/2015). São poderes cujo exercício tem efeitos apenas no âmbito interno da Administração Pública: (A) hierárquico e regulamentar. (B) hierárquico e disciplinar. (C) disciplinar e regulamentar. (D) regulamentar e de polícia. (E) disciplinar e de polícia. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 11 05. (MPOG - Atividade Técnica - Direito, Administração, Ciências Contábeis e Economia – FUNCAB/2015). Delegação e avocação são institutos relacionados ao poder interno e permanente da Administração Pública denominada: (A) disciplinar. (B) restritivo. (C) policial. (D) consultivo. (E) hierárquico. 06. (TRE/RR - Técnico Judiciário - Área Administrativa – FCC/2015). A edição de atos normativos de efeitos internos, com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados decorre do poder (A) disciplinar. (B) regulamentar. (C) hierárquico. (D) de polícia. (E) normativo. 07. (DPE/RS - Defensor Público – FCC/2014) Sobre os poderes administrativos, é correto afirmar: (A) Os atos administrativos decorrentes do exercício do poder discricionário não são passíveis de apreciação judicial. (B) A possibilidade de o administrador interpretar a lei equivale ao exercício do poder administrativo discricionário. (C) O poder administrativo discricionário pressupõe que a norma legal apresente conceitos jurídicos indeterminados, mas determináveis. (D) A doutrina dos motivos determinantes estabelece que o administrador deve enunciar os motivos de fato que ensejaram o ato administrativo discricionário. (E) O motivo, como pressuposto do ato administrativo decorrente do poder discricionário, poderá vir expresso em lei ou deixado à escolha do administrador. 08. (TJ/RJ- Analista Judiciário - Especialidade Assistente Social – FGV/2014) Prefeito municipal praticou ato administrativo escolhendo, por meio de critérios de oportunidade e conveniência, quais ruas da cidade serão asfaltadas nos próximos meses. Foi-lhe permitido estabelecer tais prioridades a partir do poder administrativo: (A) vinculado; (B) hierárquico; (C) normativo; (D) discricionário; (E) regulamentar. 09. (Prefeitura de Florianópolis/SC - Fiscal de Serviços Públicos - Tipo 1 – FGV/2014) Nem sempre, as leis editadas pelo Poder Legislativo podem ser, de plano, executadas. Assim, cabe à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade. Nesse contexto, o poder administrativo que autoriza o Prefeito Municipal a editar um decreto ou regulamento é o poder: (A) discricionário; (B) vinculado; (C) regulamentar; (D) hierárquico; (E) disciplinar. 10. (TJ/GO - Analista Judiciário - Apoio Judiciário e Administrativo – FGV/2014) De acordo com a moderna doutrina de direito administrativo, a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público é chamada de poder: (A) regulamentar; (B) hierárquico; (C) disciplinar; (D) de polícia; (E) de império. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 12 11 (Câmara Municipal de São José dos Campos/SP - Analista Legislativo – Advogado – VUNESP/2014). São atributos do poder de polícia: (A) legitimidade e moralidade. (B) legalidade e imperatividade. (C) discricionariedade e autoexecutoriedade. (D) vinculação e coercibilidade. (E) positividade e proporcionalidade. 12. (Câmara Municipal de Caruaru/ PE - Analista Legislativo – Direito – FGC/2015). A Administração Pública escalona, em plano vertical, seus órgãos e agentes com o objetivo de organizar a função administrativa, por meio do poder (A) disciplinar. (B) de polícia. (C) regulamentar. (D) hierárquico. (E) vinculado. 13. (PC/CE - Escrivão de Polícia Civil de 1a Classe – VUNESP/2015). O Delegado Geral da Polícia Civil, ao organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal, estará exercendo o seu (A) poder de polícia. (B) poder disciplinar. (C) poder hierárquico. (D) poder normativo. (E) poder regulamentar. 14. (Prefeitura de / PR - Procurador – UFPR/2015). Sobre o poder de polícia, é correto afirmar: (A) Um dos fundamentos do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. (B) O poder de polícia é uma das manifestações subjetivas da Administração Pública. (C) O princípio da proporcionalidade é um dos limites impostos ao exercício do poder de polícia, porém a ele (poder da polícia) não se aplica o princípio da motivação, por ser uma atividade de cunho discricionário. (D) São características do poder de polícia a coercibilidade, a autoexecutoriedade e a eficácia, esta considerada como a relação entre o direito individual e o dano a ser prevenido. (E) A competência do agente, por se situar no plano da eficácia da medida de polícia, deve ser observada, sob pena de ilegalidade da atuação administrativa. 15. (Prefeitura de Rio Grande da Serra/ SP - Procurador – IMES/2015). São características inerentes ao poder de polícia da Administração Pública: (A) legalidade, impessoalidade e facultatividade. (B) moralidade, coatividade e proporcionalidade. (C) autoexecutoriedade, discricionariedade e coercibilidade. (D) eficiência, imperatividade e derrogabilidade. 16. (TRE/AM - Técnico Judiciário - Área Administrativa – FCC/2010). A exigência de que o administrador público, no desempenho de suas atividades, deve atuar sempre com ética, honestidade e boa-fé, refere-se ao dever de (A) eficiência. (B) moralidade. (C) probidade. (D) legalidade. (E) discricionariedade. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 13 Respostas 01. Resposta: A O poder hierárquico é aquele conferido à autoridade administrativa para distribuir e escalonar funções de seus órgãos, estabelecendo uma relação de coordenação e subordinação entre os servidores sob sua chefia. Essa relação de subordinação (hierarquia) acarreta algumas consequências, como o dever de obediência dos subordinados, a possibilidade de o superior delegar ou avocar atribuições e, também, a de rever os atos dos seus subordinados. 02. Resposta: A O exercício do poder regulamentar encontra fundamento no art. 84, IV, da Constituição Federal, consistindo na competência atribuída aos Chefes de Poder Executivo para que editem normas gerais e abstratas destinadas a detalhar as leis, possibilitando a sua fiel execução (regulamentos). 