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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 1 Para compreender os Princípios da Administração Pública é necessário entender a definição básica de princípios, que servem de base para nortear e embasar todo o ordenamento jurídico e é tão bem exposto por Miguel Reale, ao afirmar que: “Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.” Desta forma, princípios são proposições que servem de base para toda estrutura de uma ciência, no Direito Administrativo não é diferente, temos os princípios que servem de alicerce para este ramo do direito público. Os princípios podem ser expressos ou implícitos, vamos nos deter aos expressos, que são os consagrados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. O caput do art. 37 afirma que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais em seguida serão tratados com mais ênfase. Não obstante o exposto, se torna primeiramente necessário falar de dois princípios que regem a Administração Pública de forma geral, são eles o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Vejamos: Princípio da Supremacia Do Interesse Público Este princípio consiste na sobreposição do interesse público em face do interesse particular. Havendo conflito entre o interesse público e o interesse particular, aquele prevalecerá. Podemos conceituar INTERESSE PÚBLICO como o somatório dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritário, ou seja, a vontade da maioria da sociedade. O interesse público PRIMÁRIO é o interesse direto do povo, é o interesse da coletividade como um todo. Já o interesse público SECUNDÁRIO é o interesse direto do Estado como pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, em suma, é vontade do Estado. Assim, a vontade do povo (interesse público PRIMÁRIO) e a vontade do Estado (interesse público SECUNDÁRIO) não se confundem. O interesse público SECUNDÁRIO só será legítimo se não contrariar nenhum interesse público PRIMÁRIO. E, ao menos indiretamente, possibilite a concretização da realização de interesse público PRIMÁRIO. Daremos um exemplo para que você compreenda perfeitamente esta distinção. Este princípio é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando a existência das prerrogativas e dos poderes especiais conferidos à Administração Pública para que esta esteja apta a atingir os fins que lhe são impostos pela Constituição e pelas leis. O ordenamento jurídico determina que o Estado- Administração atinja uma gama de objetivos e fins e lhe confere meios, instrumentos para alcançar tais metas. Aqui se encaixa o princípio da Supremacia do Interesse Público, fornecendo à Administração as prerrogativas e os poderes especiais para obtenção dos fins estabelecidos na lei. O princípio comentado não está expresso em nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo de lei fala, dele, porém tal princípio encontra-se em diversos institutos do Direito Administrativo. Vejamos alguns exemplos práticos: - a nossa Constituição garante o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas com base no princípio da Supremacia do Interesse Público, a Administração pode, por exemplo, desapropriar uma propriedade, requisitá-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito à propriedade. - a Administração e o particular podem celebrar contratos administrativos, mas esses contratos preveem uma série de cláusulas exorbitantes que possibilitam a Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente tal contrato. - o poder de polícia administrativa que confere à Administração Pública a possibilidade, por exemplo, de determinar a proibição de venda de bebida alcoólica a partir de determinada hora da noite com o objetivo de diminuir a violência. Diante de inúmeros abusos, ilegalidades e arbitrariedades cometidas em nome do aludido princípio, já existem vozes na doutrina proclamando a necessidade de se pôr fim a este, através da Teoria da Desconstrução do Princípio da Supremacia. Na verdade, esvaziar tal princípio não resolverá o problema da falta de probidade de nossos homens públicos. Como afirma a maioria da doutrina, o princípio da Supremacia do Interesse Público é essencial, sendo um dos pilares da Administração, devendo ser aplicado de forma correta e efetiva. Se há desvio na sua aplicação, o Poder Judiciário deve ser provocado para corrigi-lo. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este princípio é o segundo pilar do regime jurídico- administrativo, funcionando como contrapeso ao princípio da Supremacia do Interesse Público. Ao mesmo tempo em que a Administração tem prerrogativas e poderes exorbitantes para atingir seus fins determinados em lei, ela sofre restrições, limitações que não existem para o particular. Essas limitações decorrem do fato de que a Administração Pública não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do interesse público, mas sim, mera gestora de bens e interesses alheios que pertencem ao povo. Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. Este princípio também se encontra implícito em nosso ordenamento, surgindo sempre que estiver em jogo o interesse público. Exemplos da utilização deste princípio na prática: - os bens públicos não são alienados como os particulares, havendo uma série de restrições a sua venda. - em regra, a Administração não pode contratar sem prévia licitação, por estar em jogo o interesse público. - necessidade de realização de concurso público para admissão de cargo permanente. Sem prejuízo, voltamos a frisar que a Administração Pública deverá se pautar principalmente nos cinco princípios Princípios básicos da Administração Pública. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 2 estabelecidos pelo “caput” do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dica de memorização: se unirmos as iniciais dos principais princípios constitucionais, chegaremos à palavra mnemônica “L.I.M.P.E.” Vejamos o que prevê a Carta Magna sobre o tema: CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante demonstrar a diferenciaçãoentre o princípio da legalidade estabelecido ao administrado e ao administrador. Como já explicitado para o administrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude lei. Esta interpretação encontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Princípio da Impessoalidade Posteriormente, o artigo 37 estabelece que deverá ser obedecido o princípio da impessoalidade. Este princípio estabelece que a Administração Pública, através de seus órgãos, não poderá, na execução das atividades, estabelecer diferenças ou privilégios, uma vez que deve imperar o interesse social e não o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da impessoalidade estaria intimamente relacionado com a finalidade pública. De acordo com a autora “a Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput) necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual, ou quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar à igualdade real e material. Nesse sentido podemos destacar como um exemplo decorrente deste princípio a