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IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO – ITCMD RICARDO ALEXANDRE Art. 155, CF. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; Art. 35, CTN. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Observando os dois dispositivos depreende-se que o CTN trata de um único imposto de competência estadual incidente sobre a transmissão (onerosa ou gratuita) de bens imóveis e direitos a eles relativos; ao passo que a CF institui dois impostos de transmissão, um estadual (ITCMD), referente a transmissões de quaisquer bens e direitos a título gratuito, e outro municipal (ITBI), referente a transmissões onerosas. Sendo assim, o dispositivo do CTN deve ser interpretado à luz da CF. 1. A FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS MÁXIMAS PELO SENADO FEDERAL – VINCULAÇÃO E PROGRESSIVIDADE Compete ao Senado Federal estabelecer as alíquotas máximas do ITCMD ( art. 155, §1º, IV, CF). Entende o STF que não pode o Estado ou o DF editar lei prevendo que a alíquota do seu ITCMD segue a alíquota máxima fixada pelo Senado Federal. Se o Estado quer manter a sua alíquota de acordo com as variações máximas do Senado, deve edital Lei estadual para cada variação fixando especificamente a alíquota (vide RE 218.086). Resolução 09/1992, Senado Federal Art. 1º A alíquota máxima do imposto de que trata a alínea a, inciso I, do art. 155 da Constituição Federal será de oito por cento, a partir de 1º de janeiro de 1992. Art. 2º As alíquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, poderão ser progressivas em Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ função do quinhão que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituição Federal. 2. DEFINIÇÃO DO ESTADO – OU DF – COMPETENTE PARA A COBRANÇA Art. 155, §1º, CF I – Transmissão de imóveis e respectivos direitos -> compete ao Estado ou ao Distrito Federal da situação do bem. Assim não importa onde foi processado o inventário ou arrolamento ou onde estão domiciliados doador e donatário; II – Transmissão de bens móveis, títulos e créditos -> compete ao Estado ou ao Distrito Federal onde se processar o inventário ou arrolamento (causa mortis) ou tiver domicílio o doador (doação); III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: -> como o a LC ainda não foi editada, os Estado têm de valido do art, 24, §3º, CF para exercer a competência legislativa plena e disciplinar a matéria por lei própria; a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; 3. FATO GERADOR Em consonância com a Cf, é a transmissão, por causa mortis ou por doação de quaisquer bens ou direitos. Quando a doação se der por causa mortis: Art. 35, parágrafo único, CTN: Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Art. 1.784, CC. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. SÚMULA 112, STF: O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Art. 144, CTN. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Assim, a sucessão ocorre no exato momento da morte e é esse o momento que define a legislação que será aplicada a cada fato gerador relativo a cada herdeiro ou legatário. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ O pagamento do tributo somente ocorrerá após a avaliação dos bens do espólio, o cálculo de tributo e sua homologação: SÚMULA 113, STF: O imposto de transmissão causa mortis é calculado sôbre o valor dos bens na data da avaliação. SÚMULA 114, STF: O imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da homologação do cálculo. Quando a transmissão ocorre por meio de doação, considera-se ocorrido o fato gerador e, consequentemente, o tributo será devido: - imóveis: a transferência da propriedade se dá mediante registro no Registro de imóveis (art. 1.245, §1º,CC). A maioria das legislações estaduais tem obrigado o recolhimento do tributo antes de tal registro; - móveis: a transferência da propriedade se dá com a tradição (art. 1.267, CC). A maioria das legislações estaduais tem obrigado o recolhimento do tributo antes da entrega, ou seja, no momento da feitura do Contrato de Doação. 4. BASE DE CÁLCULO Art. 38, CTN. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. 5. CONTRIBUINTES Art. 42, CTN. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. Art. 121, CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; O CTN delegou ao legislador estadual a definição legal de contribuinte, desde que a indicação recaia sobre uma das partes da operação, conforme preceitua o art. 121, p.ú. Na transmissão causa mortis, parece razoável que a contribuição recaia sobre o sucessor (herdeiro ou legatário), mas no caso de doação, ficou livre o legislador Estadual para definir como contribuinte o doador ou o donatário. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 6. LANÇAMENTO A autoridade constitui o crédito tributário com base em informações prestadas pelo próprio contribuinte, quando declara o valor do bem transferido, ou por terceiro, a exemplo da avaliação judiciária. Art. 147, CTN. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. ITCMD FUNÇÃO PREDOMINANTE Fiscal PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Está sujeito PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Está sujeito PRINCÍPIO DA NOVENTENA Está sujeito FATO GERADOR A transmissão, por causa mortis ou por doação de quaisquer bens ou direitos. BASE DE CÁLCULO É o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. CONTRIBUINTE Quaisquer das partes na operação tributária, como dispuser a lei (causa mortis – herdeiro ou legatário; doação – doador ou donatário, dependendo da legislação estadual) LANÇAMENTO Por declaração IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO – ITCMD EDUARDO DE CASTRO 1. ASPECTO MATERIAL Art. 155, CF. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; Apenas alguns dispositivos do CTN foram recepcionados pela CF/88, haja vista que prevê em um só tributo os atuaisITBI (municipal) e ITCMD. Ademais, não existe qualquer regularização no CTN quanto aos bens imóveis, razão pela qual os Estados exercem a competência legislativa plena (dentro dos limites constitucionais) quando a esta matéria (art. 24, §3º, CF c/c art. 34, §3º, ADCT). Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Em suma, podemos classificar o ITCMD como um tributo: estadual, privativo, não vinculado, de arrecadação não vinculada, real, direto, ordinário e de função predominantemente fiscal. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ESPÉCIE NORMATIVA DISPOSITIVOS E LEIS FUNÇÃO CF Art. 155, I e §1º Delineamento geral do tributo. Critérios da regra matriz de incidência CTN Arts. 35, 38, 39, 41 e 42 Normas gerais de incidência LC Ainda inexistente Regular a competência para instituição quando doador tiver domicílio ou residência no exterior ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Resolução do Senado Resolução nº 09/92 Fixa a alíquota máxima do tributo (atualmente 8%) Leis Ordinárias, Decretos e etc. Leis e Decretos de cada Estado e DF Instituição do tributo; Normas específicas em matéria de ITCMD; Normas sobre sujeição passiva; Instituição de obrigações acessórias e penalidades 2. ASPECTO MATERIAL ITCMD ITBI COMPETÊNCIA Estados e DF Municípios e DF TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS Sim Não TRANSMISSÃO INTER VIVOS Apenas nas doações Salvo nas doações TRANSMISSÃO GRATUITA Sim Não TRANSMISSÃO DE BENS MÓVEIS Sim Não TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS Sim Sim O imposto em estudo incide sobre transmissões causa mortis (sucessão) e doações (transmissões gratuitas) de bens móveis (previsão apenas na CF) e imóveis, corpóreos e incorpóreos, suscetíveis de apropriação pelo homem e dotados de valor econômico (não incide sobre coisas de valor irrisório). Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Art. 1.784, CC. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Art. 538, CC. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. 2.1 RENÚNCIA DA HERANÇA Haverá incidência do ITCMD em caso de renúncia translativa gratuita. RENÚNCIA TRANSLATIVA GRATUITA RENÚNCIA TRANSLATIVA ONEROSA RENÚNCIA ABDICATIVA O herdeiro transfere gratuitamente sua quota- parte a pessoa determinada O herdeiro transfere sua quota-parte a pessoa determinada mediante pagamento O herdeiro abre mão da herança em benefício do monte Incide ITCMD causa mortis e ITCMD doação Incide ITCMD causa mortis. Poderá haver incidência do ITBI , caso se trate de bem móvel Não incide ITCMD nem ITBI 2.2 PARTILHA DESPROPORCIONAL DE BENS NA SEPARAÇÃO OU DIVÓRCIO OU NOS PROCESSOS DE INVENTÁRIO Caso um herdeiro seja contemplado com uma quota maior do que a que tem direito, configurar-se-á a doação, desde que não haja qualquer contrapartida do beneficiário. Neste caso, haverá a incidência no ITCMD tanto no momento da morte quanto na posterior doação. Nos casos de divórcio com partilha desproporcional gratuita, haverá apenas uma incidência de ITCMD sobre o chamado “excesso de meação”. Súmula 116, STF: Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados. Entretanto, existindo no plano de partilha previsão expressa de reposição por parte do beneficiário da divisão desproporcional, estará caracterizada a onerosidade da operação, devendo incidir o ITBI. 2.3 USUFRUTO Art. 1.394, CC. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. Art. 1.393, CC. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ ceder-se por título gratuito ou oneroso. Tratando-se de direito real sobre imóvel, não há dúvidas quanto à incidência do ITCMD na operação do usufruto simples, salvo expressa previsão de isenção na legislação Estadual. Entretanto, na hipótese de doação com reserva de usufruto, caso em que a consolidação da propriedade do donatário só se consolidará após a morte do doador, o entendimento majoritário é de que o ITCMD só poderá incidir uma única vez: ou no momento de instituição do usufruto (ITCMD-doação) ou no momento da morte do doador/usufrutuário (OTCMD-causa mortis), visto que a propriedade é uma só. 2.4 FIDEICOMISSO Art. 1.951, CC. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. Ou seja, alguém, por testamento, deixa bem para o sucessor (fideicomissário) de seu herdeiro (fiduciário). Embora ainda exista controvérsia sobre o assunto, o STJ tem pacificado o entendimento de que, como já ocorre a incidência do ITCMD no momento da instituição do fideicomisso, não deverá incidir novamente quando da sua extinção pela morte do fiduciário ou do fideicomissário, sob pena de bitributação. 2.5 FALECIMENTO DO CÔNJUGE MEEIRO ANTES DA PARTILHA DOS BENS DO PRÉ-MORTO Ou seja, quando o cônjuge já viúvo morre antes da partilha dos bens de seu esposo/a falecido/a. Em tal situação duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, caso os herdeiros de ambos forem os mesmos, incidindo, portanto, dois tributos. 3. ASPECTO TEMPORAL Nas transmissões causa mortis, o momento de surgimento da obrigação tributária é o momento da morte. Súmula 331, STF: É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Nestes casos, o momento de surgimento da obrigação tributária é o momento em que a lei civil considera ocorrida a morte. Nas doações de bens móveis, imóveis ou direitos reais sobre eles incidentes, o imposto será devido a partir do momento em que estiver caracterizada a transferência do bem: Art. 1.226, CC. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. Art. 1.227, CC. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Na prática, nas doações de bens imóveis ou direitos reais sobre eles incidentes, o imposto tem sido exigido no momento da lavratura da escritura de doação, ou seja, antes mesmo da ocorrência do fato gerador (STJ, REsp 1.236.816). Por fim, como as leis estaduais têm disposições específicas sobre o momento do pagamento do imposto, não há que se falar em decadência do direito ao lançamento por arte da Fazenda antes da ciência da morte, que se dá por ocasião do processo de inventário, mesmo que este somente seja iniciado 10 anos após a morte. 4. ASPECTO ESPACIAL Caberá o tributo ao Estado em que realizado o fato gerador da obrigação. 5. ASPECTO PESSOAL 5.1 SUJEITO ATIVOArt. 155, §1º, CF I – Transmissão de imóveis e respectivos direitos -> compete ao Estado ou ao Distrito Federal da situação do bem. Assim não importa onde foi processado o inventário ou arrolamento ou onde estão domiciliados doador e donatário; II – Transmissão de bens móveis, títulos e créditos -> compete ao Estado ou ao Distrito Federal onde se processar o inventário ou arrolamento (causa mortis) ou tiver domicílio o doador (doação); Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ SUJEITO ATIVO - BENS E DOADORES SITUADOS/DOMICIALIADOS NO BRASIL BENS IMÓVEIS MÓVEIS ITCMD Causa mortis Estado de localização do bem Estado do inventário ou arrolamento ITCMD Doação Estado de localização do bem Estado do domicílio do doador III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: -> como o a LC ainda não foi editada, os Estado têm de valido do art, 24, §3º, CF para exercer a competência legislativa plena e disciplinar a matéria por lei própria (os conflitos decorrentes das legislações editadas pelos Estados serão dirimidos pelo STF); a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; 5.2 SUJEITO PASSIVO Art. 42, CTN. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. Art. 121, CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Assim, o CTN delegou ao legislador estadual a definição legal do sujeito passivo, desde que possua alguma relação com o fato gerador da obrigação tributária, seja direta (contribuinte, ou indireta (responsável tributário). Na transmissão causa mortis, a regra é que a contribuição recaia sobre o sucessor (herdeiro ou legatário), enquanto que no caso da doação a regra é que recaia sobre os adquirentes dos bens doados, mas nada impede que o Estado opte por situação diversa. Art. 134, CTN. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; (...) VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 6. ASPECTO QUANTITATIVO Art. 38, CTN. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O valor venal dos bens ou direitos transmitidos serão apurados mediante avaliação procedida pela Fazenda Pública Estadual, podendo a parte impugnar os valores lançados pelo Estado. Quando se trata de usufruto simples ou doação com reserva de usufruto, é comum a fixação da base de cálculo como sendo igual à metade do valor total do bem. Nas promessas de compra e venda de imóvel ainda não quitado ao tempo da abertura da sucessão, a base de cálculo do tributo será o saldo credor da obrigação: Súmula 590, SFTF: Calcula-se o imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor. A CF estabelece que o ITCMD terá alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal (art. 155, §1º, IV). Atualmente a alíquota máxima é de 8% (Resolução 09/92). Não pode o Estado-membro estabelecer mediante Lei Estadual vinculação entre a alíquota estadual e a alíquota máxima fixada pelo Senado Federal, de modo que, quando esta aumente, a alíquota estadual também aumente automaticamente; é necessário que a cada fixação máxima do Senado, seja elaborada uma Lei Estadual para dispondo sobre a nova alíquota (RE 218.086-AgR). RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL: PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE BENS E DIREITOS. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 145, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (STF - RE: 562045 RS) Ao proferir tal decisão, parece ter havido sensível mudança no entendimento segundo o qual a progressividade em função da capacidade contributiva só seria possível nos impostos reais nos casos expressamente previstos na CF. SÚMULA 112, STF: O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Ao ITCMD doação, por sua vez, aplica-se a alíquota vigente no momento da celebração do negócio jurídico. Por fim, a inadimplência do tributo pode acarretar juros e multa, desde que previstos na legislação estadual, além do que a Fazenda Pública poderá realizar nova avaliação dos bens. 7. IMUNIDADES E ISENÇÕES Aplica-se ao tributo a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, CF), de modo que não incidirá ITCMD nas doações feitas às pessoas jurídicas de direito público, inclusive as integrantes da administração indireta, desde que os bens estejam relacionados às suas atividades essenciais (§2º, art. 150, CF), assim como também nos casos de herança vacante, em que o patrimônio é transferido ao Município ou ao DF. As leis estaduais podem prever hipóteses de isenções do ITCMD, a exemplo das que visam a efetivação dos princípios da capacidade contributiva e da função social da propriedade. 8. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES Conforme já assinalado acima, nas transmissões inter vivos de bens imóveis, em virtude da responsabilidade solidária dos oficiais do cartório, o pagamento do ITCMD costuma ser anterior ao registro da transmissão do imóvel, funcionando como pré- requisito para tanto. Nas transmissões inter vivos realizadas por instrumento particular (em geral envolvem bens móveis), a legislação local usualmente estabelece um prazo para apresentação do referido instrumento à repartição fiscal, com consequente recolhimento do tributo, o que dificilmente acontece. Nas transmissões causa mortis, o recolhimento se dará no curso do processo administrativo ou judicial (inventário e arrolamento sumário). No inventário, após avaliação dos dados do seu cadastro imobiliário, a Fazenda pública se manifestará acerca das declarações dos valores dos bens apresentados pelos herdeiros. Após a homologação dos valores dos bens pelo juiz serão preenchidas as guias de recolhimento do ITCMD, quando deverá novamente ser ouvida a Fazenda Pública, caso deseje impugnar o cálculo do tributo. Somente após a homologação final do tributo pelo Juiz e do pagamento pelas partes interessadas, será feita a partilha de bens. O arrolamento sumário é o procedimento adequado para patilhas amigáveis celebradas entre partes capazes ou quando o valor do espólio não superar 1.000 (mil) salários Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ mínimo. Possui procedimento mais simples, mas o pagamentodo tributo também será pré-requisito para a realização da partilha (art. 664, NCPC). Em virtude da simplicidade do arrolamento sumário, o reconhecimento judicial de isenção de ITCMD somente poderá se dar por meio de inventário (REsp 1.150.356, STJ). 8.1 LANÇAMENTO E DECADÊNCIA DO ITCMD CAUSA MORTIS NOS PROCESSOS DE INVENTÁRIO Apenas com a prolação da sentença de homologação da patilha é possível realizar o lançamento, pois somente então estão identificados todos os aspectos do tributo (AgRg no REsp 1274227/MS, STJ). Art. 173, CTN. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; LANÇAMENTO E DECADÊNCIA DO ITCMD CAUSA MORTIS NOS PROCESSOS DE INVENTÁRIO FATO GERADOR EXIGIBILIDADE - Morte real ou presumida - Homologação do cálculo pelos juiz -Prazo decadencial inicia-se no 1º dia do exercício seguinte DEMAIS SÚMULAS STF SÚMULA 113, STF: O imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação. SÚMULA 114, STF: O imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da homologação do cálculo. SÚMULA 115, STF: Sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante, com a homologação do juiz, não incide o imposto de transmissão causa mortis.
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