03. Resposta: B Poder disciplinar é o poder atribuído a Administração Pública para aplicar sanções administrativas aos seus agentes pela prática de infrações de caráter funcional. O poder disciplinar abrange somente as sanções administrativas, como por exemplo, a advertência, a multa, a suspensão e a demissão. Entretanto, não podemos esquecer que existem sanções penais e civis que podem ser aplicadas ao caso concreto, embora não façam parte do poder disciplinar. 04 Resposta: B Poder Hierárquico - É a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes administrativos, com distribuição de funções e a gradação de autoridade de cada um. Lembrandoque não há hierarquia entre a administração direta e indireta. Poder Disciplinar - O poder disciplinar é o poder-dever de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Não se aplica penalidade administrativa sem o devido processo administrativo. 05. Resposta: E A avocação e a delegação são institutos que nascem do Poder Hierárquico: a. Avocação: trata-se de forma de concentração de competência, na medida que o agente público chama para si a competência de um subordinado. No Brasil, existe apenas a avocação vertical (de cima para baixo). Tal espécie de avocação depende do vínculo de subordinação. b. Delegação: trata-se de forma de distribuição de competência. O agente delega parte de sua competência a um subordinado ou não subordinado, portanto, diferentemente da avocação, a delegação não depende do vínculo de subordinação. É o caso, por exemplo, do oficial de justiça que cumpre os mandados do colega que está de férias. 06. Resposta: C O Poder Normativo e o Regulamentar guardam algumas semelhanças com a função legislativa (apesar de não se confundirem), pois de ambos emanam normas gerais e atos com efeitos erga omnes e abstratos. Nisto diferem do Poder Hierárquico, que apesar de também editar normas gerais e atos normativos, o faz direcionado aos subordinados, apenas, ou seja, carente do efeito erga omnes. 07. Resposta: E O poder discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. Assim, tem-se que o motivo é o porquê daquele ato administrativo ser praticado, podendo estar tanto expresso na lei ou ser deixado á escolha do administrador. 08. Resposta: D A questão trata do poder discricionário onde estão presentes os critérios de conveniência e oportunidade, isto é, há certa margem de liberdade quando da atuação do prefeito em escolher quais ruas seriam asfaltadas nos próximos meses. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 14 09. Resposta: C O poder regulamentar é o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. 10. Resposta: D Poder de Polícia é o poder conferido à Administração para condicionar, restringir, frenar o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade. 11. Resposta: C Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, são características do poder de polícia: a discricionariedade e a autoexecutoriedade. 12. Resposta: D Segundo Hely Lopes Meirelles, “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. 13. Resposta: C Conforme o Mestre HELY LOPES, é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgãos e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um. 14. Resposta: A Para Celso Antônio Bandeira de Mello,. "Poder de Polícia é a atividade da Administração Pública, que expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo." 15. Resposta: C A discricionariedade se traduz na livre escolha pela Administração Pública, da oportunidade e conveniência de exercer ou não o Poder de Polícia. A autoexecutoriedade é a faculdade de que dispõe a Administração de decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem a intervenção do Poder Judiciário. E a coercibilidade, que é a determinação por parte da própria Administração das medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade resultante do exercício do Poder de Polícia. 16. Resposta: C Neste caso questão se referiu a um dever imposto ao agente público, e portanto o correto foi probidade. De outro lado, se a banca estiver se referindo ao princípio que impõe a observância da ética, decoro e boa-fé, a resposta será moralidade." Entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público interno, que no Brasil são: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. As entidades políticas possuem a característica principal de gozarem de autonomia política (traduzida pela capacidade de auto-organização). Entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito público ou privado que realizarão suas atividades por intermédio de seus agentes, que são as pessoas físicas investidas em cargos e funções. Dentro da organização política e administrativa brasileira as entidades são divididas em algumas espécies como as estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais Organização do Estado e da Administração; entidades políticas e administrativas; 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 15 A Organização Administrativa compõe a parte do Direito Administrativo que estuda os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem, além da estrutura interna da Administração Pública. Em âmbito federal, o assunto vem disposto no Decreto-Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Para que as suas competências constitucionais sejam cumpridas, a Administração utiliza-se de duas formas distintas: a descentralização e a desconcentração. A análise desses dois institutos é basilar para analisar a organização interna da Administração Pública. Administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. Em outras palavras, administração pública é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos, sendo dividida em administração direta e indireta. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente através do orçamento da referida esfera. Assim, ela é responsável pela gestão dos serviços públicos executados pelas pessoas políticas via de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Sua competência abarca os diversos órgãos que compõem a entidade pública por eles responsáveis. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Departamentos e outros que, como característica inerente da Administração Pública Direta, não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direitos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de alguma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado queé a pessoa política dotada de personalidade jurídica para estar no outro polo da lide. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: - para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo; - para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. Feitas essas considerações iniciais, passamos à análise das pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta: AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características: - Dirigentes Próprios: Depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes próprios. - Patrimônio Próprio. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 16 - Liberdade Financeira: As autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: As autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Controle: Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração Direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, há que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: Patrimônio personalizado significa dizer que sobre ele recai normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foi criado. Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. EMPRESAS PÚBLICAS Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada. Alguns exemplos de empresas públicas: - BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): Embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 17 - EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): É prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88). - Caixa Econômica Federal: Atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica. - RadioBrás: Empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: - Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; - Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica. A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédiode uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que: Empresas públicas exploradoras de atividade econômica Empresas públicas prestadoras de serviço público A responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC); Como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88. Submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência. Não se submetem a regime falimentar, visto não estão em regime de concorrência. Vale fazer uma ressalva quanto às empresas públicas prestadoras de serviço público, muitos doutrinadores divergem se eles podem ou não falir. Trouxemos os entendimentos apontados por alguns doutrinadores no sentido que essas empresas não se submetem ao regime falimentar. Vejamos: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra: DIREITO ADMINISTRATIVO, 27ª edição, editora ATLAS, 2014. “As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, conforme está expresso no artigo 2º da Lei nº 11.101 de 9-2- 2005 (Lei de Falências). Essa lei deu tratamento diferente às empresas concessionárias e às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). Estas últimas foram excluídas da abrangência da lei (art. 2º, I) . A diferença de tratamento tem sua razão de ser: é que as empresas estatais fazem parte da Administração Pública indireta, administram patrimônio público, total ou parcialmente, dependem de receitas orçamentárias ou têm receita própria, 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 18 conforme definido em lei, e correspondem a forma diversa de descentralização: enquanto as concessionárias exercem serviço público delegado por meio de contrato, as empresas estatais são criadas por lei e só podem ser extintas também por lei. Sendo criadas por lei, o Estado provê os recursos orçamentários necessários à execução de suas atividades, além de responder subsidiariamente por suas obrigações. Só cabe fazer uma observação: a lei falhou ao dar tratamento igual a todas as empresas estatais, sem distinguir as que prestam serviço público (com fundamento no artigo 1 75 da Constituição) e as que exercem Administração Indireta atividade econômica a título de intervenção (com base no artigo 1 73 da Constituição). Estas últimas não podem ter tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, porque o referido dispositivo constitucional, no § 1 º, II, determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações.” Também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribui-lhes sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...).” Para Jose dos Santos Carvalho Filho “De plano, o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. De fato, se esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova Lei de Falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas. Seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade. Além disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar no campo econômico, não deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar.” Para Hely Lopes Meirelles, o entendimento é o mesmo: “A nova Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que `regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’) dispõe expressamente, no art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestem serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, §1º, II, da CF [...].” SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A. As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a. Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil. b. Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo). As sociedades de economia mista têm as seguintes características: - Liberdade financeira; 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 19 - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (art. 37, XX, da CF/88). A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência. Para maior complemento de seus estudos, trouxemos as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma jurídica: As empresaspúblicas podem revestir-se de qualquer das formas previstas em direito (sociedades civis, sociedades comerciais, Ltda, S/A, etc). Forma Jurídica: As sociedades de economia mista utilizam-se da forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo regidas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/1976). Composição do capital: o capital é composto por integrantes da Administração Pública, portanto é integralmente público. Dessa forma, não se permite a participação de recursos particulares na formação de capital das empresas públicas. Composição do Capital: o capital é composto por recursos públicos e privados, sendo, portanto as ações divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Foro processual: Será competente para julgamento das empresas públicas federais, quando estas se encontrarem nas condições de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, à Justiça Federal. Foro processual: Será competentes para julgamento das sociedades de economia federal a Justiça Estadual, não usufrui de privilégios da Justiça Federal. Diferença entre Autarquia e Fundações Públicas Autarquia Fundação Criação: ocorre por lei ordinária e específica Criação: ocorre por autorização legislativa e lei complementar, o que permite definir a área de atuação. Personificação: serviço público. Personificação: patrimônio. Pessoa Jurídica: de direito público. Pessoa Jurídica: de direito público ou privado. Funções: exerce função típica do Estado. Funções: exerce funções atípicas do Estado. Natureza: administrativa Natureza: social 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 20 Questões 01. (JUCEPAR/PR - Administrador – FAU/2016). A Administração Pública pode ser exercida por meio de órgãos ou instituições diretas e indiretas, de várias formas e com conceitos e caracterizações bem definidos. Neste sentido questiona-se: a que tipo de órgão ou instituição pertence a seguinte caracterização? “(...) o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.” (A) Autarquia. (B) Sociedade de Economia Mista. (C) Fundação. (D) Agência Reguladora. (E) Administração Direta. 02. (TCE/PR - Auditor – CESPE/2016). Na organização administrativa do poder público, as autarquias públicas são (A) entidades da administração indireta com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios. (B) sociedades de economia mista criadas por lei para a exploração de atividade econômica. (C) organizações da sociedade civil constituídas com fins filantrópicos e sociais. (D) órgãos da administração direta e estão vinculadas a algum ministério. (E) organizações sociais sem fins lucrativos com atividades dirigidas ao ensino e à pesquisa científica 03. (DER/CE - Procurador Autárquico – UECE-CE/2016). A criação de uma autarquia na estrutura da Administração Pública consiste no instituto jurídico da (A) descentralização. (B) desconcentração. (C) concentração. (D) centralização. 04. (EPT – Maricá -Assistente Administrativo –IESAP/2015). Sobre as autarquias não é correto afirmar: (A) Deve ser criada mediante lei específica. (B) Executa atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (C) É uma entidade com personalidade jurídica de direito privado, criada por lei. (D) São entes de direito público com personalidade jurídica e patrimônios próprios. 05. (ESAF - Analista de Planejamento e Orçamento - Conhecimentos Gerais – ESAF/2015). São características das autarquias, exceto: (A) criação por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. (B) personalidade de direito público, submetendo-se a regime jurídico administrativo quanto à criação, extinção e poderes. (C) capacidade de autoadministração, o que implica autonomia referente às suas atividades de administração ordinária (atividade meio), bem como às suas atividades normativas e regulamentares. (D) especialização dos fins ou atividades, sendo-lhes vedado exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas. (E) sujeição a controle ou tutela, o que não exclui o controle interno. 06. (TJ/SC - Técnico Judiciário Auxiliar – FGV/2015). São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos, as: (A) autarquias; (B) fundações públicas; (C) fundações privadas; (D) empresas públicas; (E) agências reguladoras. 1237418 E-book gerado especialmente para ITALO BRENNER LAURIANO DE OLIVEIRA . 21 07. (Prefeitura de Rio de Janeiro – RJP- Assistente Administrativo - Prefeitura do Rio de Janeiro – RJ/2015). De acordo com o entendimento doutrinário, as empresas públicas podem ser conceituadas como: (A) pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas por lei sob a forma de sociedades anônimas para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas de estado (B) pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta, criadas por autorização legal sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos (C) pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas por autorização legal sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos (D) pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta, criadas por autorização legal sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e a prestação de serviços públicos 08. (AL/AM - Analista - Controle - ISAE/2011) Com relação à estrutura da Administração Pública, analise as afirmativas a seguir: I. Pertencem à Administração Pública indireta as seguintes entidades: sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações públicas. II. As entidades paraestatais compõem a Administração Pública direta. III. As entidades que compõem a Administração Pública indireta possuem personalidade jurídica própria. Assinale: (A) se somente a afirmativa I estiver correta. (B) se somente a afirmativa II estiver correta. (C) se somente a afirmativa III estiver correta. (D) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (E) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. 09. (PG/DF - Analista Jurídico - Direito e Legislação - IADES/2011) Considerando os conceitos dos entes que compõem a administração indireta, assinale a alternativa correta. (A) Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica, para auxiliar a Administração Pública a executar atividades típicas. (B) Fundação Pública é uma pessoa jurídica de direito privado, criada por decreto do Presidente da República, constituindo a personificação jurídica de um patrimônio, para executar atividades típicas da Administração. (C) Empresas
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