regra do concurso público, onde a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Princípio da Moralidade Administrativa A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas também, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento designados como moralidade administrativa (obediência à lei). Não basta ao administrador ser apenas legal, deve também, ser honesto tendo como finalidade o bem comum. Para Maurice Hauriou, o princípio da moralidade administrativa significa um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Trata-se de probidade administrativa, que é a forma de moralidade. Tal preceito mereceu especial atenção no texto vigente constitucional (§ 4º do artigo 37 CF), que pune o ímprobo (pessoa não correto -desonesta) com a suspensão de direitos políticos. Por fim, devemos entender que a moralidade como também a probidade administrativa consistem exclusivamente no dever de funcionários públicos exercerem (prestarem seus serviços) suas funções com honestidade. Não devem aproveitar os poderes do cargo ou função para proveito pessoal ou para favorecimento de outrem. Princípio da Publicidade O princípio da publicidade tem por objetivo a divulgação de atos praticados pela Administração Pública, obedecendo, todavia, as questões sigilosas. De acordo com as lições do eminente doutrinador Hely Lopes Meirelles, “o princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais...”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). Complementando o princípio da publicidade, o art. 5º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei nº 12.527/2011 (Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências). Os remédios constitucionais do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de concretização da transparência. Princípio da Eficiência Por derradeiro, o último princípio a ser abarcado pelo artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é o da eficiência. Se, na iniciativa privada, se busca a excelência e a efetividade, na administração outro não poderia ser o caminho, enaltecido pela EC n. 19/98, que fixou a eficiência também para a Administração Pública. De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência “impõe a todo agente público realizar as atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 3 satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.1 Outrossim, DI PIETRO explicita que o princípio da eficiência possui dois aspectos: “o primeiro pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados, e o segundo, em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”.2 Por sua atualidade merece especial referência a questão do nepotismo, ou seja, a designação de cônjuge, companheiro e parentes para cargos públicos no órgão. A lei proíbe o nepotismo direto, aquele em que o beneficiado deve estar subordinado a seu cônjuge ou parente, limitado ao segundo grau civil, por consanguinidade (pai, mãe, avós, irmãos, filhos e netos) ou por afinidade (sogros, pais dos sogros, cunhados, enteados e filhos dos enteados). O Supremo Tribunal Federal ampliou essa vedação, por meio da Súmula Vinculante nº 13, onde proíbe o nepotismo em todas as entidades da Administração direta e indireta de todos os entes federativos, enquanto que a Lei 8.112/90 veda apenas para a Administração direta, às autarquias e fundações da União; estende a proibição aos parentes de terceiro grau (tios e sobrinhos), que alcançava apenas os parentes de segundo grau; e proibiu-se também o nepotismo cruzado, aquele em que o agente público utiliza sua influência para possibilitar a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em cargo em comissão ou de confiança ou função gratificada não subordinada diretamente a ele. A vedação do nepotismo representa os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia, de acordo com o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 12). A partir de agora, temos a palavra da Suprema Corte, dizendo que o nepotismo ofende os princípios republicanos, previstos nos arts. 5º e 37 da Constituição Federal. Princípio da autotutela Como o Poder Público está submetido a lei, sua atuação é voltada ao controle de legalidade e quando esse poder é exercido pela própria Administração, esses atos são denominados de autotutela. A autotutela permite que o Poder Público anule ou revogue seus atos administrativos, quando forem inconvenientes coma lei. Para tanto, não será necessária a intervenção do Poder Judiciário. Impõe-se a Administração Pública o zelo pela regularidade de sua atuação (dever de vigilância), ainda que para tanto não tenha sido provocada. Essa forma de controle interno se dá em dois momentos: com a anulação de atos ilegais e contrários ao ordenamento jurídico, e a revogação de atos em confronto com os interesses da Administração, cuja manutenção se afigura inoportuna e inconveniente. No entanto, essa autotutela apresenta algumas limitações objetivas e subjetivas, decorrentes do princípio da segurança jurídica. Princípio da Igualdade Também conhecido como Princípio da Isonomia, considera que a Administração Pública deve se preocupar em tratar igualmente as partes no processo administrativo, sem que haja discriminações não permitidas. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. O objetivo é tratar o administrado com urbanidade, com equidade, com congruência. No processo administrativo, busca-se uma decisão legal e justa, pois se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Princípio da Finalidade A Administração Pública deve satisfazer a pretensão do interesse público, caso não seja satisfeita a vontade, leva-se à invalidade do ato praticado pelo administrador. Por exemplo, uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderá ser dissolvida, se tornar-se violenta, a ponto de causarem problemas à coletividade (desvio da finalidade). Princípio da Motivação A motivação é um dos critérios entre a discricionariedade e a arbitrariedade, levando-se a conclusão de que o que não é motivado é arbitrário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. Por ele, a autoridade administrativa deve demonstrar as razões que permitiram tomar determinada decisão. A motivação é a exigência do Estado de Direito. Sem a explicitação dos motivos fica difícil aferir a correção do que foi decidido. A falta de motivação no ato discricionário é o que permite a ocorrência de desvio de poder e até mesmo de abuso, devido a impossibilidade de controle judicial, pois como dito anteriormente, a motivação é o que permite aferir a intenção do agente. Princípio da Segurança Jurídica O Estado como garantidor deve conceder segurança jurídica aos cidadãos, devido a necessidade de demonstrar que embora seja o detentor de poder maior, deve-se dosar o controle da utilização deste poder. A Segurança Jurídica garante aos cidadãos os seus direitos naturais, como por exemplo, direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outro. Em sentido amplo ela refere-se ao sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos. Devemos pensar que em sentido amplo está ligada à garantia real de direitos que possuem amparo na Constituição Federal, como por exemplo os que são reconhecidos pelo artigo 5º, do citado diploma legal. Em sentido estrito, a segurança jurídica assume o sentido de garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, admite que as pessoas saibam previamente que, uma vez envolvidas em certa relação jurídica, está se mantém estável, mesmo se alterar a base legal sob a qual se institui. Não permite que os envolvidos sofram alterações em razão de constante mudança legislativa. É mais voltada ao aspecto formal, típico do Estado de Direito Liberal e característico dos sistemas jurídicos positivados, reconhecendo o momento exato em que uma lei entra em vigor e quando pode ser revogado. 2 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 4 Princípio da Continuidade do Serviço Público Visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos. Celso Ribeiro Bastos (in Curso de direito administrativo, 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 1996, p. 165.), é um dos doutrinadores que defende a não interrupção do serviço público essencial: "O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade"... "Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória". Princípio da Probidade: consiste na honradez, caráter íntegro, honestidade. Configura a retidão no agir, permitindo uma atuação na administração de boa qualidade. . Questões 01. (USP - Agente Técnico de Assistência à Saúde (Psicólogo) – USP/2017). Um servidor público utiliza sua verba de representação ou cartão corporativo em negócios não previstos à sua condição de pessoa pública ou do exercício profissional. Com base nestas informações, os princípios de Administração Pública atingidos são: (A) Legalidade e publicidade. (B) Moralidade e impessoalidade (C) Impessoalidade e publicidade. (D) Moralidade e legalidade 02. (SEDF - Conhecimentos Básicos - CESPE/2017). Em relação aos princípios da administração pública e à organização administrativa, julgue o item que se segue. O administrador, quando gere a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, observa o princípio da indisponibilidade do interesse público. ( ) Certo ( ) Errado 03. (MPE/RN - Técnico do Ministério Público Estadual - COMPERVE/2017). A Administração Pública, nos termos do art. 37 da Constituição Federal (CF), deve obedecer a certos princípios. Tendo em vista os princípios constitucionais expressos no art. 37, da CF, (A) a moralidade administrativa, embora seja observada por grande parte dos administradores, não se configura um princípio positivado no ordenamento jurídico brasileiro. (B) a publicação do nome dos servidores públicos com seus respectivos vencimentos em sítios eletrônicos, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é legítima, haja vista o princípio da publicidade dos atos administrativos. (C) o princípio da legalidade determina que a Administração Pública não pode ser obrigada a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (D) o princípio da impessoalidade, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, possibilita a contratação de parentes de terceiro grau da autoridade nomeante para o exercício de cargo em comissão. 04. (Prefeitura de Belo Horizonte /MG - Procurador Municipal – CESPE/2017). A respeito dos princípios aplicáveis à administração pública, assinale a opção correta. (A) Dado o princípio da autotutela, poderá a administração anular a qualquer tempo seus próprios atos, ainda que eles tenham produzido efeitos benéficos a terceiros.(B) Apesar de expressamente previsto na CF, o princípio da eficiência não é aplicado, por faltar-lhe regulamentação legislativa. (C) Ao princípio da publicidade corresponde, na esfera do direito subjetivo dos administrados, o direito de petição aos órgãos da administração pública. (D) O princípio da autoexecutoriedade impõe ao administrador o ônus de adequar o ato sancionatório à infração cometida. 05. (IF Sul/MG - Assistente em Administração - IFSUL- MG/2016). A divulgação oficial do ato da Administração para ciência do público em geral, com efeito de início da atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos, corresponde à qual Princípio da Administração Pública, conforme Constituição da República Federativa do Brasil de 1988? (A) Princípio da Moralidade. (B) Princípio da Legalidade. (C) Princípio da Publicidade. (D) Princípio da Impessoalidade. Respostas 01. Resposta: D 02. Resposta: certo 03. Resposta: B 04. Resposta: C 05. Resposta: C A Organização Administrativa compõe a parte do Direito Administrativo que estuda os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem, além da estrutura interna da Administração Pública. Em âmbito federal, o assunto vem disposto no Decreto-Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Para que as suas competências constitucionais sejam cumpridas, a Administração utiliza-se de duas formas distintas: a descentralização e a desconcentração. A análise desses dois institutos é basilar para analisar a organização interna da Administração Pública. Administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. Em outras palavras, administração pública é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos, sendo dividida em administração direta e indireta. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente através do orçamento da referida esfera. Administração direta e indireta. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 5 Assim, ela é responsável pela gestão dos serviços públicos executados pelas pessoas políticas via de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Sua competência abarca os diversos órgãos que compõem a entidade pública por eles responsáveis. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Departamentos e outros que, como característica inerente da Administração Pública Direta, não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direitos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de alguma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado que é a pessoa política dotada de personalidade jurídica para estar no outro polo da lide. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: - para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo; - para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO A execução do serviço público poderá ser por: Centralização: Quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular do serviço público, como o prestador do mesmo, o próprio estado é quem centraliza a atividade. Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública. Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados. Assim, descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria- Geral da União. CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO Desconcentração (Criar órgãos) Mera técnica administrativa de distribuição interna de competências mediante criação de órgãos públicos. Pressupõe a existência de apenas uma pessoa, pois os órgãos não possuem personalidade jurídica própria. Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura afim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. Concentração (extinguir órgãos) Trata-se da técnica administrativa que promove a extinção de órgãos públicos. Pessoa jurídica integrante da administração pública extingue órgãos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um número menor de unidade as respectivas competências. Imagine-se, como exemplo, que a secretaria da fazenda de um município tivesse em sua estrutura superintendências, delegacias, agências e postos de atendimento, cada um desses órgãos incumbidos de desempenhar específicas competências da referida secretaria. Caso a administração pública municipal decidisse, em face de restrições orçamentárias, extinguir os postos de atendimento, atribuindo às agências as competências que aqueles exerciam, teria ocorrido concentração administrativa. Diferença entre Descentralização e Desconcentração: As duas figuras dizem respeito à forma de prestação do serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão parao outro dentro da Administração Direta, permanecendo está no centro. Feitas essas considerações iniciais, passamos à análise das pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta: AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características Temos como principais características das autarquias: - Criação por lei: é exigência que vem desde o Decreto-lei nº 6 016/43, repetindo-se no Decreto-lei nº 200/67 e constando agora do artigo 37, XIX, da Constituição; - Personalidade jurídica pública: ela é titular de direitos e obrigações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu: sendo pública, submete-se a regime jurídico de direito público, quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios, sujeições; Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 6 - Capacidade de autoadministração: não tem poder de criar o próprio direito, mas apenas a capacidade de se auto administrar a respeito das matérias especificas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida. A outorga de patrimônio próprio é necessária, sem a qual a capacidade de autoadministração não existiria. Pode-se compreender que ela possui dirigentes e patrimônio próprios. - Especialização dos fins ou atividades: coloca a autarquia entre as formas de descentralização administrativa por serviços ou funcional, distinguindo-a da descentralização territorial; o princípio da especialização impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas; e - Sujeição a controle ou tutela: é indispensável para que a autarquia não se desvie de seus fins institucionais. - Liberdade Financeira: As autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: As autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Classificação Para Carvalho Filho, pode-se apontar três fatores que de fato demarcam diferenças entre as autarquias. São eles: - o nível federativo: as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios; - quanto ao objeto: dentro das atividades típicas do Estado, as que estão pré-ordenadas; e - as autarquias podem ter diferentes objetivos: as autarquias assistenciais são aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas, ou à categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, conforme artigo 3º, inciso III, da Constituição (ex.: SUDENE). Segundo di Pietro, a classificação pode ser de acordo com vários critérios: - tipo de atividade: Econômicas, de crédito e industriais, de previdência e assistência, profissionais ou corporativas; - capacidade administrativa: geográfica ou territorial e a de serviço ou institucional; - estrutura: fundações e corporativas; e - âmbito de atuação: federais, estaduais e municipais. Quanto ao tipo de atividade elas ainda podem ser distribuídas em 5 grupos de classificação: - Econômicas: São destinadas para incentivar a produção e controle de produtos. Como é o exemplo do Instituto do Açúcar e do Álcool; - De crédito e industriais: Para gestão de recursos financeiros, bem como sua distribuição mediante empréstimo. Atualmente foram substituídas por empresas públicas, como é o caso da Caixa Econômica Federal; - De previdência e assistência: Para atividades de seguridade social. Como é o caso do INSS e o IPESP; - As profissionais ou corporativas: Para fiscalizar as profissões; - As culturais ou de ensino: Universidades federais. Patrimônio A questão patrimonial diz respeito à caracterização dos bens em públicos e privados. Em 1916, o sistema jurídico administrativo sofreu várias mudanças com a criação desse tipo especial de pessoas jurídicas - as autarquias - que, mesmo sem integrar a organização política do Estado, a ela está vinculada, ostentando personalidade jurídica de direito público. Vários doutrinadores, com intuito de adaptarem-se à norma do Código Civil e mais ainda de proteger os bens das pessoas federativas, qualificaram os bens públicos como aqueles que integram o patrimônio das pessoas administrativas de direito público. Dessa forma, pacificou-se o entendimento de que os bens das autarquias são considerados como bens públicos. Pessoal Com o artigo 39 da Constituição, em sua redação vigente, as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios) ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. Segundo Carvalho Filho, o art. 39 da CF, foi a maneira que o legislador encontrou de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenças que, como é sabido, por anos e anos, provocaram inconformismos e litígios entre os servidores. Controle Judicial As autarquias, por serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, podem praticar atos administrativos típicos e atos de direito privado (atípicos), sendo este último, controlados pelo judiciário, por vias comuns adotadas na legislação processual, tal como ocorre com os atos jurídicos normais praticados por particulares. Já os atos administrativos, possuem algumas características especiais, pois eles são controlados pelo judiciário tanto por vias comuns, quanto pelas especiais, como é o caso do mandado e da ação popular. Necessário se faz destacar que os elementos do ato autárquico que resultam de valoração sobre a conveniência e oportunidade da conduta, são excluídos de apreciação judicial, assim como os atos administrativos em geral que trazem o regular exercício da função administrativa e são privativos dos seus agentes administrativos. Foro dos litígios judiciais Os litígios comuns, onde as autarquias federais figuram como autoras, rés, assistentes ou oponentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, o mesmo foro apropriado para processar e julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos. Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que encontramos como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias. Nos litígios decorrentes da relação de trabalho, o regime poderá ser estatutário ou trabalhista. Sendo estatutário, o litígio será de natureza comum, as eventuais demandas deverão ser processadas e julgadas nos juízos fazendários. Porém, se o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o servidor, a natureza será de litígio trabalhista (sentido estrito), devendo ser resolvido na Justiça do Trabalho, seja a autarquia federal, estadual ou municipal. Responsabilidade civil Prevê a Constituição que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A regra contida no referido dispositivo, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, aquela que independe dainvestigação sobre a culpa na conduta do agente. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 7 Prerrogativas autárquicas As autarquias possuem algumas prerrogativas de direito público, sendo elas: - imunidade tributária: previsto no art. 150, § 2 º, da CF, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada. - impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. - imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem ser eles adquiridos por terceiros através de usucapião. - prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos. - créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais. - presunção de legitimidade de seus atos administrativos: - principais situações processuais específicas: As autarquias são consideradas como fazenda pública, razão pela qual, nos processos em que é parte, tem prazo em dobro para recorrer (art. 183 do NCPC). Elas estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição. A defesa de autarquia em execução por quantia certa, fundada em título judicial, se formaliza em outros apensos ao processo principal e por meio de embargos do devedor. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. Chamamos a atenção com relação aos prazos: A redação do Código de Processo Civil de 1973, previa prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público se manifestarem e prazo em quádruplo para recorrer. Com o novo Código de Processo de 2015, esse prazo sofreu modificações, de forma que o Ministério Público, à Fazenda Pública e à Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestação nos autos, exceto nos casos em que a lei estabelecer, de maneira expressa, outro prazo específico para esses entes. Entretanto, esse benefício da contagem do prazo em dobro, não se aplica ao ente público, Ministério Público ou Defensoria Pública, quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. (art. 183, §2º, NCPC) § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. Contratos Os contratos celebrados pelas autarquias são de caráter administrativo e possuem as cláusulas exorbitantes, que garantem à administração prerrogativas que o contratado não tem, assim, dependem de prévia licitação, exceto nos casos de dispensa ou inexigibilidade e precisam respeitar os trâmites da lei 8.666/1993, além da lei 10.520/2002, que institui a modalidade licitatória do pregão para os entes públicos. Isto acontece pelo fato de que por terem qualidade de pessoas jurídicas de direito público, as entidades autárquicas relacionam-se com os particulares com grau de supremacia, gozando de todas as prerrogativas estatais. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: Patrimônio personalizado significa dizer que sobre ele recai normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foi criado. Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. EMPRESAS PÚBLICAS Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 8 Alguns exemplos de empresas públicas: - BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): Embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos. - EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): É prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88). - Caixa Econômica Federal: Atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica. - RadioBrás: Empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: - Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; - Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazercontrole de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas. A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que: Empresas públicas exploradoras de atividade econômica Empresas públicas prestadoras de serviço público A responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC); Como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88. Submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência. Não se submetem a regime falimentar, visto não estão em regime de concorrência. Vale fazer uma ressalva quanto às empresas públicas prestadoras de serviço público, muitos doutrinadores divergem se eles podem ou não falir. Trouxemos os entendimentos apontados por alguns doutrinadores no sentido que essas empresas não se submetem ao regime falimentar. Vejamos: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra: DIREITO ADMINISTRATIVO, 27ª edição, editora ATLAS, 2014. “As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, conforme está expresso no artigo 2º da Lei nº 11.101 de 9-2- 2005 (Lei de Falências). Essa lei deu tratamento diferente às empresas concessionárias e às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). Estas últimas foram excluídas da abrangência da lei (art. 2º, I) . A diferença de tratamento tem sua razão de ser: é que as empresas estatais fazem parte da Administração Pública indireta, administram patrimônio público, total ou parcialmente, dependem de receitas orçamentárias ou têm receita própria, conforme definido em lei, e correspondem a forma diversa de descentralização: enquanto as concessionárias exercem serviço público delegado por meio de contrato, as empresas estatais são criadas por lei e só podem ser extintas também por lei. Sendo criadas por lei, o Estado provê os recursos orçamentários necessários à execução de suas atividades, além de responder subsidiariamente por suas obrigações. Só cabe fazer uma observação: a lei falhou ao dar tratamento igual a todas as empresas estatais, sem distinguir as que prestam serviço público (com fundamento no artigo 1 75 da Constituição) e as que exercem Administração Indireta atividade econômica a título de intervenção (com base no artigo 1 73 da Constituição). Estas últimas não podem ter tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, porque o referido dispositivo constitucional, no § 1 º, II, determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações.” Também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribui-lhes sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...).” Para Jose dos Santos Carvalho Filho “De plano, o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. De fato, se esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova Lei de Falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas. Seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade. Além disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar no campo econômico, não deveria ser merecedor da Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 9 benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar.” Para Hely Lopes Meirelles, o entendimento é o mesmo: “A nova Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que ̀ regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’) dispõe expressamente, no art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestem serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, §1º, II, da CF [...].” SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A. As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a. Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil. b. Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo). As sociedades de economia mista têm as seguintes características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ouseja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista. A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência. Para maior complemento de seus estudos, trouxemos as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma jurídica: As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas previstas em direito (sociedades civis, sociedades comerciais, Ltda, S/A, etc). Forma Jurídica: As sociedades de economia mista utilizam-se da forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo regidas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/1976). Composição do capital: o capital é composto por integrantes da Administração Pública, portanto é integralmente público. Dessa forma, não se permite a participação de recursos particulares na formação de capital das empresas públicas. Composição do Capital: o capital é composto por recursos públicos e privados, sendo, portanto as ações divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Foro processual: Será competente para julgamento das empresas públicas federais, quando estas se encontrarem nas condições de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, à Justiça Federal. Foro processual: Será competentes para julgamento das sociedades de economia federal a Justiça Estadual, não usufrui de privilégios da Justiça Federal. Diferença entre Autarquia e Fundações Públicas Autarquia Fundação Criação: ocorre por lei ordinária e específica Criação: ocorre por autorização legislativa e lei complementar, o que permite definir a área de atuação. Personificação: serviço público. Personificação: patrimônio. Pessoa Jurídica: de direito público. Pessoa Jurídica: de direito público ou privado. Funções: exerce função típica do Estado. Funções: exerce funções atípicas do Estado. Natureza: administrativa Natureza: social Questões 01. (TRE/SP - Analista Judiciário - Área Administrativa – FCC/2017). A Administração pública, quando se organiza de forma descentralizada, contempla a criação de pessoas jurídicas, com competências próprias, que desempenham funções originariamente de atribuição da Administração direta. Essas pessoas jurídicas, (A) quando constituídas sob a forma de autarquias, podem ter natureza jurídica de direito público ou privado, podendo prestar serviços públicos com os mesmos poderes e prerrogativas que a Administração direta. (B) podem ter natureza jurídica de direito privado ou público, mas não estão habilitadas a desempenhar os poderes típicos da Administração direta. (C) desempenham todos os poderes atribuídos à Administração direta, à exceção do poder de polícia, em qualquer de suas vertentes, privativo da Administração direta, por envolver limitação de direitos individuais. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 10 (D) quando constituídas sob a forma de autarquias, possuem natureza jurídica de direito público, podendo exercer poder de polícia na forma e limites que lhe tiverem sido atribuídos pela lei de criação. (E) terão natureza jurídica de direito privado quando se tratar de empresas estatais, mas seus bens estão sujeitos a regime jurídico de direito público, o que também se aplica no que concerne aos poderes da Administração, que desempenham integralmente, especialmente poder de polícia. 02. (ANS - Técnico Administrativo – FUNCAB/2016). Em relação à organização administrativa, marque a alternativa correta. (A) As entidades paraestatais, como as fundações ou entidades de apoio, e os serviços sociais autônomos compõem a estrutura da Administração Pública e se submetem ao regime jurídico administrativo previsto na Constituição da República. (B) As autarquias, assim como as fundações públicas, podem assumir a personalidade de direito privado ou público. No entanto, quando criadas com natureza privada, não se submetem ao regime próprio das entidades públicas. (C) As sociedades de economia mista federais são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, e só podem assumir a forma jurídica de sociedades anônimas. (D) Os servidores das empresas públicas federais são admitidos obrigatoriamente por concurso público para ocupar cargos públicos sem estabilidade e sujeitos às normas estabelecidas na CLT. (E) As fundações públicas de direito privado somente adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. 03. (PC/PE - Escrivão de Polícia – CESPE/2016). Com referência à administração pública direta e indireta, assinale a opção correta. (A) Os serviços sociais autônomos, por possuírem personalidade jurídica de direito público, são mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. (B) A fundação pública não tem capacidade de autoadministração. (C) Como pessoa jurídica de direito público, a autarquia realiza atividades típicas da administração pública. (D) A sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de direito público e destina-se à exploração de atividade econômica. (E) A empresa pública tem personalidade jurídica de direito privado e controle acionário majoritário da União ou outra entidade da administração indireta. 04. (Prefeitura de São Paulo/SP - Assistente de Gestão de Políticas Públicas I – CESPE/2016). No que se refere à administração pública direta e indireta, assinale a opção correta. (A) As pessoas administrativas que formam a administração pública indireta são aquelas dotadas de personalidade jurídica de direito público (como as autarquias e as fundações públicas). (B) Na esfera municipal, a administração direta é formada pelos órgãos que compõem a prefeitura e a câmara municipal, além das fundações e das empresas públicas de âmbito local. (C) A administração indireta compreende as pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva administração direta, desempenham atividades administrativas de forma descentralizada. (D) Tanto a administração direta quanto a indireta são compostas por órgãos e por pessoas jurídicas administrativas, com a diferença de que todas as que integram a administração indireta estão submetidas a regime de direito privado. (E) O aspecto mais relevante que caracteriza a administração indireta é o fato de ela ser, ao mesmo tempo, titular e executora de serviço público. 05. (Prefeitura de São Lourenço/MG - Advogado – FUNDEP/2016). Entre os requisitos legais da alienação de um bem imóvel pertencente a uma sociedade de economia mista, não se inclui: (A) autorização legislativa. (B) motivação. (C) licitação. (D) avaliação prévia. Respostas 01. Resposta: D 02. Resposta: E 03. Resposta: C 04. Resposta: C 05. Resposta: A No conceito de Administração Direta, temos os órgãos. O que são órgãos? Temos vários significados, até chegar ao conceito de órgão para o Direito Administrativo brasileiro. Em sentido corriqueiro, as pessoas entendem como órgão qualquer instituição que faça parte da Administração Pública. Ministério é um órgão, o Supremo Tribunal Federal é outro,a Petrobras é outro, a ECT, o BRB... O cidadão comum não tem a noção técnica e entende por órgão qualquer instituição que faça parte da estrutura administrativa, independentemente de sua posição dentro dessa estrutura. O cidadão não tem esse discernimento de estabelecer o que são órgãos para o exercício das funções administrativas. Então ele usa um conceito de órgão em sentido amplo. Se buscarmos em nossa Constituição, veremos uma curiosidade: quando trata da estrutura do Poder Legislativo, ela não fala em órgãos. Fala que a função legislativa é exercida através do Congresso Nacional, mas não chama o Parlamento de órgão. Além de tratar o Tribunal de Contas da União no exercício de uma função constitucional de fiscalização orçamentária, financeira, contábil, patrimonial e operacional, mas sem chamar de órgão. No Poder Executivo, a Constituição não fala em órgãos. Menciona apenas Presidência da República e os Ministérios. Entretanto, no Poder Judiciário há sim menção aos órgãos! Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. [...] Inclui até os juízes como órgãos. Juiz, na concepção constitucional, é tratado como órgão do Poder Judiciário. Curiosamente, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Órgãos públicos. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 11 Advocacia Pública são tratados como instituições. Mas, quando se trata do Conselho de Defesa Nacional e da República, a Constituição usa a expressão “órgão”. A Constituição não permite o estabelecimento de um conceito jurídico de órgãos, pois é desuniforme nesse aspecto. As únicas ocasiões em que se usa a expressão “órgão” ou “órgãos” são para o Conselho da República, para o Conselho de Defesa Nacional, e no Título do Poder Judiciário, no art. 92. Para o Direito Administrativo, o juiz é, na realidade, agente público, e não órgão! Constitucionalmente, entretanto, é tratado como se órgão fosse. No Direito Financeiro, damos uma conceituação diferente. Órgãos são somente as instituições que integram o mais alto grau e nível hierárquico dos poderes. O conceito de órgão para fins de orçamento é mais restrito. Presidência da República e Ministérios, por exemplo, na área do Poder Executivo. Na área do Poder Legislativo temos a Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunal de Contas da União no Legislativo, e no Judiciário temos os juízes e Tribunais. Assim mostramos a desuniformidade na expressão órgão nas normas positivas. Todavia o que nos interessa aqui é o conceito de órgão para efeito de Direito Administrativo. Pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. Na realidade, o órgão não se confunde com a pessoa jurídica, embora seja uma de suas partes integrantes; a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo. O órgão também não se confunde com a pessoa física, o agente público, porque congrega funções que este vai exercer. Conforme estabelece o artigo 1º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, órgão é "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta". Isto equivale a dizer que o órgão não tem personalidade jurídica própria, já que integra a estrutura da Administração Direta, ao contrário da entidade, que constitui “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica” (inciso II do mesmo dispositivo); é o caso das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, os órgãos "nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos". Embora os órgãos não tenham personalidade jurídica, eles podem ser dotados de capacidade processual. A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido essa capacidade a determinados órgãos públicos, para defesa de suas prerrogativas. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança". Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho, depois de lembrar que a regra geral é a de que o órgão não pode ter 3 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor, editora: Método, 3ª edição, 2015. capacidade processual, acrescenta que "de algum tempo para cá, todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é o da impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando se trata da defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão". Também a jurisprudência tem reconhecido capacidade processual a órgãos públicos, como Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas, Tribunal de Contas. Mas a competência é reconhecida apenas para defesa das prerrogativas do órgão e não para atuação em nome da pessoa jurídica em que se integram. A criação e a extinção dos órgãos públicos ocorre por meio de de lei, conforme se extrai da leitura conjugada dos arts. 48, XI, e 84, VI, a, da Constituição Federal, com alteração pela EC n.º 32/2001.6 E, em regra, a iniciativa para o projeto de lei de criação dos órgãos públicos é do Chefe do Executivo, na forma do art. 61, § 1.º, II, e, da CRFB, também alterada pela citada Emenda Constitucional. Entretanto, em alguns casos, a iniciativa legislativa é atribuída, pelo texto constitucional, a outros agentes públicos, como ocorre, por exemplo, em relação aos órgãos do Poder Judiciário (art. 96, II, c e d, da CRFB) e do Ministério Público (127, § 2.º), cuja iniciativa pertence aos representantes daquelas instituições. 3 Trata-se do princípio da reserva legal aplicável às técnicas de organização administrativa (desconcentração para órgãos públicos e descentralização para pessoas físicas ou jurídicas). Atualmente, no entanto, não é exigida lei para tratar da organização e do funcionamento dos órgãos públicos, já que tal matéria pode ser estabelecida por meio de decreto do Chefe do Executivo (art. 84, VI, a, da CRFB). Excepcionalmente, a criação de órgãos públicos poderá ser instrumentalizada por ato administrativo, tal como ocorre na instituição de órgãos no Poder Legislativo, na forma dos arts. 51, IV, e 52, XIII, da CRFB Neste contexto, vemos que os órgãos são centros de competência instituídos para praticar atos e implementar políticas por intermédio de seus agentes, cuja conduta é imputada à pessoa jurídica. Esse é o conceito administrativo de órgão. É sempre um centro de competência, que decorre de um processo de desconcentração dentro da Administração Pública. Isso posto, perguntamos o seguinte: Qual a natureza dos órgãos? Temos algumas teorias para responder. A teoria subjetiva confunde órgãos com agentes. Os órgãos são os própriosagentes. Significa que, uma vez morto o agente, morto o órgão. A teoria objetiva, por sua vez, confunde órgão com funções, um complexo de funções. Mas o órgão não tem vontade própria, então não poderia, por si mesmo, traduzir as funções. A teoria mista, que é uma combinação das duas anteriores, peca pelas próprias críticas dirigidas às teorias anteriores. Se os agentes desaparecem e os órgãos não têm vontade própria para serem realizadas, não há que se falar em teoria subjetiva ou objetiva. A outra questão é: qual seria a natureza jurídica da relação que se processa entre agentes e os órgãos públicos? Aqui temos outras três teorias: do mandato ou do contrato, em que o Estado confere mandato para que os agentes façam seus trabalhos, o que é uma teoria não aceita porque os órgãos não têm vontade própria, então não podem estabelecer procuração para que os agentes ajam em seu nome. Há também a teoria da representação, que vem do Direito Civil, Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO Noções de Direito Administrativo 12 Direito que fornece várias bases para o Direito Administrativo. Essa teoria equipara o funcionamento dos órgãos aos incapazes no Direito Civil. Tutores e curadores são representados. Não tem mais sustentação pelo fato de que, se acontecesse, isso implicaria na impossibilidade da responsabilização do Estado em função de sua incapacidade. Não dá para colocar essa relação como sendo de representação equiparada ao direito privado em função daquilo que se faz para que os atos da vida civil daqueles que não podem se representar, que são submetidos à tutela e curatela, a ser desempenhada por outra pessoa, em regra por designação judicial. No Estado não há nenhuma designação judicial para que agentes públicos representem a Administração Pública. A teoria que ganhou importância foi a da imputação, vinda da Alemanha. É a teoria do órgão. Diz que a conduta dos agentes públicos são imputadas sempre à pessoa jurídica a que pertencem, para que a responsabilização se faça contra o próprio Estado, e, se for o caso, depois por ação de regresso contra o próprio agente público. É a teoria que está na base da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, no art. 37, § 6º da nossa Constituição. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. É a chamada teoria da responsabilidade objetiva do Estado, em que a conduta do agente público é imputada ao próprio Estado. Isso é praticamente sacramentado na doutrina. Assim, chegamos ao conceito técnico-doutrinário de órgão: centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por intermédio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que pertencem. Resumindo todo o exposto, vamos repassar as teorias explicativas da relação entre os agentes e órgãos públicos. - Teoria do contrato ou do mandato, segundo a qual o Estado conferiria mandato para que o agente atue em seu nome; não é aceita porque o Estado não tem vontade própria; - Teoria da representação, segundo a qual o Estado seria representado pelos seus agentes, numa relação como se fosse de tutela ou curatela, com consequente irresponsabilidade do Estado, motivo pelo qual não é aceita; - Teoria da Imputação, pela qual a conduta dos agentes públicos é sempre imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Dessa observação, podemos estabelecer algumas características que se colocam para órgão público. O importante é que tenhamos em vista que o conceito de órgão público em Direito Administrativo é referente à Administração Pública direta. Características dos órgãos públicos: órgãos, se tomados no sentido de Administração Direta ou integrante da Administração, não são pessoas jurídicas, portanto não têm patrimônio público, e suas receitas não são próprias. Muitas vezes se fala em receitas públicas, que pertencem aos órgãos a que estão relacionados. União, estados, municípios e Distrito Federal. Órgão da Administração Direta não tem nem patrimônio próprio. O que é adquirido irá integrar um patrimônio que pertence ao ente jurídico, e não é dele. O órgão não pode dispor daquele patrimônio. Portanto a alienação de bens tem que ser precedida de autorização legislativa, com avaliação dos bens. Os órgãos atuam através de mandato, com relação interpessoal entre vários deles. Outra característica que tiramos dos órgãos públicos em consequência disso é a incapacidade processual do órgão. Não pode propor ações em juízo, e, em regra, existe sempre algum órgão que irá defendê-lo. É o caso das Advocacias Públicas. Advocacia-Geral da União, por exemplo. O órgão por si mesmo não tem capacidade processual. Então as ações têm que ser propostas contra o ente político a que pertencem. Terceira observação: os órgãos obedecem ao princípio da hierarquia, e estão colocados por desconcentração, representados por uma pirâmide, com um chefe que é o comandante em função da hierarquia. Temos, portanto, avocação e delegação de competência, possibilidade de punição, estabelecimento de sanções, tudo decorrente do princípio da hierarquia. Há, entre os órgãos da Administração Pública, a observância rigorosa desse princípio. São essas algumas características principais que, em geral, a doutrina apresenta para os órgãos. Há outra questão que é relacionada à possibilidade de alguns órgãos possuírem, por disposição legal, autonomia administrativa, financeira, e orçamentária. O Decreto-lei 200 estabelece, no art. 172, a possibilidade de alguns órgãos da Administração Pública gozarem de autonomia financeira e orçamentária. Eram órgãos autônomos, essa era a denominação. Os órgãos em posição hierárquica superior podem baixar regimentos, mas nem todos têm autonomia administrativa. E financeira no sentido de terem receitas próprias sem que passem, necessariamente, pelo ente político. Art. 172. O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente aos serviços, institutos e estabelecimentos incumbidos da execução de atividades de pesquisa ou ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola, que por suas peculiaridades de organização e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicável aos demais órgãos da administração direta, observada sempre a supervisão ministerial. Foi esse dispositivo que, concedia, no passado, por decreto, autonomia a alguns órgãos em função de suas peculiaridades, principalmente na década de 70, ao lado da descentralização administrativa pela que passou o poder na área federal. Exemplo: Departamento de Imprensa Nacional. Essas receitas são da União, mas era revertido ao próprio departamento que não as recolhia. Tinha autonomia financeira. Outro exemplo que acontecia no passado eram as antigas rádios e TVs nacionais, que depois passaram a fazer parte da Radiobras e da TV Brasil. Existe ali pagamento de cachês a artistas, e esses veículos geram receita própria pela atividade comercial. Infelizmente esse tipo de situação desapareceu. A gráfica do Senado Federal vende publicações técnicas. O art. 172 não está prejudicado, e continua vigorando para a área federal. Hoje são apenas os Poderes, estes com autonomia garantida pela Constituição, além de poucas exceções em que os órgãos da Administração Direta gozam de autonomia financeira. Demais classificações dos órgãos públicos Há outras classificações dos órgãos colocadas pela doutrina, mas não há nenhuma disposição de Direito Administrativo. Apostila Digital Licenciada para REGIS RONEY ROCHA - roneyregis@hotmail.com (Proibida a Revenda) - www.apostilasopcao.com.br APOSTILAS OPÇÃO
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